CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-011 Actora: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Accionada: Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá Tema: Tutela contra providencia judicial; derecho constitucional fundamental al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia de 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta), que declaró improcedente el trámite constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que actúa a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le proteja su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 17 de marzo de 2022, por medio del cual el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Zipaquirá accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Luz Ángela Sarmiento Castañeda en su contra (expediente 25899-33-33-002-2021-00141-00); en su lugar, se ordene a la autoridad accionada dictar una nueva providencia en la que se nieguen dichas súplicas. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que el 25 de junio de 2021 la señora Luz Ángela Sarmiento Castañeda instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra (expediente 25899-33-33-002-2021-00141-00), encaminada a que se declarara la nulidad del acto ficto negativo respecto de la 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá petición formulada el 25 de junio de 2020, con el propósito de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías, y esta se le concediera.

Que del aludido trámite conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Zipaquirá que, con sentencia de 17 de marzo de 2022, accedió parcialmente2 a las pretensiones ordinarias, al considerar que «[…] la demandante tiene el derecho a que la administración reconozca la sanción moratoria al no haber recibido oportunamente el pago de sus cesantías, prestación social que devenga en su condición de servidor[a] públic[a] y según las normas laborales administrativas correspondientes».

Dice que la providencia censurada incurre en defecto sustantivo, por cuanto «[…] va en contravía de expresa prohibición legal prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019». 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 La señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá pide declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto «[…] la accionante no presentó el recurso ordinario correspondiente, el cual sería el de apelación contra la sentencia judicial» por ella proferida en primera instancia. 1.3.2 La señora Luz Ángela Sarmiento Castañeda3 guardó silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 16 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no colma el presupuesto de subsidiariedad, habida cuenta de que la actora «[…] no agot[ó] [el] recurs[o] ordinari[o] previst[o] en el ordenamiento jurídico para ventilar la discusión, esto es, el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia […]», y no es dable que utilice la tutela «[…] como un mecanismo de protección alternativo, o […] [para] revivi[r] términos dejados vencer […]». 2 Comoquiera que negó la condena en costas solicitada. 3 Vinculada como tercera interesada dentro del presente asunto constitucional, por medio de auto de 7 de septiembre de 2022. 3 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá 1.5 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, al estimar que «[…] no […] cuenta con otro mecanismo idóneo para evitar la vulneración de [su] derecho al debido proceso […]».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 17 de marzo de 2022, por cuyo conducto el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Zipaquirá accedió parcialmente a las pretensiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Ángela Sarmiento Castañeda contra la tutelante (expediente 25899-33-33-002-2021-00141-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter 4 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 6 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 7 Por medio del cual se expide «[…] el reglamento interno del Consejo de Estado». 4 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo8 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional9 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular10. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. 8 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales11.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente12.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional13 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 11 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 12 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 13 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 6 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá 2.5 Caso concreto.

En el sub lite se tiene que la inconformidad de la accionante radica en el hecho de que la providencia censurada vulnera su garantía superior al debido proceso, toda vez que incurre en defecto sustantivo, porque «[…] va en contravía de expresa prohibición legal prevista en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019». Al respecto, la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que la tutelante no satisfizo el requisito de subsidiariedad, por cuanto tenía a su alcance el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de 17 de marzo de 2022 (objeto de censura), a través de la cual el Juzgado Segundo (2°) Administrativo de Zipaquirá accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Luz Ángela Sarmiento Castañeda en su contra (expediente 25899-33-33-002-2021-00141-00).

Por su parte, la actora, en su escrito de impugnación, adujo que no tiene a su alcance ningún otro mecanismo de defensa idóneo para salvaguardar su garantía superior al debido proceso. Sobre el particular, resulta oportuno advertir que los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificados por los artículos 62 y 67 (numeral 1) de la Ley 208014 de 2021, en su orden, prevén que «[…] [s]on apelables las sentencias de primera instancia […]», recurso que «[…] deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. Este término también aplica para las sentencias dictadas en audiencia».

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que el ordenamiento jurídico estipula de manera expresa que las sentencias de primera instancia que se dictan en asuntos contencioso-administrativos son susceptibles de ser controvertidas a través del recurso de apelación, por ende, el argumento de la accionante para justificar la omisión de interponer el recurso procedente contra la decisión judicial censurada carece de asidero jurídico, máxime cuando, en virtud del artículo 7315 del Código General del Proceso (CGP), ejerció el derecho de postulación y actuó a través de apoderada. 14 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». 15 «Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado legalmente autorizado, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa». 7 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá Con base en lo expuesto, como se anotó en primera instancia, la presente solicitud de amparo es improcedente, comoquiera que no cumple el requisito de subsidiariedad, en razón a que si la demandante no estaba de acuerdo con la sentencia de primera instancia, por cuyo conducto la autoridad accionada accedió a las pretensiones formuladas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25899-33-33-002-2021-00141-00, debió interponer el mencionado recurso de apelación para que fuera decidido en segunda instancia por el superior funcional, pues la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior del proceso ordinario.

Cabe aclarar que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De tal manera que la falta de diligencia de la actora, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia del trámite constitucional frente al caso particular.

Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 201416, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace 16 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. A guisa de corolario, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»17.

Es decir, si los medios ordinarios (recurso de apelación) pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de la cual la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»18.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone confirmar la decisión de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia de 16 de septiembre de 2022, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección cuarta) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 17 Numeral 1 del artículo 6º del Decreto ley 2591 de 1991. 18 Artículo 86 de la Carta Política. 9 Expediente: 25000-23-15-000-2022-00971-01 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la señora Juez Segunda (2ª) Administrativa de Zipaquirá 3º.

Comuníquese la presente decisión a la subsección A de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS