11001031500020210064501 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-0645-01 Demandante: MARTHA ISABEL ÁLVAREZ TORRES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación de la pensión de jubilación. Indebida aplicación del precedente judicial. Régimen de transición. Empleado de la Rama Judicial. Sentencia de Unificación SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la demandante contra la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Martha Isabel Álvarez Torres presentó acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna y al mínimo vital, así como el principio de confianza legítima. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.

Se tutelen los derechos fundamentales del accionante, Derecho a la vida digna, derecho al mínimo vital y móvil, derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima que fueron vulnerados por la corporación tutelada. 2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los Honorables Magistrados, dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia de fecha 27 de agosto de 2020, notificada el día 11 de noviembre del mismo año, emitida por el Consejo de Estado mediante la cual se revocó la sentencia de fecha 5 de febrero de 2015 que había declarado la nulidad parcial de las resoluciones 004093 del 11 febrero 2011, 19031 de mayo 22 y 25031 de 17 de julio de 2012 y en forma total el acto ficto producto del silencio de las demandadas respecto del recurso interpuesto del 28 de junio de 2012. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene Consejo de Estado confirmar la providencia de fecha 5 de febrero de 2015, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que a título de restablecimiento de derecho había dispuesto que la Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante de tal manera que su valor sea igual al 75% de la asignación más alta del último año de servicio.” 2.

Hechos: De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Martha Isabel Álvarez Torres laboró por más de 20 años al servicio del Estado, de ese tiempo, aproximadamente, 10 años fueron en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación. Mediante Resolución núm. 004093 del 11 de febrero de 2011, el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), reconoció la pensión de vejez a favor de la actora.

Dicha prestación fue incluida en nómina mediante Resolución núm. 19031 del 24 de mayo de 2012 y contra esta decisión la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, basada en que en su reconocimiento pensional se inaplicó el régimen especial contemplado para los empleados de la Rama Judicial. Sin embargo, la entidad pensional no se pronunció frente a los recursos interpuestos, razón por la que se configuró silencio administrativo negativo.

Por lo anterior, la demandante ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos, incluido el acto ficto producto del silencio de la administración ante los recursos interpuestos y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta la asignación básica más elevada percibida en último año de servicio, conforme al régimen especial de los empleados de la Rama Judicial.

El proceso le correspondió en primera instancia a la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 5 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Dicha providencia fue apelada por la entidad demandada y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 27 de agosto de 2020, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda conforme a la sentencia de 11 de junio de 2020. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada, al revocar la sentencia de primera instancia, incurrió en desconocimiento del precedente, pues, a su juicio, en el caso objeto de estudio no había lugar a aplicar la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 de manera retroactiva dado que el proceso judicial inició desde el año 2011.

Adicionalmente, señaló que el criterio jurisprudencial del órgano de cierre puede cambiar conforme a la carga argumentativa correspondiente, pero para que se dé la efectiva aplicación de la nueva postura jurisprudencial, hay que tener en cuenta que su aplicación no se puede dar de manera retroactiva. Lo anterior dado que afectaría el principio de confianza legítima con el que se acudió a la vía judicial bajo reglas jurisprudenciales distintas.

Oposiciones El Consejero de Estado William Hernández Gómez, integrante de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en calidad de ponente de la decisión atacada, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. Indicó que en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, se fijó que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aquellas personas que reclamen reconocimiento pensional bajo el régimen especial de la Rama judicial, contemplado en el Decreto 546 de 1971, solo respeta las condiciones de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto regulados en las normas anteriores a la Ley 100, pero que el IBL y los factores computables se rigen por esta última tal como se explicó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Afirmó que, contrario a lo expuesto por la demandante, no hubo una aplicación indebida del precedente, dado que la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, tiene fuerza vinculante y era de obligatorio cumplimiento para la fecha en la que se resolvió el caso. Además, dicha sentencia en su parte considerativa y de manera expresa indicó que su aplicación sería de manera retrospectiva, para lo cual expresó: “La Sección Segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables.” (subrayado fuera de texto).

Conforme con lo expuesto, señaló que no se probó la configuración del desconocimiento del precedente alegado por la parte actora. La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca guardó silencio. 5. Intervenciones Colpensiones afirmó que en el caso objeto de estudio se está en presencia de cosa juzgada, razón por la que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo, pues de así hacerlo se desconocería el carácter vinculante de los precedentes fijados por los órganos de cierre.

Además, consideró que no se está en presencia de la vulneración alegada por la demandante, razón por la que solicitó que se declare improcedente la acción de tutela. 6. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de marzo de 2021, negó la acción de tutela formulada por la señora Martha Isabel Álvarez Torres, al considerar que no se incurrió en el defecto alegado porque, contrario a lo afirmado en la solicitud de amparo, la aplicación de la sentencia de 11 de junio de 2020 no fue de manera retroactiva, pues al momento de resolver no Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 existía una situación jurídica consolidada y, en ese sentido, se aplicó fue la retrospectividad contemplada en la misma sentencia de unificación, pues la actora únicamente tenía expectativa sobre la liquidación de su derecho pensional el cual estaba pendiente de resolver en la vía judicial. 7.

Impugnación La actora impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el juez de tutela de primera instancia debió abordar el estudio desde la aplicación de los principios de confianza legitima y de seguridad jurídica, pues con fundamento en ellos es posible concluir que los cambios jurisprudenciales afectan gravemente los derechos de las personas que iniciaron procesos judiciales en vigencia de otra tesis jurisprudencial.

Afirmó que, de acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, la aplicación de nuevas reglas jurisprudenciales a controversias pendientes de resolver en la vía judicial implica una afectación a los derechos fundamentales, a la confianza legítima y la seguridad jurídica, lo que hace procedente la solicitud de amparo con la finalidad de restablecer los derechos vulnerados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada, para lo cual deberá estudiar si la sentencia de 27 de agosto de 2020, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado incurrió en indebida aplicación del precedente judicial, particularmente, se deberá establecer si la sentencia de unificación del 11 de agosto de 2020, es aplicable al caso de la señora Álvarez Torres, habida cuenta que alega, por un lado, ser beneficiaria del régimen de transición y, por el otro, estar sujeta de las normas que regulan las prestaciones social de los servidores de la Rama Judicial.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Lo anterior, dado que el reproche planteado por la actora es frente a la aplicación retroactiva de la sentencia de unificación referida, así como la forma en la que se aplicó el marco normativo contenido en el Decreto 546 de 1971 respecto a la liquidación de su pensión. Caso concreto: La señora Martha Isabel Álvarez Torres asegura que en la providencia atacada se dio aplicación indebida de la sentencia de unificación proferida el 11 de junio de 2020, en la que se fijaron las subreglas aplicables para el régimen pensional de la Rama Judicial contenido en el Decreto 546 de 1971, pues, a su juicio, no había lugar a dar aplicación de lo fijado en esta sentencia a su caso.

Para realizar el respectivo estudio, la Sala considera necesario trascribir los apartes pertinentes de la sentencia de 27 de agosto de 2020, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, dispuso negar las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: “Análisis de la Sala De la aplicabilidad del régimen de transición y del Decreto 546 de 1971 Conforme a la información aportada al plenario, relacionada en precedencia, se concluye que:  La demandante contaba con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994.  Acumuló un total de 17 años, 11 meses y 13 días de servicios laborados en la Rama Judicial y en la fiscalía general de la nación.  Cumplió 50 años de edad el 27 de marzo de 2005.  Cumplió 20 años de servicios el 3 de mayo de 1995.  Cumplió 10 años de servicios exclusivos en la Rama Judicial el 1 de diciembre de 2003.

Así, la parte demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, el 27 de marzo de 2005 (por cumplimiento de la edad) adquirió el estatus pensional bajo las normas del Decreto 546 de 1971, pues reunió la totalidad de los requisitos en él exigidos. Del ingreso base de liquidación La demandante tenía derecho a que se reconociera su pensión bajo las reglas señaladas en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, pero la determinación del ingreso base de liquidación debía acogerse a lo normado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión después del 1º de abril de 1994.

En el presente asunto se advierte que la Resolución 004093 del 11 de febrero de 2011 liquidó la prestación conforme a la Ley 797 de 2003, con 75,49 % del promedio de los últimos 10 años de servicio, y con la inclusión de los factores salariales dispuestos en Decreto 1158 de 1994 sobre los que se realizaron aportes. Posteriormente, con la Resolución 19031 del 24 de mayo de 2012 se reliquidó la pensión de vejez por nuevos tiempos de servicio, dado el retiro definitivo, liquidación que se dio con el 75.03 % del promedio de los últimos 10 años de servicio.

Finalmente, la entidad demandada denegó la reliquidación en los términos deprecados mediante el acto presunto Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición, en subsidio de apelación, que se interpuso contra la Resolución 19031 de 2012.

Bajo esas consideraciones, exclusivamente, se podría concluir que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho. (…) Ahora bien, con los actos administrativos mencionados se aplicó, en virtud del principio de favorabilidad la Ley 797 de 2003 en lugar del Decreto 546 de 1971, por régimen de transición, dado que en ambos casos se debían tomar para determinar el IBL los últimos 10 años de servicio, pero con la normativa anterior la tasa de remplazo sería del 75 %, mientras que con las disposiciones vigentes en la Resolución 0040903 de 2011 se tomó el 75.49 % y luego, con la reliquidación por nuevos tiempos de servicio dado el retiro definitivo, con la resolución 19031 de 2012 se tomó el 75.03 %.

Así las cosas, lo cierto es que con dichos actos administrativos se generó para la demandante una situación pensional más beneficiosa que la que se hubiese derivado de la aplicación estricta del régimen de transición y de las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, por lo que no es posible hacer más gravosa la situación de la pensionada al ordenar reliquidar en los términos en los que procedería legalmente, acá señalados, además que puede afirmarse que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Conclusión De todo lo anterior, es plausible concluir que la señora Martha Isabel Álvarez Torres, en condición de beneficiaria de Decreto 546 de 1971, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con base en un IBL conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, sino según a lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, dado que no es posible hacer más gravosa la situación de la demandante y que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, estos se mantendrán incólumes.” (Negrita y subrayado fuera de texto). De lo anterior, se observa que la autoridad judicial demandada consideró que no era posible el pago de la pensión de vejez a la actora conforme a lo solicitado, esto es, con la inclusión del salario más alto devengado en el último año de servicio, dado que conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, puntualmente, la sentencia del 11 de junio de 2020, el régimen de transición es aplicable solo en edad, tiempo de servicio y taza de reemplazo, más no en el IBL, pues este no fue incluido en el régimen de transición. Luego, al analizar el caso de la demandante observó que, en virtud del principio de favorabilidad, la administración aplicó la Ley 797 de 2003 en lugar del Decreto 546 de 1971, por régimen de transición, por lo cual, pese a que había lugar a aplicar una tasa de remplazo del 75 %, le fue aplicada una del 75.49 % y con ocasión al retiro definitivo una del 75.03 %.

Basado en lo anterior, la autoridad demandada concluyó que los actos administrativos cuestionados contemplaron una situación pensional más beneficiosa que la que se hubiese derivado de la aplicación estricta del régimen de transición y de las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 11 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 junio de 2020, por lo que en dicha instancia no era posible hacer más gravosa la situación de la pensionada. La Sala advierte que, conforme con lo expuesto, la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante, al aplicar a su caso la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 de manera retroactiva porque, al momento de resolver la controversia planteada ante la jurisdicción, este era un precedente vigente, con fuerza vinculante y de obligatorio cumplimiento, es decir, que no se trata de una indebida aplicación del precedente.

Adicionalmente, no es de recibo el argumento de la demandante consistente en que no era procedente la aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, porque la Sección Segunda del Consejo de Estado en esa providencia estableció los efectos temporales para la debida aplicación de ese precedente, en los siguientes términos: “SEGUNDO: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema que se unifica jurisprudencia, tienen aplicación retrospectiva, y que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;

Por lo anterior, es claro que, en el caso de la demandante, al no contar con una situación jurídica consolidada, había lugar a la aplicación de la sentencia de unificación como precedente vigente y obligatorio, pues en este caso se debatía sobre la pensión de un empleado de la Rama Judicial beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

De lo expuesto, la Sala evidencia que la decisión objeto de debate no fue arbitraria ni desconoce el precedente jurisprudencial decantado por el Consejo de Estado, de hecho, se mantuvo su situación pensional para no hacerla más gravosa. Se encuentra pues resuelto el problema jurídico planteado en el caso objeto de estudio, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado no incurrió en el defecto alegado por la actora y, en esa medida, por lo expuesto se confirmará la decisión de primera instancia del 26 de marzo de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la decisión de primera instancia del 26 de marzo de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2021-00645-01 Demandante: Martha Isabel Álvarez Torres Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 2. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO