CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número 68001-23-31-000-2001-01137-01(31674) Actor: NICOLÁS PEÑA CARVAJAL Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA FALLO DE REEMPLAZO-Se dicta sentencia en cumplimiento de una orden de tutela.

FLEXIBILIZACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA-Improcedencia en derecho interno porque las disposiciones procesales son de orden público y no es posible trasplantar las reglas de la responsabilidad internacional del Estado, reiteración voto disidente 38363 de 2022. FALLA DEL SERVICIO O CULPA DE LA ADMINISTRACIÓN-Título de imputación por excelencia. RIESGO EXCEPCIONAL-Improcedencia de este título de imputación en controversias que deben decidirse por falla del servicio.

REPARACIÓN INTEGRAL Y EQUITATIVA DEL DAÑO, ART. 16 LEY 446 DE 1998-Este postulado se aplica como criterio de valoración para la indemnización de perjuicios y no para la determinación de la responsabilidad civil del Estado. POSICIÓN DOMINANTE-Figura propia del derecho a la competencia y no de la responsabilidad civil del Estado. IURA NOVIT CURIA-Cuando el juez decide el título de imputación modifica los hechos y las pretensiones de la demanda y afecta el debido proceso.

ACLARACIÓN DE VOTO La Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en providencia de tutela del 2 de febrero de 2023, dejó sin efecto la sentencia del 21 de octubre de 2021 desestimatoria de las pretensiones, que la Sala había dictado en este asunto, y, en su lugar, ordenó a la Subsección proferir una nueva decisión conforme a lo dispuesto en el amparo.

Por ello, la Sala se vio compelida a proferir esta decisión favorable a las pretensiones. Aunque profeso un respeto absoluto por la providencia de tutela, corroborado en este proceso con su indiscutible cumplimiento, aclaro voto. 1. La Sala en sentencia del 21 de octubre de 2021 negó las pretensiones, porque, según las pruebas, no se configuró la falla del servicio que la demanda imputó al Ejército Nacional.

Por ello, debió revocar el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones con aplicación del régimen objetivo de responsabilidad de riesgo excepcional. Sin embargo, la providencia de tutela, al dejar sin efecto la decisión de la Subsección, ordenó proferir un fallo en reemplazo que tuviera en cuenta el «precedente constitucional» de la «flexibilización» probatoria en procesos de derechos humanos y en, consecuencia, que diera «mayor relevancia» a unos testimonios.

También, ordenó aplicar el «principio de reparación integral y equidad» del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y advirtió que no se podía dejar de lado la «posición dominante» de la entidad demandada en relación con los demandantes. Como ponente, solicité al juez de tutela la aclaración de la providencia del 2 de febrero de 2023, pues, para el debido cumplimiento del amparo, debía precisarse: (i) si los testimonios a los que se tenía que dar «mayor relevancia» no daban cuenta de las circunstancias del fallecimiento de la víctima, sino solo que esta se dedicaba a ciertas actividades económicas, cómo debía proceder la Sala en relación con los documentos públicos y otras pruebas que sí evidenciaban cómo se produjo la muerte.

(ii) Si el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 prescribe unos criterios para la valoración de los daños –indemnización–, cómo resultaba aplicable este precepto a la controversia, pues esta radicaba en determinar si se reunían, o no, los presupuestos para declarar la responsabilidad civil estatal y no en cómo se debía indemnizar a los demandantes.

(iii) Si la figura de la «posición dominante» es propia del derecho de la competencia, qué relación tiene con el asunto, si la discusión trata sobre la muerte de una persona en un combate. El juez de tutela, por auto del 27 de febrero de 2023, negó la aclaración, porque «no puede suplantar al juez natural de la causa» y, por ello, «no tiene la facultad de direccionar una decisión, sino de establecer pautas constitucionales» para que el juez de conocimiento las considere al proferir sentencia de reemplazo. 2.

El «reproche» de mayor trascendencia a la sentencia del 21 de octubre de 2021 se centró en el alegado defecto fáctico, porque no dio mayor «relevancia» a unos testimonios. Al acatar lo dispuesto por el juez de tutela y otorgar un mayor «peso» a esos testimonios, la Sala nuevamente evidenció la falta de prueba de la falla del servicio, título de imputación que los demandantes invocaron en sustento de sus pretensiones y, por ende, en el que se debía enmarcar la valoración de las pruebas.

A pesar de que en este caso la «flexibilización probatoria», en favor de los testimonios que indicó el juez de tutela, fue insuficiente para demostrar la falla del servicio de la demandada, considero indispensable referirme a esa figura, tal como lo hice en el voto disidente 38363/22, al que me remito en su integridad. En el derecho interno es improcedente la «flexibilización probatoria», porque, a diferencia de lo que sucede en el ámbito internacional, las disposiciones nacionales en materia de pruebas tienen el carácter de normas adjetivas de orden público, por ello, su cumplimiento es obligatorio.

En ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas, conforme al artículo 6 del CPC, retomado por el artículo 13 del CGP –en concordancia con el artículo 16 CC–. Tampoco condicionadas a la voluntad de las partes y, mucho menos, del juez que debe obrar siempre con una rigurosa imparcialidad, sometido al imperio de la ley (arts. 230 CN y 17 CC).

La aplicación de las normas de orden público en materia probatoria no puede estar sometida al arbitrio de aquello que el juez considere «justo», «injusto», «flexible» o «inflexible» al momento de decidir el litigio. La «flexibilización» que resulta viable en el ámbito internacional, por las especiales reglas que la rigen, no puede ser trasladada al ámbito interno, pues desconoce la razón de ser del proceso y convierte al juzgador imparcial en un árbitro «parte» de la contienda, en perjuicio de valores superiores como la seguridad jurídica, la igualdad y la unidad del derecho. 3.

La falla del servicio –mejor aún, culpa de la Administración, dadas las transformaciones constitucionales significativas a la teoría del servicio público, que ahora no se equipara a la función administrativa– es, ha sido, y seguirá siendo la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio[1], el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado[2] o, en términos generales, la violación de la ley[3].

Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva, al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La conducta constitutiva de falla del servicio [culpa de la Administración] debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausente[4]. Con base en este título de imputación, la Sala ha proferido varias sentencias –en las que he sido ponente– con condenas a la fuerza pública por el asesinato de particulares, presentados como muertos en combate «falsos positivos».

En todos estos asuntos, se accedió a las pretensiones, porque se demostró el proceder irregular de las entidades estatales [culpa de la Administración] por el incumplimiento de sus deberes como legítimas portadoras del monopolio de las armas y por la trasgresión del inviolable derecho a la vida[5]. Asimismo, respecto de controversias originadas por combates entre la fuerza pública y grupos ilegales, por atentados terroristas o por actos violentos de dichos grupos ilegales contra particulares, la Sala ha precisado la improcedencia de la aplicación de otros títulos de imputación, fundamentados en un régimen objetivo de responsabilidad, como el riesgo excepcional, pues este tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños.

Si el Estado, como organización de la convivencia social, fue creado para asegurar la supervivencia de la comunidad (artículo 2 CN), no resulta coherente estimar que el Ejército Nacional, como cuerpo armado concebido para la defensa de la Nación, la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 CN), constituya por sí mismo un riesgo indemnizable.

La presencia del Estado no puede considerarse como una fuente creadora de riesgo, pues precisamente la prerrogativa legítima del ejercicio de coacción es un presupuesto material de la Constitución y un rasgo esencial del poder público[6]. Por ello, el único título de imputación procedente y aplicable para esta controversia era la falla del servicio [culpa de la Administración], no solo porque fue el invocado por los demandantes, sino porque este es la fuente por excelencia de la responsabilidad civil del Estado.

La Sala, tanto en la sentencia del 21 de octubre de 2021 como en esta decisión en reemplazo, no podía, sin más, confirmar la sentencia de primera instancia, pues esta, no solo varió el título de imputación de la demanda [culpa de la Administración], sino que dejó de lado la controversia planteada y las pruebas para fundamentar su condena exclusivamente en el riesgo excepcional. 4.

El artículo 16 de la Ley 446 de 1998[7] al regular la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas, dispone que esta atenderá los «principios» de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. La disposición no prevé, pues, nada relacionado con la valoración de la prueba, ni con los elementos para configurar la responsabilidad civil del Estado.

La orden de tutela, pues, era clara: si el precepto se refiere a la indemnización de perjuicios, no había camino distinto a condenar. 5. En cuanto a la «posición dominante» del Estado que le ordenó el juez de tutela tener en consideración al momento de valorar las pruebas, es claro que la figura se refiere al poder de mercado de un agente económico que restringe indebidamente la competencia (arts. 333 CN, 44 y 45 Decreto 2153 de 1992 y 3 Ley 1340 de 2009).

No tiene nada que ver con la teoría constitucional (art. 216 CN que prevé el monopolio del uso de la fuerza) y mucho menos con la responsabilidad civil del Estado. Una vez más, la orden de tutela era clara: en los eventos de «falsos positivos» o «uso desproporcionado de la fuerza», no había que estarse a las pruebas, sino condenar. 6. De modo que, la orden de tutela impuso proferir una sentencia condenatoria al ordenar que (i) se procediera a una «flexibilización» probatoria –y, por ende, dar «mayor relevancia» a unos testimonios–;

(ii) se tuviera en cuenta un criterio solo aplicable a la «indemnización» de perjuicios y (iii) se diera por descontado que el Estado ¡abusó de su posición dominante! Como al revisar de nuevo las pruebas estas no permitieron demostrar una falla del servicio [culpa de la Administración] atribuible a la demandada, la Subsección no tuvo alternativa diferente a acceder a las pretensiones, so pena de incurrir en desacato, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

Por ello, debió acudir al título de imputación del riesgo excepcional, que no es procedente para asuntos de esta naturaleza y que, en otras circunstancias, como lo hizo la sentencia del 21 de octubre de 2021, habrían conducido a revocar el fallo del Tribunal, por no corresponder a la controversia planteada por los demandantes. 7. El cumplimiento de la orden de tutela forzó a la Sala a decidir el asunto con base en un título de imputación distinto [riesgo excepcional] al indicado en la demanda [falla del servicio o culpa de la Administración].

La Sala ha precisado en varias sentencias –en las que he sido ponente[8]– que la aplicación del postulado «dame los hechos y yo te daré el derecho» (iura novit curia) –cuando se usa para justificar que el juez pueda «escoger» a su arbitrio el título de imputación– implica una modificación de los hechos y de las pretensiones de la demanda y una violación al debido proceso del demandado.

Al resolver el caso con un título de imputación distinto al reclamado en la demanda, el juez cambia las razones que el demandante expone como constitutivas de la responsabilidad civil extracontractual del Estado. El demandado estructura su defensa de acuerdo a las acusaciones que la demanda realiza, ajusta su defensa a esas razones y frente a ellas pide la práctica de pruebas.

Sin embargo, el juez resuelve el caso con base en imputaciones que no fueron realizadas en la demanda y frente a las que el demandado no tuvo oportunidad de defenderse. Ello contraviene el criterio que adoptó, de tiempo atrás, la Sala Plena de la Corporación[9]. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Firmado electrónicamente a través de SAMAI MAR ----------------------- [1] Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de agosto de 1939 [fundamento jurídico párrafo 4], en Gaceta n°.

XLVIII p. 63, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Rad. [fundamento jurídico 2], en Gaceta n°. LXIII de 1961 pp. 392-395, y sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico p. 743], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [2] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [3] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de marzo de 1975, Rad. 1389 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 13, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [4] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. [5] Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 30 de marzo de 2022, Rad. 44906 [fundamentos jurídicos 10 a 21]; del 26 de mayo de 2022, Rad. 47926 [fundamentos jurídicos 9 a 18]; del 13 de julio de 2022, Rad. 54812 [fundamentos jurídicos 9 a 19]; del 29 de julio de 2022, Rad. 57521[fundamentos jurídicos 11 a 20] y del 31 de agosto de 2022, Rad. 58734 [fundamentos jurídicos 11 a 21]. [6] Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 29 de abril de 2020, Rad. 53836 [fundamento jurídico 9] y del 26 de mayo de 2022, Rad. 47724 [fundamento jurídico 14]. [7] Declarado exequible, Corte Constitucional, sentencia C-487 de 2000 [fundamento jurídico 2], y sentencia C-114 de 1999[fundamento jurídico VII]. [8] Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 6 de julio de 2021, Rad. 53249 [fundamento jurídico 11] y del 8 de octubre de 2021, Rad. 40573 [fundamento jurídico 11]. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 14 de febrero de 1995, Rad. 1995-S123 [fundamento jurídico 4 y 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017, Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 105-107, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.