Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 23001-23-33-000-2023-00152-01 Accionante: LUZ LEDIS VÁSQUEZ TRIANA Accionado: JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar mi desacuerdo con la decisión adoptada en el fallo de acción de tutela de 15 de febrero de 2024, proferido en el expediente de la referencia. Para explicar las razones por las que me aparto de los argumentos expuestos considero pertinente, en primer lugar, explicar la posición mayoritaria.

Luego, expondré los motivos por los que estimo que el caso ameritaba un análisis de fondo. I. Síntesis del fallo 1. En la providencia de la que me aparto se estudió en segunda instancia una acción de tutela promovida por la parte actora, en representación de su hijo menor de edad1, contra el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. Con la solicitud de amparo pretende la protección de los derechos fundamentales de los niños. 2.

Adujo que la transgresión de las citadas garantías constitucionales se consolidó con el auto del 23 de octubre de 2023, proferido por el juzgado accionado. En esta decisión se negó la vinculación del menor IVV en calidad de litisconsorte facultativo al proceso de reparación directa identificado con el radicado 23001-33- 33-005-2019-001140-00. 3.

En sentencia del 8 de noviembre de 2023, la Sección Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba declaró improcedente esta acción de tutela al no encontrar superado el requisito de subsidiariedad. El juez de tutela de primera instancia consideró que la parte actora no agotó los recursos ordinarios y extraordinarios que tenía a su disposición, pues contra la providencia que negó la intervención del menor, procedía el recurso de apelación de conformidad con el numeral 6 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 1 El niño el adelante se denominará IVV.

Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. La decisión de la que discrepo confirmó la providencia de tutela de primer grado.

Como fundamento de la resolutiva, la Sala consideró que la accionante debía acudir a los mecanismos judiciales ordinarios que dispone el legislador ante el juez de la causa, máxime cuando el recurso de apelación contra dicha decisión está expresamente estatuido por el numeral 6 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 5. Expuso que los recursos ordinarios también son herramientas idóneas para garantizar los derechos fundamentales, luego, mal haría esta Sección en «suplantar la competencia del tribunal que eventualmente pudo conocer de la alzada, donde cabe destacar que la falta de conocimiento de los recursos procedentes al interior del proceso tampoco puede ser de excusa para acudir directamente ante el juez de tutela, ya que por eso el ordenamiento jurídico contempla mecanismos de defensa judicial y preceptúa que las partes, en los procesos ante la jurisdicción contenciosa, deben ser adelantados a través de apoderado».

II. Argumentos en los que sustento mi postura 6. Me aparto de la decisión adoptada por mayoría de la Sala porque considero que, dadas las particularidades del caso concreto, se superan los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela, particularmente, el de subsidiariedad. En ese orden, estimo que lo correspondiente era realizar un estudio de fondo de las garantías constitucionales que están en tensión y amparar los derechos fundamentales del menor IVV. 7.

Sin perjuicio del respeto por las formas propias de cada juicio, la ley procesal de la materia y los principios constitucionales que permean las actuaciones judiciales, estimo que, aunque la parte accionante tenía a su disposición recursos judiciales para controvertir la decisión objeto del presente reproche (de conformidad con el numeral 6 del artículo 243 del CPACA), este hecho per se no hace que la acción de tutela sea improcedente. 8.

Estamos ante un menor de 10 años sujeto de especial protección constitucional y respecto del cual no puede predicarse la misma rigurosidad para el agotamiento de las cargas y etapas procesales que al común de las personas. Por ello, no se puede perder de vista la obligación de los jueces de analizar el contexto en el cual se presentaron los hechos que presuntamente resultaron trasgresores de las garantías constitucionales de un niño. 9.

Esta afirmación tiene asidero desde la propia Constitución Política, donde se establece que «la familia, la sociedad y el Estado están obligados a asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del interés Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superior de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de protección constitucional»2. 10.

De conformidad con lo expuesto, la sociedad en general está en la obligación de respetar los derechos de los menores, prodigando un trato especial a ellos siempre que sus intereses personales se vean amenazados o entren en conflicto. Así, en retirada jurisprudencia se ha indicado lo siguiente: […] al ser los niños sujetos de protección constitucional reforzada, atraen de manera prioritaria las actuaciones oficiales y particulares que les concierna.

Así, en todas las situaciones en que entren en conflicto los derechos e intereses de los niños y los de las demás personas, deberá dárseles prelación a aquéllos. Las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, al aplicar la preceptiva atinente y ante las circunstancias fácticas de los menores de edad involucrados, la solución que mejor satisfaga dicho interés3. 11.

Bajo ese contexto, estimo que era necesario determinar las circunstancias que rodearon la presentación de la demanda de reparación directa, el trámite impartido por la autoridad judicial al medio de control, y la solicitud de vinculación del menor IVV como litisconsorte facultativo, a efectos de determinar si hay de por medio alguna afectación del interés superior del niño. 12.

Aunado a ello, encuentro que la interposición de la acción de tutela obedeció a la necesidad de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Al revisar con detenimiento la solicitud de vinculación del menor IVV al proceso de reparación directa, se advierte que la misma fue interpuesta por su madre a través de apoderada judicial.

Luego, que la radicación de la solicitud de amparo fue un día posterior a la del auto del 23 de octubre de 2023 que dio trámite a su requerimiento y el mismo día que fue notificada la mentada providencia. 13. Es decir, la solicitud de amparo ocurrió en el mismo momento en el cual tuvieron conocimiento de la decisión, lo que representa un indicio de la urgencia de la accionante respecto a la defensa de los derechos y garantías del menor y, a su vez, descarta que la misma se haya ejercido como mecanismo para enmendar el paso del tiempo o la desidia en la interposición del recurso procedente. 14.

De allí se puede colegir que al menor IVV no se le puede atribuir con la misma severidad que a una persona adulta, en uso pleno de sus capacidades, la omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, pues habrá que 2 Artículo 44. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-075 de 2013. Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizar las circunstancias del caso.

Se itera que los intereses del menor están siendo representados por persona con capacidad jurídica para comparecer ante la administración de justicia y que las consecuencias legales que se generan por el ejercicio de la indebida representación deben ser considerados desde una perspectiva diferencial. 15. Es decir, en estos casos, el juez de tutela no puede negarse a estudiar de fondo un posible asunto en el que existe el riesgo de que se hayan vulnerado los derechos de los niños por el simple hecho de las deficiencias procesales de los padres y sus apoderados judiciales.

Al niño, sujeto de especial protección, no se le puede exigir la carga de agotar los recursos ordinarios cuando se advierta que en el trámite judicial ordinario se trasgredieron sus derechos porque este deber no depende del menor, sino que está supeditado a la debida diligencia del adulto que agencia sus derechos. 16. Desde esta perspectiva, estimo que era necesario que la Sala superara este requisito de procedibilidad. 17.

Ahora bien, en lo que respecta al fondo del asunto, considero necesario recordar que la providencia judicial cuestionada negó la solicitud de vinculación del menor IVV para figurar en el proceso como litisconsorte facultativo, con fundamento en lo siguiente: 1) la solicitud de vinculación del niño fue extemporánea -en los términos del artículo 224 del CPACA-; y 2) en todo caso, el menor no agotó el requisito de conciliación extrajudicial dispuesto en el numeral 1° del artículo 161 del CPACA. 18.

Por su parte, la accionante justificó la tardanza en la presentación de la solicitud de vinculación en el hecho que se estaba tramitando proceso de filiación extramatrimonial y solo hasta el 30 de enero de 2023, el Juzgado Tercero de Familia de Montería declaró que el menor IVV es hijo del señor Juan Carlos Vélez López. 19. No obstante, el Juzgado 10 Administrativo del Circuito de Montería negó de plano la petición de intervención como tercero del menor, sin que mediara ninguna consideración respecto a la prueba aportada por la representante legal del niño y que daría cuenta que, solo hasta que se adelantó el proceso de filiación extramatrimonial y hubo decisión judicial sobre la relación del señor Juan Carlos Vélez López con IVV, fue que pudieron ejercer alguna intervención en el proceso ordinario. 20.

Si bien, la autoridad judicial cumple con el deber que le asiste de motivar la providencia y actuar de conformidad con la ley aplicable al caso concreto, esto es, el artículo 224 del CPACA, la Sala encuentra que el juez desconoció que el peticionario ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su intervención debía ser efectuada desde una óptica diferencial.

Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. En este punto, resulta necesario señalar que la Corte Constitucional ha precisado que «en reiterada jurisprudencia se ha reconocido el carácter prevalente de los derechos de los niños y las niñas, poniendo a consideración el grado de vulnerabilidad de los menores y sus necesidades especiales para lograr su correcto desarrollo, crecimiento y formación, teniendo en cuenta que cada uno de ellos demanda condiciones específicas que deben ser atendidas por su familia, la sociedad y el Estado»4. 22.

De conformidad con este principio constitucional señalado desde el artículo 44 de la Carta Política, los jueces en sus providencias deben velar por la protección de los derechos de los niños teniendo en cuenta las situaciones que afrontan y el grado de vulnerabilidad que ostentan. 23. Así, al analizar la providencia reprochada, considero que el juez de la causa pasó por alto que el artículo 44 de la Constitución Política consagra el principio de prevalencia del interés superior del menor.

En ese sentido, el accionado, además de considerar los términos procesales y la normativa sobre el particular, debió tener especial cuidado con la solicitud y valorar las condiciones especiales del menor IVV. 24. De manera que, de haberse tenido en cuenta que el menor IVV es un sujeto de especial protección constitucional respecto del cual no se puede tener la misma rigurosidad procesal que en tratándose de cualquier otro sujeto, máxime cuando se encontraba en imposibilidad material de acudir al proceso antes de que se profiriera la providencia que fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, las consideraciones hubiesen sido distintas. 25.

Al revisar con detenimiento el objeto de la litis del medio de control aludido, se advierte que el mismo busca la declaratoria de la responsabilidad administrativa y patrimonial de las autoridades demandadas solidariamente por la muerte del señor Juan Carlos Vélez López, ocurrida el 16 de diciembre de 2017 y que se afirma tuvo lugar por la falla en el servicio en el desarrollo del contrato de obra número 010 de 2016.

Como consecuencia de ello, se pretende el reconocimiento de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales acaecidos por sus familiares5. 26. De lo anterior, es viable arribar a la conclusión de que el menor IVV, hijo de Juan Carlos Vélez López, tiene tanto interés en las resultas del proceso de reparación directa que las otras partes vinculadas a esa causa.

Igualmente, se puede sostener que en el evento de encontrarse acreditados los elementos de la responsabilidad del Estado IVV tiene el derecho a obtener el reconocimiento de los perjuicios que resulten probados en iguales condiciones que sus hermanos. 27. Resultaría discriminatorio y violatorio del derecho a la igualdad que los hijos 4 Corte Constitucional, Sentencia T-731 de 2017. 5 Cfr. Acta de audiencia inicial del 13 de febrero de 2023, proceso ordinario 23001-33-33-005-2019- 00114-00.

Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que voluntariamente reconoció el señor Vélez López puedan acceder a una posible indemnización por su muerte; mientras el hijo de actora, luego de tener que soportar el proceso de filiación, sea revictimizado y se le niegue el acceso al derecho a la reparación que están alegando sus familiares biológicos. 28.

Por ello, estimo que, sin desconocer las normas que rigen el procedimiento contencioso-administrativo, debían primar los intereses del menor para intervenir en el medio de control de reparación directa, máxime cuando el niño dentro de la oportunidad procesal correspondiente se vio en la imposibilidad de intervenir porque no contaba con la prueba de filiación necesaria para demostrar su interés. 29.

En este punto, conviene traer a colación un asunto decidido por esta Sección en un caso similar al que se analiza6. En dicha oportunidad, se analizó un caso en el cual, hermanos menores de edad, huérfanos, se vieron en imposibilidad de acudir a una demanda de reparación directa en el que se debatió la responsabilidad del Estado por la muerte de sus padres. 30.

A juicio de las autoridades que conocieron el asunto, los niños carecían de capacidad para comparecer al proceso, arguyendo que la designación de curadores de infantes e impúberes debía ser realizada por parte de la jurisdicción de familia y, por ende, los abuelos no estaban legitimados para interponer la demanda a nombre de los menores.

Ello fue razón suficiente para excluirlos del trámite del medio de control. 31. Aun cuando el asunto fue fallado en dos instancias e incluso analizado en sede del recurso extraordinario de revisión, las autoridades judiciales reiteraron que la decisión que excluyó a los menores del proceso se ajustó a derecho, por cuanto así lo disponía el ordenamiento jurídico vigente de la época.

De manera que, si los menores no acudieron al proceso de familia para que les fuera designado curador ad litem que los representara en el medio de control, no podían pretender su participación en el proceso ordinario, ni subsanar vía extraordinaria, la falencia de su representación o reabrir el debate sobre la materia. 32. Luego de analizar todas las circunstancias del caso concreto en sede de tutela, la Sección concluyó que el asunto merecía un tratamiento especial.

Esto, pues no era dable que las autoridades del Estado se empeñaran en hacer caso omiso de los aspectos sustanciales que rigen las controversias y se rigieran por formalidades que no contribuyen a lograr los fines constitucionales del Estado, como lo es, la satisfacción efectiva de los derechos ciudadanos, máxime cuando se trata de menores de edad. 33.

Por lo mismo, considero que el hecho de impedir que el menor intervenga en un proceso judicial en el que se debate la posible responsabilidad del Estado por el 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 11 de febrero de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02491-00.

Demandante: Luz Ledis Vásquez Triana Demandados: Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería Radicado: 23001-23-33-000-2023-00152-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fallecimiento de su padre, con la indemnización de perjuicios que, de encontrarse probada, le correspondería, por el hecho de que el mismo no hubiese agotado el requisito de conciliación extrajudicial, tampoco puede ser una razón suficiente para negar su intervención en el proceso.

Por el contrario, implicaría una violación de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad, por un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto del Juzgado accionado. 34. Y esto es así, porque señalar que el menor debió o debe agotar el requisito de conciliación extrajudicial, aun cuando el hecho dañino que motivó el medio de control es el mismo para todos y respecto del cual las autoridades demandadas han demostrado a lo largo del proceso que no tienen ánimo conciliatorio, implica que el mismo no pueda acceder al sistema de administración de justicia, por ejemplo, en el evento en el cual hubiese operado el fenómeno de la caducidad o porque aún sin haberse configurado, tendría que soportar una tardanza adicional e injustificada de un proceso judicial en el que de antemano se conoce la postura de las demandadas. 35.

Así las cosas, considero que la Sala debió tener en consideración que el presente asunto versa sobre un menor de 10 años que ha crecido en un contexto de vulnerabilidad debido a la falta de un núcleo familiar consolidado, ante la falta de reconocimiento legal de su padre biológico, situación que lo pone en desigualdad respecto a la situación de sus hermanos y demás familiares quienes pudieron acceder al sistema de administración de justicia sin mayores trabas.

La necesidad de un proceso judicial de filiación, e incluso, la falta de condiciones para promover su propia defensa aunado a la indebida representación de sus intereses judiciales, obligaban a valorar la situación desde una óptica diferencial como sujeto de especial protección constitucional. 36. En consecuencia, estimo que lo procedente revocar la sentencia de primera instancia, para conceder el amparo solicitado.

En esa medida, dejar sin efectos el auto del 23 de octubre de 2023 proferido por el Juzgado 10 Administrativo del Circuito Judicial de Montería y ordenarle a dicha autoridad que procediera a vincular al menor al medio de control de reparación directa, comoquiera es la medida idónea para satisfacer sus intereses. 37. En esos términos pongo de presente las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la decisión de primer grado que declaró improcedente la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra