Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina Accionado: Presidente de la República SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Cosme Evelio Henao Ospina, en nombre propio, en contra del Presidente de la República.
I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Cosme Evelio Henao Ospina, en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “a la vida, la seguridad institucional, el Estado de derecho, la paz, la vigencia del orden jurídico y los derechos políticos”, los cuales estima vulnerados por el señor Presidente de la República, Gustavo Petro Urrego, con ocasión de la intervención que realizó en la manifestación pública convocada por algunas de las centrales obreras para la conmemoración del día del trabajo el 1º de mayo del presente año, en la Plaza de Bolívar de Bogotá. Señaló que en la alocución y refiriéndose a las banderas del Movimiento M19, el señor Presidente de la República, entre otras cosas, dijo lo siguiente: “…esa bandera que ahora dicen que está prohibida, que ahora dicen que no podemos sacar, que es un pecado el movimiento político que levantó esa bandera después que habían asesinado a Carlos Pizarro unos días antes, después que había desaparecido Jaime Bateman, después que habíamos andado en cadena por los páramos de Colombia gritando libertad y democracia, después de que tantos centenares de muchachos y muchachas que querían un mejor país murieron después del exilio, después de la tortura, después de las cárceles, esa misma bandera que era la bandera del pueblo el 19 de abril de 1970 cuando le robaron las elecciones a la Anapo.
Esa misma bandera volvió a ganar, volvió a triunfar el 9 de diciembre de 1990 y ganó la mayoría de la Asamblea Nacional Constituyente, así que no señores de la oligarquía, esa bandera no se guarda, no se esconde, esa bandera se levanta y va a continuar levantada porque hicimos algo que debe quedar escrito ya en la historia de la cual venimos, de la cual viene el movimiento popular entre otras muchas raíces Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina y puentes, en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 derogamos los jóvenes de esa bandera y otras fuerzas políticas, derogamos la Constitución vetusta, anacrónica, premoderna de 1886.
Los que vinieron a esta plaza parecieran ser nostálgicos de la Constitución de 1886, su estado de sitio y su estatuto de seguridad con el que condenaban a miles de jóvenes simplemente por querer un país democrático…y ahora henos aquí, un Presidente de esa misma bandera culminando el ciclo […]” Afirmó que, “tanto por las alusiones al significado y reivindicación de la bandera del movimiento M19 por parte del señor Presidente de la República, doctor Gustavo Petro Urrego, como por el hecho de enarbolar y ondear la bandera de esa agrupación política, otrora levantada en armas contra el Estado colombiano, junto con la bandera de la república de Colombia, se ha incurrido en una clara apología de la lucha armada, se ha vulnerado la dignidad del símbolo patrio por excelencia y con este proceder se han afectados mis derechos fundamentales a la vida, y a vivir con seguridad institucional, en un Estado de derecho, bajo principios democráticos, en paz, con vigencia del orden jurídico y poder ejercer libremente y sin intimidaciones mis derechos políticos.” El accionante formuló como pretensiones las siguientes: “[…] En vista de que el Presidente de Colombia, doctor Gustavo Pedro Urrego, en su alocución del pasado 1º de mayo señaló expresamente “, así que no señores de la oligarquía, esa bandera no se guarda, no se esconde, esa bandera se levanta y va a continuar levantada porque hicimos algo que debe quedar escrito ya en la historia de la cual venimos, de la cual viene el movimiento popular…”, solicito que se adopten las medidas necesarias para remover esa amenaza directa del Jefe del Estado contra quienes, como yo, no compartimos su ideario ideológico y político, ni hacemos parte del movimiento M19.
Como las conductas señaladas pueden constituir faltas disciplinarias o penales, solicito se envíe copia de lo resuelto a la Procuraduría General de la Nación y a la Comisión de Acusaciones a la Cámara. […]” II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. Mediante auto del 9 de mayo de 2024, el despacho sustanciador requirió al accionante para que aclarara la actuación u omisión que, en su criterio, viola o amenaza sus derechos fundamentales, así como la pretensión de amparo. 2.2.
Como respuesta al anterior requerimiento la parte actora allegó escrito1 en el que afirmó que la historia de movimiento M-19 está íntimamente ligada con el empleo de la violencia y la lucha armada, por lo que las palabras del discurso constituyen una reivindicación y una clara apología de la lucha armada en que se vio comprometida esa organización 1 Índice 9 del expediente electrónico.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina política, y que está proscrita por nuestra Constitución Política al tenor del artículo 22 A. Aduce que, en gracia de discusión, aunque no fuera la intención del Jefe del Estado hacer una apología del uso de las armas y el empleo de la violencia cómo método de lucha política del movimiento al que él perteneció, sus gestos, palabras y actos para referirse a la agrupación M19 contribuyen a polarizar mucho más la pugna entre las diferentes fracciones que apoyan ciegamente su ideología y sus programas, y la de los colombianos, como el accionante, que no la comparten.
Alega que una bandera es un símbolo trascendental que tiene un significado más allá de lo formal, por lo que enarbolar la bandera del movimiento M19 junto con la bandera colombiana exalta las pasiones partidistas, lo que atenta contra la paz, la integridad nacional, el estado de derecho, la vida, la libertad de los colombianos. Considera que tanto por las alusiones al significado y reivindicación de la bandera del movimiento M19 por parte del señor Presidente de la República, como por el hecho de enarbolar y ondear la bandera de esa agrupación política, otrora levantada en armas contra el Estado colombiano, junto con la bandera de la república de Colombia, se ha incurrido en una clara apología de la lucha armada, se ha vulnerado la dignidad del símbolo patrio por excelencia y con este proceder se han afectados sus derechos fundamentales a la vida, y a vivir con seguridad institucional, en un Estado de derecho, bajo principios democráticos, en paz, con vigencia del orden jurídico y poder ejercer libremente y sin intimidaciones sus derechos políticos.
Estima que la conducta del señor Presidente de la República vulnera y amenaza varios de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política, tales como a) la unidad de la Nación; b) la vida; c) la integridad personal; d) la convivencia, el orden político y la igualdad dentro de un marco democrático y participativo; e) el respeto por la dignidad humana; f) la prevalencia del interés general; g) la convivencia pacífica, y h) la paz.
Sin embargo, asegura que el principal derecho fundamental afectado por los hechos narrados es su derecho, como simple ciudadano, a una paz real, estable y duradera, entendida en definitiva como la ausencia de actos que se impliquen el empleo de la violencia como arma política. Asegura que, teniendo en cuenta que la bandera de un país es un tema de mucho significado y sensibilidad para los nacionales, se dictó el decreto 1967 de agosto 15 de 1991 con base en la Ley 12 de 1984, que “reglamenta el uso de los símbolos patrios: la bandera, el Escudo y el Himno nacional”, por lo que su uso para resaltar u honrar una bandera partidista (como en el presente caso) riñe con estas normas básicas.
Finalmente, reiteró las pretensiones formuladas en el escrito inicial, a la cual agregó la siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina […] Por lo tanto, considero que sea procedente a través de esta acción solicitarle al señor Presidente de la República Gustavo Petro Urrego abstenerse de exhibir en público la bandera del movimiento político M19 y de evitar alusiones que reivindiquen el pasado del mismo como agrupación armada. […]” 2.3.
Mediante auto de 27 de mayo de 2024 se admitió la tutela y se ordenó notificar al Presidente de la República2. 2.4. El Presidente de la República, mediante apoderada judicial, presentó informe en el que solicita negar la tutela3, al estimar que el hecho de que el Presidente de la República exprese sus opiniones políticas, permitiendo que se exhiban banderas de grupos indultados y perdonados por el Estado colombiano, se realiza en el legítimo ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión del que es titular toda la ciudadanía, ciñéndose a lo establecido en la Constitución, sin que se trasgredan sus límites.
Afirma que dichos actos de comunicación se han llevado a cabo con un ánimo constructivo, reconociendo la importancia de la reinserción, la resocialización y la paz en la sociedad colombiana. Aduce que, de acuerdo con lo reclamado por el accionante, no existe una omisión o acción imputable al Presidente de la República o a la Presidencia de la República, y que no hay nada que pudiese implicar la vulneración de derechos invocados, por lo que falta un requisito esencial para que se pueda hablar de una posible vulneración a ellos.
Afirma que las expresiones y acciones que ha hecho el ciudadano y el Presidente de la República de Colombia constituyen un ejercicio legítimo de la libertad de expresión previsto como derecho fundamental amparado por la Constitución Política. Alega que, si bien el Presidente ha compartido opiniones que, aunque pueden ser interpretadas de distintas formas, incluso como polémicas, no incurre en ataques personales o directos contra individuos o funcionarios públicos concretos ni tampoco intenta enaltecer actividades delictivas de un grupo en concreto.
Asegura que dichas expresiones demuestran la facultad del Primer Mandatario de participar en el discurso público de manera activa y crítica, manteniendo el respeto y la convicción en su posición, y ejemplifica cómo un líder puede expresar puntos de vista personales sin transgredir los límites del respeto y la ética pública. Asegura que no se ultrajó en ningún momento los símbolos patrios, pues en su discurso no se mencionó una modificación o alteración a esos símbolos, ya que solo se presentó la bandera de un grupo al cual, a través de la Ley 77 de 1989 y Ley 7 de 1992, se le otorgó un indulto que le permite gozar en la actualidad de los mismos derechos que tenemos todos los ciudadanos en Colombia, en desarrollo del derecho a la 2 Índice 11 del expediente electrónico. 3 Índices 16, 18 y 20 del expediente electrónico.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina igualdad. Por último, señala que, tanto en nuestro sistema constitucional, como en el sistema interamericano de derechos humanos, se reconoce la protección especial del discurso político y sobre asuntos de interés público y que existe una protección especial del discurso de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones. 3..
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, el cual modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.3.
Análisis de la Sala Del contenido y alcance de la tutela y de su escrito de complementación se advierte que la parte actora pretende el amparo de sus derechos “a la vida, la seguridad institucional, el Estado de derecho, la paz, la vigencia del orden jurídico y los derechos políticos”, los cuales, en su criterio, estima vulnerados con ocasión de la intervención que realizó el Presidente de la República en la manifestación pública convocada por algunas de las centrales obreras para la conmemoración del día del trabajo el 1º de mayo del presente año, en la Plaza de Bolívar de Bogotá. Específicamente, señala que tanto el discurso, como el hecho de enarbolar la bandera del movimiento M-19 junto con la bandera de Colombia, constituyen una apología a la violencia y el uso de las armas, ya que incita a sus seguidores a la violencia y a la continuidad de la lucha armada, olvidando que se trata del Presidente de la República, símbolo de la unidad nacional.
Adicionalmente, asegura que dicha conducta vulnera y amenaza los derechos a la unidad de la Nación; la vida; la integridad personal; la convivencia, el orden político y la igualdad dentro de un marco democrático y participativo; el respeto por la dignidad humana; la prevalencia del interés general; la convivencia pacífica y la paz. En el anterior escenario, a la Sala le corresponde determinar si se vulneran los derechos alegados por el actor con ocasión de los apartes Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina del discurso que realizó el Presidente de la República en la conmemoración del día del trabajo y que cita el accionante, así como porque en dicho evento se ondeó la bandera de Colombia junto con la del M19.
Pues bien, lo primero que se debe señalar es que el actor se limita a cuestionar lo expresado por el Presidente de la República en el discurso realizado en la conmemoración del 1o. de mayo y que durante dicho acto se ondeó la bandera del movimiento M-19 junto con la de Colombia; sin embargo, en el escrito de tutela, así como en el que lo complementó, no explica claramente cuáles son los motivos y las razones por las cuales con dichos actos se vulneran o amenazan sus derechos fundamentales, esto es, no se cumple con la carga argumentativa que se requiere para acreditar la afectación de los núcleos esenciales de garantías aducidas como vulneradas.
En efecto, de los escritos de demanda y de las pruebas allegadas, se encuentra que el actor alega una amenaza y vulneración del derecho a la vida, la integridad personal, a la dignidad, a la igualdad y a sus derechos políticos; no obstante, no describe de modo alguno cómo los apartes del discurso del Presidente o el que se ondee dicha bandera en un acto público pueda constituir una efectiva discriminación, como lo alega el accionante, o un accionar que impida el ejercicio de alguno de sus derechos, o se haya atentado contra los derechos fundamentales que invoca.
En otras palabras, no se observa una afectación directa a sus garantías constitucionales y, por el contrario, lo que se pretende es manifestar las inconformidades con el discurso del Presidente de la República, así como poner de presente sus diferencias con las posiciones ideológicas expuestas por la autoridad demandada. En este punto, es preciso mencionar que la libertad de expresión está prevista en el artículo 20 de la Constitución y consiste en la libertad de toda persona de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial.
La jurisprudencia constitucional4 ha reconocido que la libertad de expresión en sentido amplio comprende otros derechos y libertades fundamentales como son: (i) libertad de expresión stricto sensu o libertad de opinión, entendida como “el derecho de las personas a expresar y difundir libremente el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin limitación, a través del medio y la forma escogidos por quien expresa”5; y (ii) libertad de información, que incluye la “libertad de búsqueda y acceso a la información, libertad de informar”6, el derecho a recibir “información veraz e imparcial sobre hechos ideas y opiniones de toda 4 Sentencia SU – 141 de 2020 5 Sentencia C-442 de 2011. 6 Sentencia T-155 de 2019.
Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina índole”7, así como “buscar información, e investigar en las fuentes donde pueda estar la información, procesar la información (…) y trasmitirla a través de un medio determinado”8.
Adicionalmente, aunque “en principio todo tipo de discursos o expresiones están protegidas por la libertad de expresión con independencia de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten. No obstante, hay cierto tipo de discursos que reciben una protección más reforzada que otros, como lo son el discurso político, el debate sobre asuntos de interés público y la opinión sobre funcionarios y personajes públicos.
Los discursos políticos o sobre temas de interés público hacen referencia no sólo a aquellos de contenido electoral sino a todas las expresiones relevantes para el desarrollo de la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida de la Nación, incluyendo las críticas hacia el Estado y los funcionarios públicos […]9. Ahora, si bien la libertad de expresión tiene un amplio margen de protección constitucional y, en casos de tensión con otros derechos, debe darse una interpretación en su favor10, existen eventos en que se justifica su limitación, pues “[…] se encuentran prohibidas las apologías al racismo, al odio, a la guerra, y la pornografía infantil […], libertades deben ejercerse responsablemente, pues no pueden irrespetar los derechos de los demás […]11.
En el caso de los altos funcionarios públicos el ejercicio de la libertad de expresión tiene mayores restricciones a las que se enfrenta un particular, restricción que asocia al hecho de que sus manifestaciones, según el contexto, puede reflejar no solamente el ejercicio de la libertad de expresión, sino también el de un deber-poder de comunicar decisiones relevantes para la comunidad12.
Así las cosas, el derecho a la libertad de expresión, puede dar lugar a tensiones con otras garantías fundamentales, por ejemplo, el buen nombre, la honra o la privacidad, circunstancias en las que, en cada caso particular, se deberá valorar y analizar las pruebas que se alleguen y los diferentes aspectos que permitan determinar si hay o no una vulneración. Sin embargo, estima la Sala que, en el asunto bajo examen, no se explica cómo alguno o algunos de los derechos fundamentales invocados por el actor puedan llegar a estar en tensión con lo expresado por el Presidente de la República en los apartes del discurso político citado en el escrito de tutela, que, por tanto, permita entrar a realizar algún análisis para establecer qué grado de protección constitucional deben tener los derechos fundamentales en controversia. 7 Sentencia T-155 de 2019. 8 Sentencia T-391 de 2007. 9 Sentencia T-155 de 2019. 10 SU-396 de 2017 11 SU-274 de 2019. 12 T-203 de 2022 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina Ahora, si bien el actor alega que las palabras y los gestos del Presidente de la República, a su juicio, constituyen una apología a la violencia, lo cierto es que del texto trascrito no se observa de modo alguno una defensa o alabanza a la violencia o al uso de las armas, en los términos en que lo alega el accionante.
Finalmente, el actor deprecó como pretensión la remisión a la Procuraduría General de la Nación y a la Comisión de Acusaciones, pues estima que la conducta del Presidente de la República es constitutiva de falta disciplinaria y penal, respectivamente. Sobre el particular advierte la Sala que dicha pretensión no está llamada a prosperar según lo explicado en esta providencia. Ahora bien, si el actor considera que efectivamente el Presidente incurrió en alguna conducta de esta naturaleza, lo procedente es que presente las respectivas denuncias ante las autoridades competentes y no transferirle la obligación a la autoridad judicial.
Por todo lo anterior, la Sala negará las pretensiones del amparo solicitado, al estimar que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo respecto de los derechos fundamentales invocados por el señor Cosme Evelio Henao Ospina, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: De no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá, D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-02198-00 Accionante: Cosme Evelio Henao Ospina GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.