REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 15001-23-31-000-2005-03877-02 (66.629) Demandantes: MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA Y OTROS Demandado: ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – CONTAMINACIÓN AMBIENTAL Y FALLA MÉDICA Síntesis del caso: la parte demandante pretende la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades demandadas por la contaminación ambiental en la zona de residencia de la familia y lugar de trabajo del padre del menor cuyo deceso constituye el daño reclamado, contaminación que, en criterio de los demandantes, ocasionó malformaciones y patologías durante el proceso de gestación de aquel, declaración de responsabilidad que se extiende a la deficiente atención médica que el infante recibió durante los 5 meses y 11 días que permaneció con vida.
La primera instancia negó las súplicas de la demanda porque no se acreditó que las patologías con las que nació fueran provocadas por la contaminación ambiental ni que su muerte se hubiera originado en una falla en el servicio médico. La parte actora apeló para que se revoque la decisión, sostiene que los elementos de responsabilidad sí están acreditados.
Se mantiene la sentencia impugnada. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión (fls. 1491 a 1522 cdno. ppal.) que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 11 de noviembre de 2005 (fl. 42 cdno. 1), los señores Manuel Antonio Tobito Salamanca y Sonia Esperanza Suárez Suárez, en nombre propio y en 2 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia representación de su hija Érika Johana Tobito Suárez presentaron demanda de reparación directa en contra de la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá), el Municipio de Duitama, el Departamento de Boyacá, Holcim SA (antes Cementos Boyacá SA), Corporación Autónoma Regional de Boyacá, Ministerio de Protección Social, Ministerio de Agricultura, Vivienda y Desarrollo Rural, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y Acerías de Paz del Río (fls. 2 a 42 cdno. 1) con las siguientes pretensiones: “Primera: Declarar al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (…), al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (…), al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (…), a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ” (…), al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (…), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (…), al MUNICIPIO DE DUITAMA (…), al HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (…), HOLCIM (COLOMBIA) SA antes CEMENTOS BOYACÁ SA (…) y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO (…), que son en forma solidaria, conjunta, administrativa y extracontractualmente responsables de las FALLAS POR OMISIÓN Y EXTRALIMITACIÓN que materializan ERRORES MÉDICO HOSPITALARIOS Y ERRORES POR LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL del llamado “Corredor Industrial de Boyacá” que afectaron al niño JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, nacido en Duitama el 4 de octubre de 2003 y por múltiples desatenciones lo llevaron a la muerte el día 14 de marzo de 2004, habiéndosele diagnosticado SITUS INVERSUS; corazón e hígado al lado derecho, sin baso, afectaciones del aparato digestivo, defecación por la boca (…) malformación congénita del corazón no especificada, enterocolitis necrotizante del feto y del recién nacido, otras anemias congénitas no clasificadas en otra parte, otras infecciones especificadas propias del periodo perinatal (…) a la salida del HOSPITAL MATERNO INFANTIL DICTAMINARON: (…) adecuada gestional, cardiopatía compleja, ventrículo único, heterotaxia visceral asplenia, entrecolitis, necrotizante intestinal autolimitada, anemia severa, desnutrición crónica (…) PLAN MANEJO AMBULATORIO (…) dejando de suministrarle vitales SERVICIOS MÉDICOS – HOSPITALARIOS (…) lamentablemente no se le suministró el tratamiento requerido técnica y científicamente dizque por no existir en Colombia (…) en suma, con la muerte del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, se han irrogado daños y perjuicios de orden material y moral de que han sido víctimas los señores MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA, SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ y ÉRIKA JOHANA TOBITO SUÁREZ, bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se describieron en los hechos de esta demanda.
SEGUNDA: Condenar al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (…), al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (…), al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (…), a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ” (…), al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (…), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (…), al MUNICIPIO DE DUITAMA (…), al HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (…), HOLCIM (COLOMBIA) SA antes CEMENTOS BOYACÁ SA (…) y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO (…) y que además de la responsabilidad 3 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia administrativa por la muerte del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, DEBEN PAGAR a cada uno de los integrantes de la parte demandante o a quien sus derechos represente, la indemnización por concepto de PERJUICIOS DE ORDEN MORAL que al momento de presentar la demanda se determinan en la suma total de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($122.400.000) M/te, o la suma que se determine a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, detallados así: 1) Para MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000) M/te, equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda, como víctima en su condición de padre del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ. 2) Para SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000) M/te, equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda, como víctima en su condición de madre del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ. 3) Para la menor ERIKA JOHANA TOBITO SUÁREZ la suma de CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($40.800.000) M/te, equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la presentación de la demanda, como víctima en su condición de hermana del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ.
TERCERO: Condenar al MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (…), al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (…), al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (…), a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ” (…), al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (…), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (…), al MUNICIPIO DE DUITAMA (…), al HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (…), HOLCIM (COLOMBIA) SA antes CEMENTOS BOYACÁ SA (…) y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO (…) y que además de la responsabilidad administrativa por la muerte del menor JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, DEBEN PAGAR a favor de la parte demandante o a quien sus derechos represente, la indemnización por concepto de los DAÑOS Y PERJUICIOS DE ORDEN MATERIAL de que han sido víctimas, teniéndose para tal efecto las siguientes bases de liquidación que nos dan las sumas de dinero que a continuación se solicitan o la suma que se determine a la ejecutoría de la sentencia de segunda instancia las que oportunamente resulten demostradas, determinadas y determinables, así: 1) Por el DAÑO FISIOLÓGICO que afecta actualmente a MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA y SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ y que afectó al niño JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, determinado así: “daño genético (…), malformación congénita tipo ventrículo único (…), fístula enterocutánea (…), enterotaxia visceral con asplenia (…), situs inversus (…), malformaciones (…), arritmias cardíacas severas desde antes de nacer, corazón al lado derecho, invertidos los lugares del corazón, hígado y el estómago, no tenía bazo (…), desarrolló ventrículo único, tenía el intestino grueso perforado y atrofiado y sufrió desnutrición severa (…)”, además tenía los dedos pulgares plegados o pegados a la planta o palma de la mano, la lengua 4 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia con frenillo o pegada (…), fenómeno conocido como SITUS INVERSUS que indefectiblemente son alteraciones genéticas, reproductivas que comprometen el sistema inmunológico como consecuencia directa de la contaminación del aire y del medio ambiente, que han obligado y predeterminaron a MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA y SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ, a cohibirse de la felicidad de procrear más hijos (…) razones más que suficientes para solicitar la indemnización y pago de la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000). 2) La suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) M/te causados por concepto de gastos de movilización, transporte, drogas, alojamiento en Bogotá y Tunja de los padres que atendieron la tragedia de JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ, asumidos por sus padres MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA, SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ. 3) La suma de CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL PESOS ($4.140.000) M/te causados por concepto del lucro cesante que significó no haber podido trabajar MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA y SONIA ESPERANZA SUÁREZ SUÁREZ por atender a su menor hijito JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ desde octubre 4 de 2003 hasta el día del mes de marzo del año 2004, tomándose como base el salario mínimo legal vigente para el año 2003 y 2004.
CUARTA: El MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL (…), al MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL (…), al MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL (…), a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ “CORPOBOYACÁ” (…), al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ (…), el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (…), al MUNICIPIO DE DUITAMA (…), al HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (…), HOLCIM (COLOMBIA) SA antes CEMENTOS BOYACÁ SA (…) y a ACERÍAS PAZ DEL RÍO (…), por intermedio de los funcionarios a quienes les corresponda la ejecución de la sentencia, dictaran la resolución o providencia pertinente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su conocimiento so pena de pagar INTERESES MORATORIOS causados a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia y hasta el día anterior al pago (…)” (fls. 34 a 38 cdno. 1 – negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayado del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Los señores Manuel Antonio Tobito Salamanca y Sonia Esperanza Suárez tienen una hija y viven en la región denominada “Corredor Industrial de Boyacá”, ubicada en el Valle de Sugamuxi (Boyacá), zona que es conocida por presentar altos niveles de contaminación derivada de la actividad de explotación, producción industrial y de eliminación de residuos peligrosos que realizan algunas empresas como Acería Paz del Río y Holcim SA como planta cementera. 5 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia 2) La familia demandante vive en el "Corredor Industrial de Boyacá", ubicado en el valle de Sugamuxi, en esa zona existen varias empresas cementeras y mineras, que queman y procesan tóxicos, los cuales son perjudiciales para la salud de quienes laboran en ese lugar, así como también para los habitantes de los municipios cercanos; en uno de ellos trabajó el señor Manuel Antonio Tobito1 y debido a los altos niveles de contaminación a los que estuvo expuesto en las plantas cementeras procreó un hijo con malformaciones. 3) Para la época en que el señor Manuel Antonio Tobito trabajaba en la empresa Acería Paz del Río, la señora Sonia Esperanza Suárez quedó en embarazo de su segundo hijo y, estando en el último mes de gestación, por parte de la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá), le diagnosticaron al feto varias afectaciones de salud, entre ellas una arritmia cardíaca de alto riesgo, motivo por el cual ordenaron su remisión a la Clínica Materno Infantil de Bogotá DC; sin embargo, pese a las complicaciones de salud, la institución médica no dispuso el traslado en una ambulancia, sino que ella debió trasladarse en un vehículo particular. 4) El menor Juan David Tobito Suárez nació el 4 de octubre de 2003 en la Clínica Materno Infantil de Bogotá, donde permaneció un (1) mes hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos y allí le diagnosticaron “malformación congénita del corazón no especificada, entercolitis necrotizante del feto (…), anemias congénitas no clasificadas (…), infecciones especificadas propias del periodo perinatal (…), cardiopatía compleja, ventrículo único, heterotaxia visceral, asplenia, enterocolitis necrotizantes intestinal autolimitada, anemia severa, desnutrición crónica, sepsis” (fl. 3 cdno. 1). 5) Cuando el menor Juan David Tobito Suárez tenía un (1) mes de nacido fue remitido a la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) y, posteriormente, le dieron de alta con la indicación que debía recibir oxígeno domiciliario. 6) El 10 de noviembre de 2003, la Secretaría de Salud de Duitama suministró al infante una bala de oxígeno en regular estado que le duró solo tres (3) días, 1 El demandante Manuel Antonio Tobito Salamanca trabajó como vigilante en la empresa Acería Paz del Río desde el 1 de julio de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2002. 6 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia lo que obligó a que lo trasladaron nuevamente a la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) donde adquirió la enfermedad denominada escabiosis, días después fue dado de alta. 7) El 21 de noviembre de 2003, el padre del niño interpuso una acción de tutela para que se ordenara el suministro de oxígeno; sin embargo, desistió de la acción porque el alcalde del Municipio de Duitama autorizó la suma de un millón de pesos ($1.000.000) para que la empresa AGAFANO le proporcionara el oxígeno. 8) El 22 de febrero de 2004, el bebé reingresó al mismo hospital; el médico de turno consideró que no requería oxígeno y que podía regresar a casa, por lo que ordenó su salida; allá, recibió la visita de un médico domiciliario de la Secretaría de Salud que dictaminó que sí requería oxígeno y debía ser trasladado de manera inmediata a un hospital de cuarto (4) nivel para que le realizaran cirugía de “fístula enterocutánea” (unión anormal entre el interior del tracto intestinal y la piel), por tal motivo, el menor estuvo durante dieciocho (18) horas sin oxígeno. 9) El 25 de febrero de 2004, fue remitido a la ESE Hospital San Rafael de Tunja (Boyacá) donde estuvo hasta el 10 de marzo de 2004 y, luego, fue remitido al Hospital de la Misericordia e inmediatamente ingresó a la unidad de cuidados intermedios, lugar en el que permaneció hasta que falleció el 14 de marzo de 2004. 3.
Posición de las demandadas 1) El Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 136 a 154 cdno. 1) se opuso a las súplicas de la demanda por considerar que ni médica ni científicamente está acreditado que la causa del fallecimiento del menor Juan David Tobito Suárez hubiera ocurrido por falta de atención médica por parte de esta autoridad.
Por lo anterior, propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2) El Instituto de Bienestar Familiar —ICBF— (fls. 168 a 170 cdno. 1) se opuso 7 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia a las súplicas de la demanda y propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por cuanto no está acreditada una participación de la entidad en los hechos de la demanda ni que hubiera prestado algún servicio médico a la víctima, tampoco que su muerte fuera ocasionada por alguna acción u omisión de alguno de sus agentes. 3) Por su parte, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 176 a 184 cdno. 1) controvirtió las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) “caducidad de la acción”, por cuanto los demandantes conocieron de las malformaciones del menor al momento de su nacimiento, esto es, el 4 de octubre de 2003, por lo que la demanda presentada el 11 de noviembre de 2005 fue extemporánea; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, dado que esta entidad pública no participó en los hechos que se mencionan en la demanda, y iii) “ausencia de los elementos para la declaratoria de la responsabilidad”, toda vez que, no se aportó prueba que demuestre la incidencia de la presunta contaminación ambiental en la salud y la muerte del menor y que ello se deba a un actuar permisivo por parte de la misma. 4) A su turno, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá (fls. 191 a 195 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, en la medida en que sus actuaciones y decisiones administrativas frente a los permisos ambientales concedidos a las empresas cementeras y mineras hubicadas en el “Corredor Industrial de Boyacá” se emitieron conforme a la normatividad en materia ambiental sobre las emisiones atmosféricas, vertimientos y combustión de aceites de desecho.
Asimismo, puso de presente que dicha autoridad ambiental i) otorgó el permiso de emisiones atmosféricas y vertimientos a Cementos Boyacá porque cumplía con los requerimientos establecidos en el Decreto número 948 de 1995 y en la Resolución número 415 del 13 de marzo de 1998 del Ministerio de Ambiente; ii) a la empresa Holcim SA para que cumpla la Ley número 430 de 1998 respecto de la disposición final y controlada de este tipo de residuos; iii) ha realizado las respectivas visitas de control y seguimiento a la empresa Holcim SA para la verificación de los monitoreos sobre emisiones de dioxinas y furanos, encontrando que se aplican los protocolos de calibración y aplicación de métodos acorde a las normas técnicas nacionales e internacionales, y iv) 8 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia cuenta con una red de calidad de aire que monitorea de forma permanente los niveles de material particulado (PM10) y gases (CO, SO2, y O3), vigila los índices de calidad (ICASO) y verifica el cumplimiento de las normas de inmisión en el Valle de Sugamuxi, los cuales se han registrado por debajo de los niveles permitidos. 5) Acerías Paz del Río (fls. 809 a 832 cdno. 3) cuestionó las súplicas de la demanda porque, por una parte, no obra prueba científica y técnica que explique y acredite las razones por las cuales el menor nació con las afectaciones médicas de base ni los motivos por los cuales se produjo su fallecimiento; además, no comparte los perjuicios tasados en la demanda porque no se encuentran fijados conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. Propuso como excepción la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque no está acreditado que las malformaciones y muerte de Juan David Tobito Suárez tuvieran origen en las actividades desarrolladas por la empresa o porque su padre trabajara en este lugar. 6) La empresa Holcim SA (fls. 836 a 858 cdno. 3) se opuso a las súplicas de los demandantes porque no probaron el nexo de causalidad entre la actividad industrial de la empresa y las malformaciones genéticas y, el posterior fallecimiento del menor; por el contrario, en el proceso está acreditado que las actividades de la empresa son monitoreadas constantemente por la autoridad ambiental y que, según las visitas de control, así como los registros de monitoreo ha cumplido con los límites permitidos. 7) El Municipio de Duitama (Boyacá) y la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) no contestaron la demanda. 4.
Contestación de las llamadas en garantía La empresa Holcim SA llamó en garantía a las aseguradoras Seguros Comerciales Bolívar y AIG Seguros Colombia SA (antes Chartis Seguros Colombia SA) con fundamento en las pólizas de responsabilidad civil 9 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia extracontractual que adquirió y que en su criterio amparaban las reclamaciones elevadas por la parte actora en caso de que prosperaran.
Las aseguradoras fueron debidamente notificadas y contestaron el llamamiento formulado en los siguientes términos: 1) AIG Seguros Colombia SA (fls. 1025 a 1070 cdno. 3) se opuso a las súplicas de la demanda sobre la base de aducir que no obra prueba que acredite que la actividad industrial ejercida por la empresa Holcim SA sea la causante de las malformaciones genéticas y muerte del menor; además, está demostrado que la empresa asegurada cumplió con todos los requerimientos legales para su funcionamiento.
En cuanto al llamamiento en garantía, indicó que para la época de los hechos no estaba vigente la póliza adquirida; sin embargo, en el evento que se considere que la misma era aplicable debe declararse la prescripción de las acciones derivadas de ese contrato de seguro de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1081 y 1131 del Código de Comercio. 2) Por su parte, Seguros Comerciales Bolívar SA (fls. 1107 a 1130 cdno. 3) controvirtió las súplicas de la demanda por cuanto, según la información aportada con ella, las patologías que presentó el menor corresponden a circunstancias propias de la concepción y de la gestación, mas no a la actividad desarrollada por la empresa llamante.
La anterior afirmación se acredita con los documentos que muestran que la empresa asegurada cumplía con los niveles de emisión establecidos para los hornos Clinker según lo establecido en el artículo 54 del Decreto número 02 de 1982. Respecto de la solicitud de llamamiento, expuso que este amparo está condicionado a la declaración previa de la responsabilidad de la empresa llamante, asimismo, excepcionó la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. 10 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia 5.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión en sentencia del 22 de septiembre de 2020 (fls. 1491 a 1522 cdno. ppal.) negó las pretensiones de la demanda debido a que no se demostró que la causa eficiente y determinante de las malformaciones del menor y su posterior fallecimiento fueran producto de la negligencia en la prestación del servicio de salud ni tampoco de la contaminación ambiental generada por las entidades privadas demandadas, con apoyo en el siguiente razonamiento: 1) Respecto de la imputación de que las malformaciones congénitas del menor fueron causadas por los altos niveles de contaminación producidos por las empresas demandadas, los medios de prueba aportados (declaraciones y actos administrativos) no permiten determinar que en la zona de residencia o trabajo existieran niveles altos de contaminación y que esto causara afecciones de salud en la población; por el contrario, lo que se demostró es que, para la época de los hechos, la sociedad Holcim SA cumplía con los requerimientos normativos en materia de emisiones atmosféricas generadas en horno de clinkerización (proceso para hacer cemento) y coprocesamiento de residuos y que, según los informes de muestreos isotécnicos aportados por Corpoboyacá para los años 2004 y 2005, la emisión de material particulado en horno Clinker se encontraba por debajo de los parámetros normales. 2) En cuanto a la atención médica brindada al menor Juan David Tobito Suárez, lo consignado en la historia clínica y en los dictámenes periciales rendidos por una pediatra, una ginecóloga obstetra y un cardiólogo pediatra, se concluye que “las atenciones, tratamientos y procedimientos médico quirúrgicos brindados al menor Juan David Tobito Suárez después de su nacimiento fueron adecuados conforme a la ciencia médica, a la lex artis y a las patologías diagnosticadas” (fl. 1519 cdno. ppal).
De igual manera, con apoyo en las experticias rendidas es claro que la carencia del historial clínico prenatal, por cuanto solo obra lo consignado desde el nacimiento hasta el fallecimiento de acuerdo con lo solicitado por la actora, no se pueden determinar las causas de las malformaciones y si de manera previa o durante el embarazo la madre gestante estuvo expuesta a algún factor 11 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia externo —sustancia o virus— que pudiera afectar el desarrollo y crecimiento del feto.
Finalmente, se concluye que no se acreditó que la causa eficiente y determinante del daño fuera la falta de suministro de ambulancia para el traslado de la gestante a la ciudad de Bogotá y la entrega de oxígeno al menor por parte del Departamento de Boyacá. 6. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 1528 a 1534 cdno. ppal.) el que fue concedido mediante auto del 18 de diciembre de 2020 (fl. 1535 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación el 28 de julio de 2021(fl. 1542 cdno. ppal.).
La parte demandante solicitó revocar la decisión de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda, porque el tribunal no realizó una adecuada valoración probatoria dado que con los conceptos emitidos por algunos especialistas se puede determinar que la contaminación ambiental sí influyó en la concepción y gestación, y que debido a ello se presentaron en el desarrollo del feto las malformaciones y patologías con las que nació; además, como lo ha indicado la regulación normativa ambiental y los precedentes jurisprudenciales sobre estos asuntos, por “más técnica que exista, el coprocesamiento de residuos no destruye la materia, sino que la transforma dejando en el aire partículas que al ser inspiradas o respiradas por las personas contaminan su integridad física transmitiéndola en su reproducción sexual, produciéndose malformaciones congénitas” (fl. 1534, cdno. ppal.), como las que tenía el menor Juan David Tobito Suárez.
En cuanto a las fallas médico-quirúrgicas hospitalarias, manifiesta el medio de impugnación que están probadas con la historia clínica y con todas las pruebas documentales aportadas al proceso. 12 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado y 3) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión En primer orden, debe aclararse que, como la demanda fue dirigida conjuntamente contra unas entidades públicas y unas organizaciones de carácter privado, la jurisdicción contencioso administrativo está facultada para decidir el presente asunto por aplicación de la figura del fuero de atracción previsto expresamente por el artículo 140 del CPACA2, reconocido jurisprudencialmente con anterioridad a la vigencia de esa norma, en relación con el cual el Consejo de Estado indicó que: “(…) cuando en la producción del daño se plantea una causa imputable a una entidad de derecho público, el juzgamiento corresponde a esta jurisdicción, aunque se prediquen otras causas atribuibles a una o varias entidades particulares, cuyo juez natural en principio lo es el ordinario, pero que, en virtud del fenómeno procesal del fuero de atracción, pueden ser juzgados por esta jurisdicción al haber sido demandadas con la entidad estatal”3.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad civil extracontractual que les asista a Holcim SA y Acerías Paz del Río con base en los fundamentos consagrados en el Código Civil. 2 “ARTÍCULO 140. REPARACIÓN DIRECTA. (…) En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño”. 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Auto del 8 de octubre de 1998, expediente 15.392, MP Daniel Suárez Hernández. 13 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Presentada la demanda de manera oportuna4, corresponde a la Sala determinar si se acreditaron los elementos de la responsabilidad patrimonial extracontractual que se le atribuye a las demandadas por la presunta contaminación ambiental que causó las malformaciones y patologías que padecía el menor Juan David Tobito Suárez y la indebida atención médica que produjo su posterior muerte.
La Sala confirmará la decisión apelada que negó las pretensiones de la demanda, porque del acervo probatorio no se advierte siquiera un principio de prueba técnico científico que revele que la atención suministrada al paciente fue contraria a una práctica médica idónea, ni tampoco que las malformaciones y patologías que padecía y su posterior muerte tuvieran como causa altos niveles de contaminación generados por la zona industrial donde residían y trabajaban sus padres. 2.
Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño La muerte del menor Juan David Tobito Suárez el 14 de marzo de 2004 se encuentra plenamente acreditada con el respectivo registro civil de defunción (fl. 49 cdno. 1). 2.2 La imputación El tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda por estimar demostrado que las empresas privadas demandadas cumplían con los niveles ambientales exigidos por la normatividad, y que las autoridades públicas y entidades demandadas actuaron de acuerdo con sus posibilidades diagnósticas según su nivel de complejidad científica de atención y conforme a las patologías con que nació el menor Juan David Tobito Suárez. 4 El menor Juan David Tobito Suárez falleció el 14 de marzo de 2004, por lo cual, el término de dos años de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para ejercer la acción de reparación directa fenecía, en principio, el 15 de marzo de 2006, de modo que la demanda presentada el 11 de noviembre de 2005 lo fue de manera oportuna. 14 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Por el contrario, los demandantes afirman que se demostró que la causa eficiente de las malformaciones y patologías de base con las que nació el infante y que causaron su muerte fueron la indebida prestación del servicio de salud y la contaminación ambiental generada en la zona industrial donde residían y trabajaban sus padres, razón por la cual reclaman que se acceda a las súplicas de la demanda. 2.2.1 Las pruebas obrantes relacionadas con la imputación realizada en la demanda respecto de la contaminación ambiental en el denominado corredor industrial de Boyacá en donde funcionan las empresas particulares demandadas Las pruebas válidamente recaudadas demuestran los siguientes hechos relevantes para la decisión del caso: 1) Mediante Resolución número 0620 del 29 de diciembre de 1994, el Ministerio de Ambiente otorgó licencia ambiental ordinaria a la empresa Cementos Boyacá SA —hoy Holcim SA— para que ejecutara la obra de expansión y cambio del sistema de producción de la planta cementera ubicada en el Municipio de Nobsa, departamento de Boyacá (fls. 72 a 79 cdno. anexo 8 respuesta Oficio 318). 2) La licencia ambiental otorgada por el acto administrativo antes citado fue modificado por las Resoluciones i) 406 del 28 de abril de 1995, que prorrogó el término para la presentación de la reestructuración ambiental ante Corpoboyacá (fls. 69 a 71 cdno. anexo 8 respuesta Oficio 318); ii) 0704 del 25 de julio de 2002, que aprobó la actualización del plan de manejo ambiental y el coprocesamiento de aceites usados como combustible en el horno cementero y de residuos (fls. 24 a 47 cdno. anexo 8 respuesta Oficio 318); iii) 005 del 7 de enero de 2003, que autorizó el coprocesamiento de otros materiales y desechos peligrosos (fls.12 a 23 cdno. anexo 8 respuesta Oficio 318) y, iv) 1148 del 16 de agosto de 2005, que autorizó el almacenamiento temporal y coprocesamiento y disposición final de llantas usadas y nuevas con desviación de calidad en el horno de producción de Clinker de la planta cementera (fls. 1 a 11 cdno. anexo 8 respuesta Oficio 318). 15 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia 3) A través de la Resolución número 781 del 11 de octubre de 1999, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá le confirió a Cementos Boyacá SA (hoy Holcim SA) permiso de emisiones atmosféricas y vertimientos para la planta ubicada en el municipio de Nobsa, Boyacá (fls. 447 a 449 cdno. anexo 6 respuesta Oficio 318). 4) El 26 de diciembre de 2001, la Corporación Autónoma Regional de Boyacá expidió la Resolución número 679 que modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de autorizar el coprocesamiento de residuos peligrosos y su almacenamiento, tratamiento y disposición final (fls. 432 a 435 cdno. anexo 6 respuesta Oficio 318). 5) El Ministerio de Ambiente rindió Concepto Técnico número 400 del 27 de mayo de 2004, aportado al proceso dentro del expediente administrativo número 290 contentivo del proyecto “Ampliación planta municipio de Nobsa” adelantado por Holcim SA ante este Ministerio, en el que se determinó que, luego de la visita a la planta de producción de cemento de Holcim SA el 2 y 3 de abril de 2004, se constató que tienen un adecuado manejo ambiental, cumplen con la normatividad ambiental en cuanto a la emisión de material particulado, y que los valores de emisión de óxidos de azufre y óxidos de nitrógeno en el horno de producción de clinker se ajustan a los valores límites de emisión permitidos; asimismo, que no se encontró un efecto contaminante por fuera de los niveles permitidos de las emisiones en la calidad del aire de los alrededores de la planta.
En ese informe se indicó lo siguiente: “Emisiones atmosféricas: (…) Es importante destacar que, para la gran parte de estos procesos, HOLCIM (COLOMBIA) SA ha implementado filtros de mangas con el fin de minimizar la emisión de material particulado a los cuales se les realiza periódicamente mantenimiento preventivo y correctivo. La generación de gases y vapores se presentan por fuentes fijas, en la chimenea por donde se evacuan los gases provenientes de la combustión del horno (HOLCIM cuenta con un filtro de mangas de 12 cámaras para depurar los gases residuales del horno y del aire caliente de molino vertical de rodillos);
(…) los vehículos que son utilizados para el cargue de cemento están obligados a permanecer apagados mientras se realiza la actividad de cargue, con el fin de minimizar la emisión de gases contaminantes. 16 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Con el objeto de contar con un control y monitoreo permanente de las emisiones atmosféricas generadas en el horno de clinkerización, se instaló un equipo de monitoreo continuo de emisiones marca OPSIS en la chimenea principal del horno. Este equipo permite monitorear continuamente en tiempo real los siguientes elementos: Sox, NOx, NO, CO, Benceno, Tolueno, HBr, PST, CO, CO2 (…).
Para garantizar su continuo funcionamiento se realizan calibraciones anuales, así como un estudio isocinético, en el que se incluyen además los compuestos que no son medidos por el OPSIS como Metales Pesados, Dioxinas y Furanos (Ver Foto No. 1). Vale la pena destacar también, que la empresa llevó a cabo la construcción de tres (3) silos para almacenamiento de Clinker, para eliminar el almacenamiento abierto y el transporte de este material en volquetas por las vías de la planta.
(…) Residuos sólidos generados en la planta: La planta cuenta con un programa de manejo integral de residuos sólidos, consistente en separación en la fuente mediante recipientes debidamente identificados, almacenamiento en sitios establecidos, reciclaje de madera, papel y cartón, devolución a proveedores de residuos industriales y la disposición final en el horno cementero para los residuos que nos son reutilizables o reciclables.
Los residuos como vidrio, residuos de laboratorio, mangas de los filtros, filtros de aceite y aire, tierras contaminadas con ACPM, lodos, finos de clinker, caliza de rechazo, aceites usados se disponen en el horno. (…) Estado de cumplimiento de los programas que conforman el Plan de Manejo Ambiental: En la planta de producción de cemento de HOLCIM (COLOMBIA) SA, se presentan dos tipos de procesos: la producción de cemento y el coprocesamiento de residuos; para cada uno hay un plan de manejo ambiental presentado por la empresa.
A continuación, se evalúan las medidas de prevención y mitigación y los programas de manejo ambiental y social propuestos en el PMA y su estado de cumplimiento, para la producción de cemento y las medidas de manejo para el coprocesamiento de residuos. (…) 1.1.2 Coprocesamiento de residuos: Seguimiento el coprocesamiento de residuos en el horno cementero, para la disposición final de residuos peligrosos.
El plan de manejo ambiental para el coprocesamiento de residuos, es el mismo plan de calidad. ACTIVIDAD OBSERVACIONES CUMPLIMIENTO Identificar fuentes de residuos Evaluar las características fisicoquímicas de los residuos y coordinar el establecimiento de condiciones técnicas para el coprocesamiento. Sí cumple. Durante la visita de seguimiento los funcionarios de la compañía ilustraron sobre la forma como se realiza el 17 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Muestreo periódico de control de calidad Toma de muestras para análisis detallado de las características fisicoquímicas de los residuos. procedimiento para el coprocesamiento de residuos.
Se tiene un comité conformado por personal técnico y comercial en el que se evalúan los resultados de las muestras de los residuos y el comité decide su viabilidad para co-procesarlo en el horno. Se verificaron los equipos de laboratorio en los cuales se realizan dicho análisis. Base de datos “huellas dactilar” Compilar en una base de datos la información de los residuos, junto con la ficha de especificaciones del residuo.
(…) Coprocesamiento en el horno - Análisis de Clinker - Reporte del equipo Opsis de monitoreo continuos de emisiones en la chimenea del horno. - Registro de condiciones de operación del horno. Sí cumple. En la visita técnica se observó que el equipo Opsis para el monitoreo continuo de emisiones en la chimenea principal del horno, se encuentra en funcionamiento.
Las condiciones del horno son verificadas continuamente de manera automática y en el laboratorio se verifica la calidad del clinker. Embalaje para los residuos Contenedores. Almacenamiento de acuerdo con las características. Sí cumple Marcado, etiquetado para recepción de residuos Ficha de seguridad del residuo Sí cumple.
Se cuenta con un manual con las hojas de seguridad de los residuos peligrosos que se disponen en el horno. 18 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Almacenamiento de líquidos Sí cumple. Los aceites usados son almacenados en dos (2) tanques de almacenamiento, que cuentan con sus respectivos diques de contención de derrames.
Almacenamiento de sólidos y lodos Diseño de zona de acopio/Resolución 2309/1986. Sí cumple. Se construyó una bodega de acopio o almacenamiento temporal para los residuos especiales, que cumple con el artículo 38 de la Resolución 2309/86. (…)
2. CONSIDERACIONES TÉCNICAS (…).
4.2. EMISIONES ATMÓSFERICAS Y CALIDAD DEL AIRE 4.2.1. Calidad del Aire: El informe de cumplimiento ambiental presentado por HOLCIM, correspondiente al año 2003; contempla un estudio de calidad del aire en el área de influencia de la Planta de Producción de Cemento, para Partículas Totales en Suspensión (TSP), desarrollado entre el 9 y el 20 de julio de 2003, en tres puntos diferentes, durante 10 días continuos.
Las concentraciones de este parámetro obtenidas durante el monitoreo, se comparan con las normas de calidad del aire establecida en el Decreto 02 de 1982 del Ministerio de Salud. El estudio presentado contempla además la aplicación de un modelo de dispersión para determinar el efecto de las emisiones en la calidad del aire de los alrededores de la planta.
Los sitios en donde se ubicaron los equipos de muestreo (estaciones de monitoreo de Alto Volumen HI-VOL) fueron los siguientes: - Punto 1: Nobsa. Centro Juvenil, sobre la caseta de la bomba del lago. - Punto 2: Chameza. Terraza de la casa del Sr. Eugenio Moreno - Punto 3: Mina en Iza. Casa de la Sra. Aura. El estudio de calidad del aire se desarrolló entre el 09 y el 20 de julio de 2003, cubriendo una toma de muestra de diez (10) días continuos, siguiendo las metodologías aprobadas en el Decreto 948 de 1995 emitido por el Ministerio del Medio Ambiente y el Decreto 02 de 1982 del Ministerio de Salud.
(…). 19 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Con respecto a los resultados: (…). De acuerdo con los resultados, las concentraciones de Material Particulado para cada uno de los puntos de muestreo, presentan concentraciones por debajo de la norma de calidad del aire diaria y anual ajustada a las condiciones locales según el Decreto 02 de 1982.
Se debe tener en cuenta que la comparación con la norma local anual no es y aconsejable debido a que el número de muestras es reducido y no se ha efectuado a lo largo de los 12 meses como lo indica el Decreto 02 de 1982. Sin embargo, de mantenerse la tendencia de los datos obtenidos durante los 10 días de monitoreo, es de esperarse que los promedios anuales no superen la norma local anual.
(…). 4.2.3. Emisiones Atmosféricas (…). Evaluación de las emisiones atmosféricas en el horno de producción de Clinker, para condiciones de coprocesamiento de residuos Teniendo en cuenta que en el horno de producción de clinker de la planta cementera de Holcim (Colombia) SA, se lleva a cabo la eliminación de tierras y plásticos contaminados con plaguicidas en el coprocesamiento de residuos, la empresa llevó a cabo en diciembre de 2003 una evaluación de las emisiones atmosféricas mediante muestreos isocinéticos en la chimenea del horno de producción de clinker, con el fin de evaluar los parámetros señalados en el Artículo Quinto y Sexto de la Resolución No. 0970 del 30 de octubre de 2001 “Por el cual se establecen los requisitos, las condiciones y los límites máximos permisibles de emisión, bajo los cuales se debe realizar la eliminación de plásticos contaminados con plaguicidas en hornos de producción de clinker de plantas cementeras”.
(…).
3. RESULTADOS DEL SEGUIMIENTO – CONCEPTO Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, se emite el siguiente concepto: 5.1. De acuerdo con lo identificado durante la visita de seguimiento y revisados los informes de monitoreo con relación al componente atmosférico y al recurso hídrico, se observa un adecuado manejo ambiental de la planta de producción de cemento por parte de HOLCIM (COLOMBIA) SA y el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del proyecto.
(…). 5.4. De acuerdo con los resultados del monitoreo de calidad del aire realizado en el área de influencia de la planta de producción de cemento, las condiciones atmosféricas a nivel de inmisión se ajustan a la 20 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia reglamentación ambiental vigente con relación al parámetro Material Particulado reglamentado en el Decreto 02 de 1982. 5.5.
Las emisiones atmosféricas por fuentes fijas de la planta de producción de cemento cumplen con la normatividad ambiental en cuanto a la emisión de material particulado, establecida en el Decreto 02/82 (Artículos 54 al 61). Así mismo, según los resultados de los muestreos de emisiones realizados durante el año 2003, se puede concluir que los valores de emisión de Óxidos de Azufre y Óxidos de Nitrógeno en el horno de producción de clinker, se ajustan a los valores límites de emisión establecidos en la Resolución No. 0970 de 2001, tomados como referencia. 5.6.
De acuerdo con los resultados de los muestreos en chimenea que se han llevado a cabo en el horno de producción de clinker, bajo condiciones de alimentación del horno de tierras y plásticos contaminados con plaguicidas; se puede concluir, de acuerdo con los parámetros monitoreados que las emisiones atmosféricas cumplen con los límites máximos permisibles de emisión establecidos en la Resolución No. 0970 de 2001.
(…). 5.9. HOLCIM (COLOMBIA) SA cumplió con el requerimiento de la construcción de una bodega de acopio o almacenamiento para residuos especial. (…) Durante la visita se observaron en la bodega gran cantidad de llantas almacenadas; de acuerdo con la información de los representantes de la empresa, estas llantas quedaron de la prueba de disposición de llantas en el horno cementero, realizada conjuntamente con este Ministerio, CORPOBOYACA y la GTZ (…)” (fls. 580 a 614 cdno. anexo 7 respuesta Oficio 318 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del original). 6) Ahora bien, a petición de la parte demandante se recibieron unos testimonios de vecinos y amigos, quienes afirman que es de público conocimiento que la planta de tratamiento de cemento de Holcim SA genera contaminantes y tóxicos que afectan la salud de los residentes de esa zona, como ocurrió en el caso del menor Juan David Tobito Suárez.
Las siguientes son las declaraciones: a) La testigo Carmen Rocío León González, quien vivía en el mismo inquilinato de los padres del menor Juan David Tobito Suárez, declaró que los habitantes del municipio de Duitama (Boyacá) comentan que debido a la operación de la planta de tratamiento de cemento han adquirido varias enfermedades: “(…) PREGUNTADO: Manifestó usted en una de las respuestas anteriores que el posible ambiente había podido haber influido en el problema de los órganos del niño JUAN DAVID, sírvase explicar por qué razones se indica en tal afirmación. CONTESTÓ: Porque es que en Belencito por los humos y todos los ambientes que hay, han venido 21 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia muchos problemas de enfermedades.
PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si ha tenido conocimiento que en el horno de cementos Boyacá hoy HOLCIM se están coprocesando o quemado residuos tóxicos peligrosos o químicos traídos de otros departamentos, incluso de fuera de Colombia y si usted le consta o tiene conocimiento de alguna reacción o protesta por dicho coprocesamiento o quema.
CONTESTÓ: Comentarios que se hacen en el pueblo Duitama, que llegan muchas enfermedades, la gente se enferma de ese ambiente. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho todo cuánto le conste o tenga conocimiento respecto a contaminación ambiental originada por la quema o coprocesamiento de residuos tóxicos peligrosos de cementos Boyacá, la contaminación del ambiente y afectación de la salud de los habitantes de Nobsa, Duitama, Sogamoso y las demás ciudades o poblaciones integrantes del llamado corredor industrial de Boyacá. CONTESTÓ: Al fondo así bien bien no, comentarios que la gente hace (…)” (fls. 355 a 356 cdno. 2 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). b) La testigo María Eva Silva Salamanca, manifestó que en la condición de amiga de la familia Tobito Suárez, conoció lo ocurrido con el menor Juan David y que los “problemas genéticos” (fl. 364 cdno. 2) con los que nació se produjeron por la alta contaminación que genera la empresa Holcim SA, situación ambiental que es conocida en la región. “(…) PREGUNTADO: Afirma MANUEL ANTONIO TOBITO SALAMANCA, que para el año 2000 cuando trabajaba como vigilante para la empresa Acerías Paz del Río, lo ubicaron en diferentes sitios donde existían grandes cantidades de productos químicos utilizados para el procesamiento de hierro, que contaminaban el aire y que esa situación pudo haberlo afectado o intoxicado para el momento de engendrar al pequeño niño a que nos hemos venido refiriendo, sírvase manifestar al despacho todo lo que le conste o el conocimiento que tenga al respecto.
CONTESTÓ: Pues, considero que si porque ya es de público conocimiento que HOLCIM DE COLOMBIA se vienen quemando tóxicos que han perjudicado no solo la salud de los vecinos de Sogamoso y sus alrededores sino que también viene ocasionando problemas genéticos, como el caso del señor MANUEL TOBITO y su esposa, yo como amiga cercana de ellos es este problema del niño, el que casi los lleva a separarse porque el uno al otro se echaban la culpa de quien era el que tenía los problemas para que el niño naciera así, pero más adelante se puede comprobar que ninguno de los dos tiene problemas sino que es a raíz de que el señor TOBITO prestara sus servicios en Belencito, se generó que su bebé naciera con problemas debido a la alta contaminación que actualmente y para esa época tienen los municipios de Sogamoso, Belencito, Nobsa y que es un problema que salió también a nivel nacional de los tóxicos que inicialmente entraron a la costa, que ninguna empresa o ningún departamento se quería hacer cargo de estos tóxicos pero nuestro departamento de Boyacá fue uno de los que los recibió y la empresa Holcim de Colombia es la que viene quemando tóxicos que han contaminado esta provincia y que nosotros como boyacenses no hemos reaccionado al grave problema de contaminación, no solamente de la quema de estos desechos y no de los hornos de caliza también que existen, es así que este departamento de Sogamoso ocupa el segundo lugar de contaminación y que hemos dejado pasar y que cada 22 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia día que pasa aparecen enfermedades o virus que uno a veces dice que es una gripa, va uno al médico y no se sabe de que aparecen, considero que estamos en alto riesgo, no solo los vecinos de Sogamoso, Nobsa sino todos los municipios cercanos a donde está radicada la empresa HOLCIM de Colombia.
Por comentarios de los transportadores que laboran para esa empresa al parecer estos tóxicos vienen entrando al departamento, pero se hace todo en secreto porque es de alta rentabilidad para la empresa, en los medios de comunicación no se volvió a saber nada sobre el asunto. Nosotros como particulares no nos ha interesado hasta el momento, pero nos podemos dar cuenta por amigos cercanos que esta contaminación afecta genéticamente, que con los años va a ver más problema porque considero que este caso es uno de los primeros casas (sic) que si se investiga a fondo se debe a los tóxicos que se están quemando en la mencionada empresa (…)” (fl. 364 cdno. 2 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 7) Aunque los testigos afirman que es de público conocimiento que el sector donde vivía la familia Tobito Suárez y trabajaba su padre tiene altos niveles de contaminación ambiental por la quema de químicos y materiales que se procesan en estas plantas cementeras, lo cual afecta la salud de los habitantes y “afecta genéticamente” a la población (fl. 364 cdno. 2), lo cierto es que no obra prueba técnica ni científica que así lo acredite y no es posible tener como un hecho real la existencia de una contaminación y su incidencia en las afectaciones de salud que presentó el menor con lo dicho por vecinos y amigos de la parte demandante, sumado al hecho relevante de que los testigos antes referidos no poseen conocimientos ni formación profesional como tampoco experiencia especializada para emitir los conceptos y opiniones de carácter científico que expresaron acerca de la causa del daño reclamado por los demandantes. 8) En cambio, lo que se demostró con las licencias que se le concedieron a Holcim SA para la ejecución de sus funciones y los cambios que realizaron en el sistema de producción de la planta cementera y las visitas de seguimiento que se le hicieron, es que estas empresas tienen un adecuado manejo ambiental de la planta de producción de cemento y que los resultados de muestreos en chimenea que se han llevado a cabo en el horno de producción de Clinker cumplen con los parámetros fijados en la norma sobre emisiones atmosféricas.
Adicionalmente, como lo sostuvo la primera instancia, por el hecho de no estar acreditada una contaminación ambiental, no es posible atribuir a este hecho 23 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia las malformaciones de base en el proceso de gestación del menor Juan David Tobito Suárez. 2.2.2 Las pruebas relacionadas con la imputación por falla en la prestación del servicio médico En cuanto a las circunstancias en las que ocurrieron los hechos objeto de discusión, obran en el plenario los siguientes medios de convicción: 1) De la historia clínica perinatal – neonatal del menor Juan David Tobito Suárez (c. anexo 4) se extraen los siguientes hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron aquellos: a) El 26 de septiembre de 2003, la señora Sonia Esperanza Suárez, con 37.6 semanas de gestación de su hijo Juan David Tobito Suárez, quien presentaba como antecedente “arritmia cardíaca fetal”, fue remitida a la ESE Hospital de Duitama al Instituto Materno Infantil de Bogotá donde se diagnosticó “malformación cardíaca fetal”, así: “Paciente de 32 años G2P1 con gestación de 37.6 semanas con arritmia cardíaca fetal (…) se encuentra malformación cardíaca ventrículo único, transposición. Diagnósticos definitivos: 1.
Malformación cardíaca fetal. (…). Se remite para atención obstétrica y neonatal en UCI neonatal (…)” (fl. 233 cdno. anexo 4). b) El 4 de octubre de 2003 nació el menor Juan David Tobito Suárez en el Instituto Materno Infantil de Bogotá DC donde se dejó constancia de su ingreso, en los siguientes términos: “(…) Ingresa paciente masculino, procedente de sala de parto.
Presenta los siguientes antecedentes madre de 32 años G2P1, grupo sanguíneo O Positivo. Serología No reactiva. TESTIGOS DE JEHOVÁ con gestación de 39 semanas de duración con control prenatal. Presenta RCIU???. Una Ecografía mostró cardiopatía congénita compleja, consistente en transposición de grandes vasos y corazón univentricular. Nacimiento vaginal en esta Institución. Peso al nacer 2,710 grs, Talla: 48 cms, PC: 33 cms, PI:32.0 cms, Apgar: 8,9, en tiempos convencionales.
No requirió 24 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia adaptación neonatal, líquido amniótico escaso. Hay SDR leve desde el momento del nacimiento, y por los antecedentes se envía a este servicio. Capurro de 39 semanas. A su ingreso paciente masculino con signos de dificultad respiratoria leve, tiene hipoventilación pulmonar mínima y movilización esc as (sic) de secreciones, estertores leves, ruidos cardíacos rítmicos sin soplos, abdomen blando, hiperdinamiaprecordial, perfusión distal disminuida.
Dx 1) RN término eutrófico. 2) Cardiopatía congénita en estudio. 3) SDR secundario 4) Riesgos Múltiples (…)” (fl. 26 cdno. anexo 4). c) Entre el 7 de octubre y el 7 de noviembre de 2003, se registró que el paciente Juan David Tobito Suárez estaba en “mal estado general” (fls. 4 a 32 cdno. anexo 4) y presentaba una “cardiopatía congénita incompatible con la vida” (fl. 4 cdno. anexo 4) y que, pese al mal pronóstico de vida, los padres no autorizaron laparotomía, ni procedimiento quirúrgico, ni transfusión de sangre, o sus derivados.
En la historia clínica se consignó lo siguiente: “07-08-10-03 (…) Paciente en mal estado general, presenta cardiopatía congénita incompatible con la vida, además hay distensión abdominal. Se realiza rayos X de abdomen, se observó aire libre cavidad peritoneal. Debido al mal pronóstico de vida los padres no autorizan laparotomía ni transfusión de sangre. 09-10-03: Persiste pésimo pronóstico vital a corto plazo, medidas de soporte vital. 10-03: Paciente con malformación cardíaca severa, no síndrome dificultad respiratoria, en este momento el diagnóstico implica corazón univentricular, heterotaxia visceral y perforación intestinal, dado no pronóstico vital se decide dejar soporte básico.
(…). 14-16-10-03: Malas condiciones generales, pronóstico vital malo por su cardiopatía severa y patología intestinal con medidas de apoyo. Se solicita apoyo psicológico familiar. 17-10-03: Malas condiciones luce séptico, anémico con distensión abdominal, con oxígeno y líquidos endovenosos. Analgésicos con apoyo psicológico familiar.
Se habla con el padre nuevamente se le explica su patología y pronóstico. (…). 19.20-10-03: Pésimas condiciones mal pronóstico vital, marcada distensión abdominal, continúan medidas de apoyo. (…). 25 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia 25-27-10-03: Únicamente con medida de apoyo ha tolerado la vía oral, mal pronóstico con cardiopatía compleja sin posibilidad de corrección quirúrgica, anemia severa.
Los padres firmaron historia clínica y se oponen a cualquier procedimiento y transfusión de sangre o sus derivados. (…). 30-10-03: Mal estado general, palidez mucocutánea severa con oxígeno por cánula nasal a 1L/min, edema de pies, ventilación simétrica hiperdinamía precordial, soplo IIIVI, abdomen no distendido levemente doloroso, tolerando 30 cc por toma se aumenta vía oral a 45cc cada 3 horas, peso 2.650 g. (…). 05-06-11-03: Paciente con cardiopatía compleja, ventrículo único – heterotaxia visceral, asplenia, perforación intestinal autolimitada, anemia, sepsis, desnutrición crónica.
Es hijo de testigos de Jehová, cirugía, cardiología y los padres están de acuerdo en no hacer ningún procedimiento quirúrgico por su patología de base. Además, los padres no permiten transfusión de sangre o sus derivados, únicamente recibe manejo de soporte. Se solicita oxígeno domiciliario. 07-11-03: Mal estado general, palidez mucocutánea, no quejido con oxígeno por cánula nasal, soplo IV/VI no distensión abdominal aceptando y tolerando vía oral con fentanyl en dosis descendentes.
Se traslada al Hospital de Duitama. DIAGNÓSTICOS DE EGRESOS: Recién nacido a término – adecuada edad gestacional. Cardiopatía compleja - Ventrículo único - Heterotaxia visceral - Asplenia Enterocolitis necrotizante con perforación intestinal (autolimitada). Anemia severa. Desnutrición crónica. Sepsis” (fls.4 a 5 cdno. anexo 4 – resalta la Sala). d) El 7 de noviembre de 2003, el infante Juan David Tobito Suárez ingresó a la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) remitido del Instituto Materno Infantil de Bogotá DC, lugar en el que fue atendido por la especialidad de pediatría y, según el reporte de la historia clínica presentó “dificultad respiratoria, palidez mucocutánea digestiva, colon séptico”, lo que conllevó a que su egreso el 11 de noviembre de 2003 de la institución fuera con oxígeno (fls. 8 a 10 cdno. anexo 2). e) El 13 de noviembre de 2003, el menor Juan David Tobito Suárez ingresó al servicio de urgencias de la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) por 26 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia “presentar problemas en la administración de O2 – domiciliario” (fl. 34 cdno. anexo 2) y dificultad respiratoria, por lo que se le suministró oxígeno durante su hospitalización y solo se ordenó su salida el 28 de noviembre de 2003 cuando sus padres contaban con el suministro de oxígeno domiciliario.
En cuanto a la evolución del paciente durante la hospitalización se registró lo siguiente: “Durante la hospitalización se mantiene el paciente con oxígeno. Se esperan varios días el oxígeno domiciliario. Paciente pico febril que se torna cuadro errático compatible con infección bacteriana, no se encuentra foco. Por condiciones generales del paciente y por pronóstico no se da tratamiento AIB.
Consiguiendo el oxígeno domiciliario se da salida” (fls.26 a 34 cdno. anexo 4). f) El 12 y 21 de enero de 2004, el niño Juan David Tobito Suárez reingresa al servicio de urgencias de la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá) “por persistencia de lesiones hiperenomicana nivel del ombligo y lesiones papulosas descanmatiras diseminadas” (fl. 45 cdno. anexo 2), lugar donde recibe manejo con “dicloxacilina oral y ácido fusídico tópico” y se ordena valoración por consulta externa en la especialidad de dermatología. g) Entre el 12 y 21 de febrero de 2004, el niño Juan David Tobito Suárez estuvo hospitalizado en la misma institución, donde ingresó por “cuadro de 6 días de evolución de secreción por el ombligo (materia fecal) con eritema periumbilical” (fl. 73 cdno. anexo 2) y se le realizaron algunos exámenes, entre esos, una ecografía de abdomen total, ecocardiograma modo bidimensional, Dóppler cardíaco, ecocardiográfico, electrocardiograma y ecocardiograma; al igual que se ordenó el 20 de febrero de 2004 su trasladó a la Fundación Abood Shaio de Bogotá DC para que la junta médica emitiera concepto sobre su estado de salud y los procedimientos quirúrgicos a realizar.
Sobre el diagnóstico, evolución y egreso del paciente se registró lo siguiente: “4. Diagnóstico y consulta: IDX 1. Fístula enterocutánea, Cardiopatía, Celulitis periumbilical. 27 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia EVOLUCIÓN: 1.
Cambios del estado del paciente y justificación de indicadores terapéuticos: Paciente ha persistido con drenaje con fístula, materia fecal en cantidad moderada, no fiebre, tolerando vo deposición (+). Se lleva a la clínica Shaio donde dan como conclusión: canal AV completo disbalanceado con ventrículo único de morfología derecha, doble salida ventricular derecha, vasos en D-mal posición, estenosis pulmonar moderada, en el momento no requiere procedimiento QX.
Se requiere nueva valoración a los 10 meses. Se contra remite. Se comenta con Dr. Uscátegui cirujano pediatra Hospital San Rafael, quien acepta remisión. (…). DEL EGRESO 1. Condiciones generales a la salida. Estable, con O2 permanente. Sale remitido para HSR Tunja al servicio de Cirugía Pediátrica. Sale 21-02-04” (fl.73 cdno. anexo 2). h) El 20 de febrero de 2004 se realizó la Junta Médica Quirúrgica en la Fundación Abood Shaio de Bogotá DC, en la cual se determinó que el menor Juan David Tobito Suárez, de tres (3) meses de edad, tenía unas patologías de base que para ese momento no podían intervenirse mediante procedimientos quirúrgicos, sino que, ello solo era procedente cuando alcanzara la edad de diez (10) o doce (12) meses de edad: “Paciente presentado en la mañana de hoy en Junta de Decisiones Médicos Quirúrgica de los Departamentos de Cardiología Pediátrica y Cirugía Cardiovascular Pediátrica con la presencia de los Doctores Gustavo Carrillo Ángel, Jaime Franco Rivera y Víctor Caicedo, en la que se analizó el caso del paciente mencionado en forma completa, incluyendo el electrocardiograma, el ecocardiograma y radiografía de tórax.
Se trata en conclusión de un paciente con una cardiopatía compleja, canal AV completo, disbalanceado con ventrículo único derecho, doble salida ventricular derecha y vasos en D-Malposición con estenosis pulmonar moderada. El paciente se encuentra actualmente estable, sin signos de hipoflujo severo o hiperflujo en la radiografía de tórax, saturando con oxígeno a 1 Lt. por cánula nasal 81%.
Se considera que por el momento no requiere un procedimiento quirúrgico cardiovascular, pues se encuentra protegido de hipertensión pulmonar con su estenosis pulmonar moderada. El paciente requerirá más adelante aproximadamente entre los 10 y los 12 meses de edad un cateterismo cardíaco previo a definir la conducta quirúrgica, que de ser posible sería una anastomosis cavopulmonar superior derecha como primer procedimiento. 28 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Si el paciente requiere un procedimiento quirúrgico por su fístula enterocutánea este deberá realizarse, conociendo los riesgos inherentes a su cardiopatía de base.
CONCLUSIONES: 1. Canal AV completo disbalanceado con ventrículo único de morfología derecha, doble salida, ventricular derecha, vasos en D-Malposición, estenosis pulmonar moderada. 2. Fistula enterocutánea. PLAN: 4. Profilaxis antiendocarditis bacteriana previo a cirugía abdominal. 5. Continuar controles por cardiología pediátrica (próximo control en 1 mes). 6.
Oxígeno por cánula nasal a 1 Lt por minuto” (fl.66 cdno. anexo 2 - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). i) El 21 de febrero de 2004, Juan David Tobito Suárez ingresó a la ESE Hospital San Rafael de Tunja remitido de la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá), donde se registró que era un “paciente lactante menor con cuadro clínico de 9 días de evolución consistente en salida de materia fecal verdosa fétida por el ombligo” (fl. 285 cdno. 1), lo cual aumentó con el transcurrir de los días y conllevó a un deterioro del estado físico del menor “por sepsis por s. aureus y sospecha de endocarditis bacteriana secundaria a catéter central” (fl. 287 cdno. 1).
La historia clínica registra lo siguiente: “Paciente cuadro clínico de 19 días de evolución consistente en salida de materia fecal fétida por el ombligo que ha aumentado en los últimos días. Antecedentes patológicos: cardiopatía congénita compleja tipo ventrículo único, asplenia, enterocolitis necrotizante con perforación intestinal.
(…) Diagnóstico: 1. Fístula enterocutánea secundaria a enterocolitis necrotizante, 2. Cardiopatía compleja tipo ventrículo único, 3. Asplenia. Paciente se hospitaliza para colocación de catéter central e iniciar nutrición parenteral y estudiar de dónde es la fístula, si es de intestino grueso o delgado. Se realiza fistulografía, se confirma que fístula era de intestino grueso, por lo cual se hace manejo médico.
El 7 de marzo presentó picos febriles por lo cual fue necesario iniciar antibiótico y retirar el catéter central. Se manda a junta de catéter para estudio Gram, cultivo y antibiograma. Actualmente paciente no presenta drenaje por la fístula enterocutánea (…), pero presenta deterioro de estado físico por sepsis por s. aureus y sospecha de endocarditis bacteriana secundaria a catéter central.
Se remite al Hospital de La Misericordia para manejo” (fl. 287 cdno. 1). j) El 25 de febrero de 2004, en la ESE Hospital San Rafael de Tunja se realizó una reunión entre el padre del menor Tobito Suárez, el cirujano pediatra tratante, el subgerente de esa institución, el delegado de la Defensoría del 29 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Pueblo, el auditor médico y la trabajadora social del Instituto Seccional de Salud de Boyacá, en la que el personal médico manifestó al padre del menor que debido a las patologías encontradas en su hijo, su tratamiento y manejo era difícil, por tal motivo, para atender las afectaciones padecidas por el infante se requerían estudios, tratamientos y procedimientos quirúrgicos, en lo cuales era necesario realizar transfusiones sanguíneas, si bien el padre aceptó su realización, lo condicionó a que primero se agotaran todos los recursos distintintos a la transfusión sanguínea y que este procedimiento solo fuera utilizado como último recurso, la historia clínica evidencia estas anotaciones: “Se inicia la reunión con la intervención del Doctor Uscátegui quien expone la siguiente situación: El paciente de 4 meses de edad, ya conocido por él en el Servicio de Cirugía Pediátrica del Hospital Materno Infantil de Bogotá, tiene actualmente los siguientes diagnósticos: • Malformación Congénita tipo ventrículo único. • Fístula enterocutánea. • Heterotaxia visceral con asplenia. • Situs inversus.
Explicándole al padre del menor que lo anteriormente expuesto, configura al paciente como de “difícil manejo”, se interroga al Doctor Uscátegui sobre la capacidad técnica instalada en el Hospital San Rafael y si ésta abarca el manejo inicial requerido para el paciente; quien responde enfatizando que sí es posible darle manejo inicial al paciente y que en comienzo las actividades a seguir son: • Hospitalizar de inmediato al paciente. • Realizar estudios diagnósticos pertinentes. • Dar manejo con nutrición parenteral necesario para que cierre la fístula. • Dar manejo quirúrgico requerido si este fuera posible o necesario incluyendo todos los procedimientos terapéuticos pertinentes (transfusiones sanguíneas). • A tener una respuesta “honesta” ante los familiares del paciente en cuanto a la evolución y posible manejo si se requiere en otro Hospital.
Por su parte, el Instituto Seccional de Salud por intermedio del Auditor Médico, manifiesta que hasta el momento el manejo médico ha sido cubierto en su totalidad por el I.S.S.B. en todo lo concerniente a estudios, diagnósticos y atención hospitalaria que ha requerido el niño; en concordancia a que el paciente pertenece al SGSSS, como vinculado, y que ante la situación actual que presenta el menor y ante los requerimientos del Hospital, los suministros hospitalarios necesarios seguirán siendo asumidos por dicho Instituto.
El representante de la Defensoría del Pueblo acata y acuerda que el manejo expuesto es el más idóneo y conveniente para la salud del menor y está de acuerdo en que la atención brindada hasta ahora ha sido adecuada y expone al padre del paciente que la petición de él fundada en la nota de Bienestar Familiar no es pertinente, pues no 30 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia son estos los idóneos para dictaminar sobre el manejo quirúrgico de un paciente.
Por último, el padre del menor al ser preguntado si entiende y acepta lo manifestado por el Doctor Uscátegui, a lo cual contesta que entiende y acepta el tratamiento que se ofrece y la institución en la que se brinda, pero solicita que antes de realizar cualquier transfusión sanguínea, se agoten en lo posible, otras alternativas de carácter médico y científico distintas a la transfusión. Se decide inmediatamente traer al niño de Duitama para ser hospitalizado, el Instituto enviará la ambulancia (…)” (fls. 64 a 66 cdno. 1 – negrillas adicionales). k) Mediante oficio del 10 de marzo de 2004 se ordenó el traslado del menor Tobito Suárez de la ESE Hospital San Rafael de Tunja a la Fundación Hospital La Misericordia de Bogotá DC; en la historia clínica se dejó constancia del diagnóstico del menor, su evolución y estado de salud para ese momento, en los siguientes términos: “(…) Paciente con antecedente de Cardiopatía congénita tipo ventrículo único y estenosis pulmonar, Situs inverso y Asplenia que nació en el Instituto Materno Infantil.
Durante el período neonatal presentó enterocolitis necrosante con peritonitis que no recibió manejo quirúrgico por las enfermedades de base del paciente que en ese momento contraindicaron la cirugía. La evolución posterior del cuadro clínico fue la resolución espontánea, con sobrevida del paciente y ausencia de oclusión intestinal por lo cual se reinició la vía oral y el paciente egresó del Instituto Materno Infantil con suplencia de oxígeno. Hace aproximadamente 1 mes presenta salida de materia fecal por el ombligo por lo cual es remitido a esta institución. Se realizó inicialmente fistulografía que mostró la comunicación a nivel del colón transverso.
Con diagnóstico de Fístula enterocutánea del colón transverso se inició Nutrición parenteral total a través de catéter central colocado por venodisección humeral derecha. La fístula evolucionó a la mejoría con disminución del gasto y ausencia de producción desde hace 2 días. Sin embargo, al 9 día de nutrición parenteral presentó fiebre y se demostró secreción escasa a nivel del sitio de inserción del catéter por lo cual se retiró y se inició Oxacilina Amikacina.
Ese día se tomó cuadro hemático que mostró leucocitosis de 12.500 y neutrofila del 79% plaquetas de 762.000. Se realizó rx de tórax reportada como normal. Ayer se realizó un nuevo cuadro hemático de control que mostró leucocitosis de 25.500, neutrofilia de 86%, bandas 2% y plaquetas de 75.000. El cultivo de punta de catéter reportó Stafilococo aureus por lo cual se inició Vancomicina – ceftriaxona y se solicitó ecocardiograma por sospecha de endocarditis bacteriana (Hospital de la Misericordia 110304 11:00 am) El paciente presenta hoy deterioro de su estado general, hipoactividad, deshidratación, dificultad respiratoria leve por lo cual se remite para manejo en UCI. 31 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia DX Actuales: Sepsis secundaria a posible endocarditis bacteriana, secundaria a infección del catéter central.
Fístula Enterocutánea (Colón Transverso en resolución). Cardiopatía congénita tipo ventrículo único con estenosis pulmonar. Asplenia. TTO Actual: Vancomicina – Ceftriaxona (Día 1) Nutrición parenteral (Flujo metabólico: 7 mg/kg/min – Aminoácidos 3 gr / Kgr – Lípidos 3 grs / K gr)” (fl. 41 cdno. anexo 3 - negrillas sostenidas del original). l) El 10 de marzo de 2004, el menor Juan David Tobito Suárez ingresó a la Unidad de Cuidado Intermedio y Lactantes de la Fundación Hospital La Misericordia de Bogotá DC, donde permaneció hasta que falleció el 14 de marzo de 2004.
En la historia clínica se dejó registró de lo siguiente: “(…) El 13-mar-04 presenta edema en miembro inf. derecho donde tiene catéter central se considera puede cursar con trombosis motivo por el cual se solicita Eco Doppler en miembro inferior derecho, reporte del 13-mar- 04 de Eco Doppler venoso de miembro inferior derecho descarta trombosis venosa profunda, estudio normal. 14-mar-04 6:50 am hemodinamicamente estable, no deterioro infeccioso, reporte de hemocultivos con Estafilococo aureus, sensible a manejo instaurado no aumento de edema miembro inferior derecho, se descarta trombosis venosa profunda de la misma, patrón respiratorio igual, mal perfundido debido a patología de base con saturaciones bajas secundarias.
En horas de la tarde se atiende llamado de enfermería, quienes encuentran paciente cianótico, sin respuesta a estímulo externo. Se encuentra paciente en asistolia sin esfuerzo respiratorio. Se inició por parte de enfermería maniobra de reanimación básica con masaje cardíaco, se inicia apoyo ventilatorio con presión positiva. Se pasa dosis de adrenalina 0,04 mg, se realiza intubación orotraqueal con tubo No. 4 con adecuada expansión torácica.
Se pasa nueva dosis de adrenalina sin respuesta, se pasa dosis de atropina 0.4 mg sin obtener respuesta, se encuentra pupilas midriáticas de 6mmm sin respuesta, se decide suspender maniobras de reanimación a las 16:00, se establece hora de muerte 16:00”. (fls. 66 a 70 cdno anexo 3). 2) De otro lado, en el curso de la primera instancia de este proceso se aportaron los dictámenes periciales rendidos por el cardiólogo pediatra Carlos Alberto Gómez, la pediatra Zulay Adriana Carvajal y la ginecóloga obstetra Claudia Milena López López, a petición de la parte demandante, los cuales fueron 32 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia aclarados y complementados dando respuesta a los interrogantes manifestados por los extremos del litigio, en los siguientes términos: a) El cardiólogo pediatra Carlos Gómez rindió un dictamen (CD que obra en el fl. 1354 cdno. 3) en el que realizó un análisis de la atención hospitalaria y manejo médico brindado al menor Juan David Tobito Suárez, en el cual concluye que el Hospital Regional de Duitama (Boyacá) le prestó la atención adecuada y que fue muy acertado en remitir al menor a una valoración en la Fundación Abood Shaio.
En cuanto a la posible causa de la muerte, señaló que es “imposible de determinar ante la ausencia de una necropsia que no se practicó y que en la actualidad es imposible de realizar” (fl. 1354 cdno. 3); sin embargo, como hipótesis posibles manifestó las siguientes: i) una sepsis por Staphylococcus aureus, debido a que presentaba asplenia y según la literatura médica “la mortalidad a una sepsis en estos pacientes es muy elevada, sobre todo en menores de 2 años de edad” (fl. 1354 cdno. 3); ii) la presencia de una arritmia fatal que pudo presentarse de manera súbita, y iii) un episodio de sangrado del sistema nervioso central secundario a la trombocitopenia que presentaba el paciente.
Finalmente, precisó que en su condición de cardiólogo pediatra tampoco le era posible concluir si las patologías que presentaba el menor tenían origen en antecedentes patológicos de sus padres o en las condiciones ambientales del sector donde vivían, pues, el único especialista que podría dar tal concepto es un genetista y la realización de investigaciones ambientales.
Sobre el particular, la prueba pericial determinó lo siguiente: “(…) 2.3.2 DETERMINAR LAS CAUSAS DE LA MUERTE DEL MENOR JUAN DAVID TOBITO SUÁREZ El análisis de la posible causa de muerte de este paciente, es muy difícil de determinar, por varias razones. La más importante de ellas, es la ausencia de necropsia, para identificar con claridad la causa del deceso y poder asociarlo a algunas de las patologías que presentaba.
Como se expuso previamente las enfermedades que presentaba el paciente (malformación cardíaca, asplenia), determinan un alto riesgo de morbimortalidad a corto plazo. 33 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia Posiblemente la hipótesis más plausible, es una sepsis por Staphylococcus aureus, teniendo en cuenta que a pesar de que el paciente estaba recibiendo el antibiótico adecuado, presentaba asplenia y que según la literatura reseñada “La mortalidad secundaria a una sepsis en estos pacientes es muy elevada (50 – 70%), sobre todo en menor de 2 años de edad”.
Otra hipótesis, es la presencia de una arritmia fatal que pudo presentarse de manera súbita en la tarde del fallecimiento aunque no existen datos en las historias clínicas que sugieran clínicamente que el paciente presentara una arritmia de larga evolución ya que tenía ruidos cardíacos rítmicos y en los ecocardiogramas la función ventricular era buena.
Otra posible causa de muerte, podría ser un episodio de sangrado del sistema nervioso central secundario a la trombocitopenia que presentaba el paciente. Como queda expuesto la causa de la muerte es imposible de determinar ante la ausencia de una necropsia que no se practicó y que en la actualidad es imposible de realizar. (…). 2.3.4 DETERMINAR SI LA CAUSA DE LA MUERTE DEL MENOR TIENE RELACIÓN CON LAS CONDICIONES AMBIENTALES DEL SECTOR EN EL CUAL VIVIAN LOS PADRES Y HERMANOS Esta pregunta tampoco puede ser resuelta atendiendo mi condición de cardiólogo pediatra, por lo cual me remito a la respuesta anterior y para evaluar relación de causalidad que pueden ejercer las condiciones ambientales, en el desarrollo de alteraciones cromosómicas y malformaciones congénitas se requiere el concepto interdisciplinario de Genética clínica e investigaciones ambientales” (CD que obra en el fl. 1354 cdno. 3 - mayúsculas sostenidas del original y negrillas de la Sala). b) La pediatra Zulay Carvajal Araque rindió dictamen (fls. 1358 a 1361 cdno. 3) en el cual indicó que debido a las malformaciones y patologías que presentaba el menor tenía un “alto riesgo de fallecer desde el momento que nace” (fl. 1360 cdno. 3), y que la “atención que se le dio al paciente desde el punto de vista médico fue adecuada” (fl. 1374 cdno. 3).
Asimismo, afirmó que la malformación cardíaca que tenía el menor Juan David Tobito Suárez es “una alteración estructural en toda la anatomía cardíaca que conlleva a alteración de la fisiología cardiovascular y de forma secundaria puede llevar a que algunos órganos que dependen del funcionamiento cardíaco se ven afectados” (fl. 1360 cdno. 3), ante lo cual, los tratamientos son paliativos y estos dependen del estado clínico del menor; agregó que el menor nació con otra malformación como la asplenia, que es la ausencia de bazo y esta es una 34 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia “condición que incrementa el riesgo de infecciones graves por bacterias agresivas que pese al manejo antibiótico adecuado tiene alta mortalidad” (fl. 1360 cdno. 3), por lo cual, concluyó que la causa directa de su muerte “pudo” haber sido la sepsis que le dio cuando tenía cuatro (4) meses de vida.
En el dictamen precisó lo siguiente: “(…) ANÁLISIS DEL CASO: De acuerdo a la lectura de la historia clínica y de los reportes allegados para la realización del dictamen pericial, se concluye: Menor quien nace con malformaciones mayores a nivel del corazón que lo condiciona a tener un alto riesgo de fallecer desde el momento que nace.
Por tal razón la madre del menor fue remitida para que el menor recibiera asistencia en un nivel de mayor complejidad. (…). Menor con patología cardíaca de base de mal pronóstico por no posibilidades de curación asociado a condición de asplenia y a desnutrición severa, todo lo anterior le genera comorbilidad importante por riesgo a contraer infecciones por estado de inmunosupresión constante.
Quien presenta hacia los 4 meses de vida fístula enterocutánea por lo cual se requiere manejo hospitalario con necesidad de establecer nutrición parenteral por medio de catéter central y por lo anteriormente descrito se complica con sepsis que pese a manejo antibiótico según reporte del cultivo para el germen que se aisló como causante de la sepsis presenta desenlace fatal y muerte.
La sepsis es una enfermedad severa causada por la presencia de bacterias en la sangre conllevando a desencadenar daño de múltiples órganos. Se presenta más frecuente en niños menores de 1 año y su incidencia aumenta en niños con alteración del sistema inmunológico. El manejo se basa en tratamiento antibiótico dirigido a la bacteria aislada en los cultivos, además del soporte hemodinámico y metabólico si lo requiere.
A pesar de esto tiene una alta mortalidad la cual va asociada a enfermedades concomitantes, a lo precoz que se identifique y a la instauración del manejo temprano. CONCLUSIÓN: Menor quien desde el nacimiento presenta alta probabilidad de morir por múltiples malformaciones orgánicas. Recibe manejo paliativo para malformación cardíaca, se complica en sus primeros días de vida con enterocolitis necrotizante, es manejada de forma conservadora en común acuerdo con padres y especialista tratante por su pobre pronóstico de base.
A los 4 meses requiere hospitalización para manejo de fístula enterocutánea recibiendo manejo médico establecido por cirujano, durante hospitalización se complica con sepsis asociada a estafilococo áureas y que, aun recibiendo antibiótico dirigido para este germen, fallece.” (fls. 1360 a 1361 cdno. 3 - mayúsculas sostenidas del original y negrillas adicionales, con excepción de los epígrafes). 35 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia c) La ginecóloga obstetra Claudia Milena López denotó en su dictamen (fl. 1355 cdno. 3) que, debido a la poca información que reposa en el expediente, en relación con la etapa prenatal no era posible determinar o identificar las causas de la alteración cardíaca y alteraciones anatómicas con las que nació el menor Juan David Tobito Suárez.
A su vez, en la audiencia de pruebas celebrada el 9 de marzo de 2020 (fls. 1407 - 1422 cdno. 3), en la que se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial, la especialista refirió que uno de los objetivos de los controles prenatales es determinar los factores de riesgo que podían favorecer la aparición de alteraciones o lesiones en el feto y cómo estos se desarrollaron durante el embarazo; sin embargo, no existe en el proceso ningún informe o historia clínica sobre estos controles, por tal motivo, no fue posible establecer cuál fue la etiología de las enfermedades con las que nació el menor, las cuales pueden ser múltiples y muy variadas, entre otras, el hecho de que la gestante estuvo expuesta a algunas sustancias, a fármacos que producen teratogenicidad o alteración en la anatomía o algún virus. 3) Así las cosas, advierte la Sala que a partir del descrito escenario probatorio no es posible tener como ciertas las afirmaciones de la parte demandante acerca de un indebida, inadecuada y tardía prestación del servicio de salud al menor Juan David Tobito Suárez del 4 de octubre de 2003 al 14 de marzo de 2004, pues, lo que se demostró con la historia clínica y los dictámenes practicados es que la atención médica fue acorde con la patología presentada por el paciente y el tratamiento que le podían brindar; no obstante, el desenlace era inevitable dadas las severas condiciones congénitas del menor.
Además, tampoco se probó que la causa determinante del daño fue la no remisión de la gestante a otro centro médico en ambulancia medicalizada y que cuando el menor estuvo en casa no recibió el suministro suficiente de oxígeno, lo que conllevó a su reingresó a la ESE Hospital Regional de Duitama (Boyacá), pues allí se le dio manejo y solo se ordenó su salida cuando sus padres contaban con el suministro de oxígeno domiciliario necesario.
La prueba pericial científica no fue objeto de tacha ni mucho menos desvirtuada, por lo cual ofrece serios y válidos motivos de credibilidad. 36 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia 4) En conclusión, a partir de la valoración conjunta del material probatorio obrante en el proceso, la Sala advierte que la parte demandante no demostró que las malformaciones de base con las que nació el menor las causara el material particulado en el aire o en la atmosfera por la actividad cementera y minera de las empresas privadas demandadas, ni tampoco obra una prueba técnica ni científica que determine que las afectaciones del menor derivaran de algún tipo de contaminación; además, la parte demandante no aportó ni allegó la realización de controles prenatales para que los peritos pudieran determinar la causa de la enfermedad; todo ello sumado al hecho relevante de que los progenitores de la víctima, no hicieron posible un tratamiento más oportuno con determinados procedimientos quirúrgicos, pues, no dieron la autorización requerida, coadyuvado por el hecho de que a la víctima no le fue practicada necropsia, lo cual, como lo determinaron los peritos, hizo imposible establecer, idónea y científicamente, la causa del deceso de aquella.
De igual manera, la parte demandante no acreditó que los hospitales y las autoridades públicas demandadas hayan incurrido en una falla en la prestación en el servicio de salud, por el contrario, está demostrado que la atención fue oportuna por parte de las instituciones médicas demandadas, que el departamento de Boyacá prestó los servicios de su competencia y no se acreditó la participación en los hechos por parte del ministerio ni el ICBF, por lo que no hay lugar a imputarles responsabilidad. 5) De conformidad con las anteriores razones, esta Subsección confirmará la decisión apelada que negó las súplicas de la demanda por ausencia de demostración de los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado. 3.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo (CCA)— determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que la parte demandante no obró de esa forma. 37 Expediente 15001-23-31-000-2005-03877-02(66.629) Demandantes: Manuel Antonio Tobito Salamanca y otros Reparación directa Apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.