CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025). Radicado: 470012333000201900199-01 (1665-2024) Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandada: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Tema: Pensión de sobrevivientes - Docente Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 18 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones Nelly María Canales Córdoba, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: - Acto ficto surgido de la no contestación de la petición formulada ante la secretaría de Educación departamental del Magdalena el 10 de marzo de 2016, con el propósito de reconocerle la pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento del derecho pidió (i) que se reconozca el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de Nelly María Canales Córdoba en 1Samai-expediente digital-002. 2 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag calidad de cónyuge de Miguel Alberto Cantillo Mattos;

(ii) al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 21 de junio de 2015 hasta que se haga efectivo el pago; (iii) que las sumas reconocidas a favor de la accionante sean indexadas; y (iv) que se condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Indicó que, al señor Miguel Alberto Cantillo Mattos le fue reconocida por la demandada la pensión de jubilación mediante Resolución No. 02587 de 9 de noviembre de 1993.

La misma entidad por Resolución No. 01070 del 29 de diciembre de 2003, le reajustó la pensión. El señor Miguel Alberto Cantillo Mattos falleció el 21 de junio de 2015, El accionante convivió con el causante desde el año 1978 y decidieron contraer matrimonio el día 7 de enero de 2000, posteriormente se divorciaron ante el Juzgado Primero de Familia de Santa Marta a través de sentencia de 17 de abril de 2012 pero siguieron conviviendo, Con posterioridad volvieron a contraer matrimonio el 23 de octubre de 2013.

Fruto de esa unión nació José María Cantillo Canales (q.e.p.d.). La señora Nelly María Canales Córdoba formuló petición con la finalidad de hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes, sin embargo, la entidad no la resolvió y es precisamente ese acto ficto el que aquí se enjuicia. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Artículos 48 de la Constitución Política; 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, sociales y Culturales; 47 de la Ley 100 de 1993, 13 de la Ley 797 de 2003, 6 de la Ley 1204 de 2008; y el Código Iberoamericano de Seguridad Social. 3 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Como concepto de violación adujo que, la accionante es beneficiaria de forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes del causante por ser su cónyuge con sociedad patrimonial vigente y no encontrarse en disputa este derecho. 2.

Contestación de la demanda - Departamento del Magdalena dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda. Enrostró que la entidad territorial no ha vulnerado ninguna norma cuando ejerció la atribución conferida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005. El ente territorial propuso como excepciones las que denominó como falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de omisión y de acción por parte del Departamento del Magdalena – secretaría de Educación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la genérica. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag también se resistió súplicas del libelo en atención a que el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, dentro del cual se reconoce la pensión post mortem 20 años o de 18 años.

Por lo tanto, no se rige por las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Propone como medios exceptivos debida integración del litisconsorcio entidad departamental gobernación del Magdalena – secretaria de educación, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, prescripción y genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena por sentencia de 18 de octubre de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda2. 2 Samai digital 00002. 4 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Consideró que la accionante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente luego que acreditó haber convivido con el señor Miguel Alberto Cantillo por lo menos los últimos cinco años anteriores al fallecimiento.

Lo anterior fue sustentado con los testimonios rendidos y las pruebas documentales arribados a la foliatura. Por lo tanto, declaró la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición del 10 de marzo de 2016. Sin embargo, en lo concerniente al restablecimiento del derecho lo negó argumentando que existía en esa misma Corporación otro proceso con radicado 47-001-2333-00-2017-00113-00, cuyo conocimiento correspondió al magistrado ponente Adonay Ferrari Padilla, profirió sentencia el día 1 de septiembre de 2021, en la que ordenó a Colpensiones reconocer y pagar a favor de la accionante una pensión de sobreviviente, al encontrar probado los cinco años de convivencia en cualquier tiempo del causante.

Este proceso involucró el estudio de legalidad de las Resoluciones Nos. GNR 233038 del 9 de agosto y GNR 391154 del 27 de diciembre, ambas de 2016, y la VPI 34991 del 7 de febrero de 2017, las cuales se declararon nulas precisamente al haberse acreditado la convivencia entre el causante y la reclamante. Igualmente, tuvo acreditado el tribunal que la Universidad del Magdalena le reconoció su derecho a la pensión de sobreviviente en cuantía de $1.468.555.

Ante estas circunstancias, el a-quo estableció que el causante en vida devengó dos pensiones de jubilación: una compartida a cargo de Colpensiones y la Universidad del Magdalena; y otra reconocida por el Fomag. 5 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag En ese sentido, afirma el Tribunal, como los recursos de donde proviene la pensión reclamada al Fomag son del tesoro público por tratarse de entidades de índole estatal existe incompatibilidad con la compartida del Colpensiones y el Magdalena en los términos del artículo 128 constitucional.

Partiendo de la incompatibilidad pensional determinó que le resultaba más favorable económicamente la de jubilación compartida entre Colpensiones y la Universidad del Magdalena comoquiera que su cuantía es del orden de $ 4.010.658. Por tal razón, y como Fomag no ha iniciado proceso de lesividad contra las Resoluciones Nos. 02587 del 9 de noviembre de 1993 y 0170 del 29 de diciembre de 2003, declaró también de oficio la nulidad de esos actos administrativos.

No condenó a la parte vencida en costas. 4. Recurso de apelación Inconforme parcialmente con la decisión, el apoderado de la parte demandante, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al no compartir el argumento de la incompatibilidad entre la pensión compartida entre Colpensiones y la universidad del Magdalena con la aquí reclamada al Fomag.

Arguye que los fondos de Colpensiones y Fomag tienen recursos propios paran su financiación y para ello indica que los del primero, no adquieren la calidad de dineros públicos o recursos públicos, pues lo que goza de tal naturaleza es el fondo mismo y no los aportes de sus afiliados, los cuales tienen la connotación de parafiscales. Para ello se sustenta en las sentencias C - 378 de 1998 de la Corte Constitucional y en la SL 451- 2013 de la Corte Suprema de Justicia. 6 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Por último, refiere la apelación que en caso darse razón al Tribunal de Instancia, se solicita un pronunciamiento acerca de si se debió o no resolver sobre el destino de los dineros cotizados por el causante al Fomag, en la misma dinámica como se hizo de oficio sobre la lesividad y las pretensiones de esta demanda cuando se incluyó en el debate la otra prestación reconocida con ponencia anterior, a fin que la reclamante pueda gozar de la devolución de saldos.

Igualmente, refiere que existió un fallo extra petita cuando el Tribunal declaró de oficio la nulidad de los actos administrativos que le reconocieron la pensión de jubilación por parte del Fomag al causante. En su sentir al no haber sido pretendido ni excepcionado por ninguna de las partes se estaría contrariando el principio de congruencia y el debido proceso. 5.

Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Por auto de 18 de junio de 20243, el Consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.

El Ministerio Público guardó silencio4. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. La Sala se pronunciará estrictamente de los argumentos esgrimidos por la parte accionante. 2.2. Problema jurídico 3 Samai índice 00004. 4 Samai índice 00008. 7 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag En los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó el restablecimiento del derecho al no concederle la sustitución pensional con el argumento de la incompatibilidad pensional.

La censura tiene fundamento en que, si bien el causante percibía dos pensiones, una compartida entre Colpensiones – la Universidad del Magdalena y la otra por Fomag, por tratarse de fondos prestacionales diferentes y con recursos propios podrían recibirse simultáneamente. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.

Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencia El artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Igualmente, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón 8 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. También, la Corte Constitucional por sentencia C-133 de 19935 al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo sobre la prohibición constitucional lo siguiente: “(…) Este mandato constitucional consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los caos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas". Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva 5 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)”.

Así mismo definió el alcance del término “asignación” de la siguiente manera: “(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

(…)” El Consejo de Estado ha señalado sobre el particular, entre diversas cosas, que6: “(…) Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigencia esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados.

No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación7 y de la Corte Suprema de Justicia8, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada910; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen (…)”. 2.2.2.

Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación Así también, el Decreto 3135 de 196811, en su artículo 31, prevé: 6 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023. MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 7 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.

M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1. ° de julio de 10, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014- 00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 10 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas.

En igual sentido, el Decreto 1848 de 1969, que reglamentó la anterior norma, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente.

Puestas, así las cosas, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848 de 1969, específicamente, preceptuó que “[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963”.

En la sentencia citada ut supra, esta Subsección señaló: «Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena. 11 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»..,» 2.2.3.

Hechos probados - Petición formulada por la accionante con el propósito de sustituir la pensión de jubilación que en vida devengó Miguel Alberto Cantillo Mattos. - Registro civil de defunción del señor Miguel Alberto Cantillo Mattos el 21 de junio de 2015. - Registro civil de matrimonio ante la Notaría Primera del Círculo de santa Marta el 7 de enero de 2000. - Registro civil de matrimonio con serial 6257575 del 23 de octubre de 2013 ante la Notaría Primera del Círculo de Santa Marta. - Registro civil de nacimiento de José María Cantillo Canales hijo de la reclamante y el causante, con data del 5 de octubre de 1980. - Resolución 02587 del 9 de noviembre de 1993, por medio del cual Fomag le reconoció una pensión de jubilación al señor Miguel Alberto Cantillo Mattos. 2.3.

Caso concreto El a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que sí bien estaba acreditada la convivencia entre la accionante y el señor Miguel Alberto Cantillo Mattos no se podía conceder la sustitución pensional 12 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag en vista que el reconocimiento prestacional original era incompatible con otro que fue concedido como compartido entre la Universidad del Magdalena y Colpensiones.

El Tribunal para sustentar su decisión también anuló, de oficio, los actos administrativos que concedieron precisamente la pensión otorgada por Fomag al causante y que pretende sustituir la señora Nelly María Canales Córdoba. Ahora bien, esta Sala precisa que de las pruebas que reposan en el proceso se desprende que (i) Miguel Alberto Cantillo Mattos tenía una pensión que fue reconocida por Fomag;

(ii) Que convivio con la Nelly María Canales Córdoba desde 1978 y que fruto de esa unión tuvo un hijo; (iii) Que se casaron dos veces en el 2000 y en el 2013; (iii) Que existe otro proceso donde se pretende el reconocimiento de la sustitución pensional y en este momento está pendiente de decisión en el Despacho del Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar (1673-2022) (Pensión compartida entre Colpensiones y la Universidad del Magdalena) Teniendo en cuenta lo precedente se tiene acreditado que el causante percibió en vida dos pensiones de jubilación. Una de carácter compartido entre la Universidad del Magdalena y Colpensiones y otra reconocida por Fomag, las cuales en perspectiva del riesgo que cubrían, el de vejez, era el mismo, en ese sentido dichas prestaciones periódicas son incompatibles.

Y aunque el origen de la pensión que aquí se reclama dista desde el punto de vista de las cotizaciones realizadas por tiempos de servicios en el magisterio, con la reconocida de manera compartida por Colpensiones con la Universidad del Magdalena, coinciden en que: «en su financiación sí concurre el Estado, en uno y otro caso, lo que la hace incompatible por virtud de lo dispuesto en la norma Constitucional.».12 12 Ibidem 13 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag Por todo lo anterior, la pensión reconocida por tiempos públicos prestados en el Magisterio a favor de Miguel Alberto Cantillo Mattos, no puede ser compatible con la reconocida por Colpensiones y compartida con la Universidad del Magdalena pues tiene su origen en cotizaciones realizadas por tiempos de servicios prestados en ese ente universitario comoquiera «que la fuente de financiación de las prestaciones sociales reclamadas tienen carácter tripartito, es decir con aportes realizados por el empleado, su empleador y con recursos de naturaleza pública,».13 De modo que, en principio, quebranta directamente el artículo 128 de la Constitución Nacional, por lo que habría lugar a confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró que la prestación periódica aquí reclamada vía sustitución pensional por la accionante no es compatible con la que se percibe fruto de la sustitución que le hicieron de la compartida entre Colpensiones y la Universidad.

No obstante lo precedente, la Sala no comparte la decisión adoptada por el Tribunal de instancia cuando estableció, de oficio, anular las Resoluciones Nos. 02587 de 9 de noviembre de 1993 y 01070 del 29 de diciembre de 2003, luego que viola el principio de congruencia, al no haberse enjuiciado en debida forma esas decisiones administrativas.

No debe perderse de vista que el acto que aquí se censura tiene relación con aquel que negó la sustitución, no con los que le reconocieron el derecho prestacional al causante. Por tal razón, cualquier pronunciamiento diferente a la sustitución le está vedado al Juez Contencioso. De hecho, la discusión que planteó el Tribunal es que la señora Nelly María Canales Córdova tenía aptitud pensional para que se le sustituyera la que en vida disfrutó Miguel Alberto Cantillo Mattos de sus servicios prestados al Fomag, por haber acreditado que convivio los cinco años previos a su 13 Ibidem 14 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag deceso y por tal razón había lugar a declarar la nulidad del acto ficto que negó la solicitud, conclusión que comparte la Subsección. Sin embargo, en lo que se refiere al restablecimiento del derecho que deviene de la anterior declaración, argumentó, que no había lugar a concederle el disfrute de aquella luego que ya percibía también una pensión que cubría el mismo riesgo.

Por tal razón, no había lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos que concedieron el derecho prestacional al causante por FOMAG y menos de oficio, porque desde el punto de vista procesal, el control judicial que se estaba haciendo era sobre la sustitución. Razones suficientes que imponen revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada.

Siendo consecuente con lo precedente entiende la Sala que como no hay lugar a pronunciarse sobre los actos administrativos que le reconocieron la pensión de jubilación por parte de Fomag al causante Miguel Alberto Cantillo, y ante la imposibilidad de hacer algún análisis sobre la compatibilidad pensional, se debe ordenar, ante la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición formulada ante la secretaría de Educación departamental del Magdalena el 10 de marzo de 2016, con el propósito de reconocerle la pensión de sobrevivientes a la accionante, a la demandada el reconocimiento de la sustitución pensional desde el 21 de junio de 2015 fecha de fallecimiento de su exesposo.

La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de las mesadas adeudadas, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: 15 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Estas razones imponen revocar parcialmente la sentencia apelada. Se exhorta a la entidad para que adelante las gestiones necesarias con el propósito que estudie la compatibilidad pensional a partir del acto de reconocimiento.

Sobre la condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.

No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. 16 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag III.

DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala revocará parcialmente la sentencia emitida el 18 de octubre de 2023 en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición formulada ante la secretaría de Educación departamental del Magdalena el 10 de marzo de 2016, y se ordenará el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión que tiene derecho Nelly María Canales Córdoba, a partir del 21 de junio de 2015.

Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR los ordinales 1, 2 y 3 de la sentencia emitida el 18 de octubre de 2023 en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Magdalena que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Los numerales 1, 2 y 3 del fallo apelado quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido de la no contestación de la petición formulada ante la secretaría de Educación departamental del Magdalena el 10 de marzo de 2016.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag reconocer y pagar en favor de Nelly María Canales Córdoba, la pensión que en vida disfrutó Miguel Alberto Cantillo, a partir del 21 de junio de 2015. 17 Número interno: 1665-2024 Demandante: Nelly María Canales Córdoba Demandado: La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag La accionada HARÁ la actualización sobre las mesadas adeudadas, teniendo en cuenta los índices del IPC certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial TERCERO: La demandada DARÁ cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.”

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag para que adelante las gestiones necesarias con el propósito que estudie la compatibilidad pensional a partir del acto de reconocimiento.

SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.