08001233300020170061601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 08001233300020170061601 (66505) Demandante: EDUARDO ANTONIO NÚÑEZ MINAYA Demandado: DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Tema: Ocupación de vía pública por comerciantes informales.

Omisión en la reubicación de vendedores estacionarios. Cierre de vía por trabajos públicos de rehabilitación y mantenimiento vial. No se acreditó un daño antijurídico. Condena en costas en segunda instancia. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el extremo activo contra la sentencia del 24 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Según lo narrado en la demanda, desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016, comerciantes informales ocuparon la vía pública que se encontraba frente al local comercial ubicado en la carrera 40 No. 32 – 72 del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de propiedad de Edward Antonio Núñez.

Posteriormente, de acuerdo a lo expuesto en el libelo inicial, en fecha indeterminada la alcaldía de Barranquilla contrató una obra pública de “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías”, durante la cual, desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, la sociedad contratista enmalló la zona y cerró la entrada a la vía en la que se encontraba el establecimiento de comercio del señor Núñez Minaya.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de abril de 2017, Edward Antonio Núñez Minaya, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda en contra del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (en adelante “el Distrito de Barranquilla”), para que se le declarara patrimonialmente responsable por la disminución en las ventas del establecimiento de comercio de su propiedad, ubicado en la carrera 40 No. 32 – 72.

Como pretensiones de su demanda, el demandante solicita condenar a la entidad accionada a pagarle, por perjuicios morales, la suma de $55.156.320; por daño emergente, la suma de $893.400.000; y por lucro cesante, la suma de $98.000.000. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que desde el 17 de julio de 2010, Edward Antonio Núñez se constituyó en propietario del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex”, ubicado en la carrera 40 No. 32 – 72 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

Asimismo, indica que, desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016, comerciantes informales ocuparon la vía pública que se encontraba frente al local comercial de su propiedad. Señala que en fecha indeterminada la alcaldía de Barranquilla contrató una obra pública de “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías”, durante la cual, desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, la sociedad contratista enmalló la zona y cerró la entrada a la vía en la que se encontraba su establecimiento de comercio.

El demandante considera que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es patrimonialmente responsable por la disminución en las ventas de su establecimiento de comercio, pues alega que ello obedeció: i) a la ocupación de comerciantes informales en la zona y ii) a los trabajos públicos contratados por el distrito. Textualmente, expuso en el escrito de la demanda: “[…] el Distrito Especial, Industrial y Portuaria de Barranquilla es administrativamente responsable por a) la ocupación de la vía pública por vendedores ambulantes para guardar chasas, carros de madera, dormidero de indigentes, consumo de drogas, convirtiéndose en un sector peligroso desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016 […] y b) por la obra pública de la administración distrital de Barranquilla que va desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017 en la que los contratistas enmallaron y cerraron las entradas de la vía [dentro de la cual se encontraba el local comercial], no posibilitando los ingresos a clientes a los establecimientos de comercio”. 2.

Contestación El 26 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. 2.1. El distrito de Barranquilla se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el extremo activo no acreditó el daño alegado y tampoco la falla del servicio que le endilgó. Formuló como excepciones las de caducidad del medio de control de reparación directa e inexistencia de la falla del servicio. 3.

Audiencia inicial El 29 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró la audiencia inicial en la que realizó el saneamiento del proceso, resolvió las excepciones previas, decretó pruebas y fijó el objeto del litigio. Frente a este último punto, es decir, el objeto del litigio, señaló que se circunscribiría a determinar si “[…] hay lugar o no, a declarar que la parte demandada es o no, administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a la demandante, como consecuencia de las ocupaciones en la vía pública y de los trabajos públicos que se adelantaron en la zona comercial de Barranquilla, y en el evento de haber mérito para declarar responsable a la entidad demandada, si la parte demandante tiene el derecho o no, a la reparación por daños y perjuicios que hubiere padecido, y de ser así cual sería la indemnización”. 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 3 de diciembre de 2019 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 4.1. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. 4.2. El distrito de Barranquilla y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 24 de abril de 2020 el Tribunal Administrativo de Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al constatar que “[…] la parte actora no acreditó el daño antijurídico, entonces, no se cumplen los presupuestos para que se configure la responsabilidad por parte de la entidad demandada, por lo que se impone a la Sala denegar las pretensiones de la demanda”. 6.

Recurso de apelación El 24 de julio de 2020 la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 8 de octubre de 2020 y admitido el 5 de marzo de 2021. 6.1. El extremo activo argumentó que los medios de convicción obrantes en el expediente permitían acreditar la causación del daño alegado en la demanda, así como la falla del servicio atribuida al Distrito y el nexo causal entre ésta y la disminución en las ventas del establecimiento de comercio de su propiedad. 7.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 16 de abril de 2021 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.1. La parte demandante, el distrito de Barranquilla y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, puesto que la cuantía, dada por la pretensión mayor de la demanda, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio del medio de control de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 150, 152 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Medio de control procedente La pretensión de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso el medio de control procedente es el de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño por hechos imputables al distrito de Barranquilla. 3. Vigencia del medio de control Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta: i) que el demandante conoció materialmente la antijuridicidad del hecho lesivo el 6 de mayo de 2015, día en que Eduardo Antonio Núñez Minaya puso en conocimiento del distrito de Barranquilla que la vía en donde se encontraba ubicado su establecimiento de comercio había sido ocupada por comerciantes informales y ello ocasionó graves pérdidas económicas a su negocio (hecho probado 7.1.2.); ii) que el 19 de diciembre de 2016, los accionantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 117 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual se declaró fallida el 9 de febrero de 2017; y iii) que la demanda se presentó el 2 de abril de 2017.

Al efecto, es pertinente resaltar que en el sub examine se tomó como fecha para contabilizar el extremo inicial de la caducidad del medio de control de reparación directa, aquella en que el señor Núñez Minaya puso en conocimiento del distrito de Barranquilla que la vía en donde se encontraba ubicado su establecimiento de comercio había sido ocupada por comerciantes informales, pues debido a la precariedad probatoria del expediente no se determinó, con grado de certeza, el día en que iniciaron los trabajos públicos de cerramiento de la vía, los cuales, según lo narrado por el demandante, le produjeron una afectación patrimonial. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis. 4.1. Eduardo Antonio Núñez Minaya, está legitimado en la causa por activa, pues se acreditó que era el propietario del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex” (hecho probado 7.1.1.) y según se afirma en la demanda, éste sufrió una disminución en sus ventas debido a la ocupación de comerciantes informales en la zona y a los trabajos públicos contratados por el distrito de Barranquilla. 4.2.

El distrito de Barranquilla está legitimado en la causa por pasiva pues, según lo expuesto en la demanda, fue la entidad que provocó la disminución en las ventas del establecimiento de comercio del demandante en razón a la ocupación de comerciantes informales en la zona en donde éste se encontraba ubicado y a los trabajos públicos de “rehabilitación vial y mejoramiento urbano de las vías” que dicha entidad contrató. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se causó un daño antijurídico al demandante, consistente en la disminución en las ventas del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex”, de su propiedad, por la ocupación de comerciantes informales en la zona y/o los trabajos públicos contratados por el distrito de Barranquilla. 6.

Solución al problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que sin embargo ilustra el fenómeno lesivo indemnizable, pero que resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7. El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 24 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, la parte accionante afirmó que los medios de convicción obrantes en el expediente permitían acreditar la causación del daño alegado en la demanda, así como la falla del servicio atribuida al Distrito y el nexo causal entre ésta y la disminución en las ventas del establecimiento de comercio de su propiedad.

En este sentido, y comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del 24 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso, únicamente se resolverán aquellos reparos concretos formulados por la parte apelante en el recurso presentado.

Por ello, a continuación, se analizará si el distrito de Barranquilla es patrimonialmente responsable por la disminución en las ventas del establecimiento de comercio de propiedad de Eduardo Antonio Núñez Minaya. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 7.1.

Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que a las fotografías aportadas por la parte demandante debe dárseles el valor correspondiente, según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 244 del Código General del Proceso, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar.

Sin embargo, dadas las condiciones en que el material fotográfico fue presentado, se evidencia que este no ofrece certeza de la persona que los realizó ni tampoco de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue efectuado, pues las imágenes fotográficas carecen de georreferenciación y de otros datos que indiquen el momento, lugar y tiempo en los que se realizaron e igualmente tampoco puede establecerse si corresponden al momento y al lugar en donde ocurrieron los hechos que aquí se debaten.

Por ello, a estas imágenes no se les dará valor probatorio en el caso de marras. Asimismo, es pertinente indicar que los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podrá llegar a constatar la certeza de los hechos.

Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Se acreditó que el 17 de junio de 2010 se creó el establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex”, de propiedad de Eduardo Antonio Núñez Minaya ubicado en la carrera 40 No. 32 – 72 del municipio de Barranquilla (Atlántico).

De esta información da cuenta copia auténtica del correspondiente certificado de establecimiento de comercio expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla 7.1.2. Se probó que el 6 de mayo de 2015, Eduardo Antonio Núñez Minaya y otros comerciantes de la zona presentaron una petición ante la Secretaría de Control y Espacio Público del distrito de Barranquilla en la que solicitaron “que se verifique puesto por puesto las chazas que se encuentran sobre la calle 33 entre la carrera 40 y 41, ya que dichas chazas fueron ubicadas allí hace cuatro años ‘por un mes’, las cuales hasta el momento siguen allí ocasionando la quiebra del 90% de los locales que allí se encuentran, pues los locales están prácticamente cerrados”.

Además, indicaron que “[…] el 90% de estas chazas están abandonadas por sus dueños ya que no laboran allí y esto se ha convertido en un criadero de ratas y en guarida de delincuencia común”. Finalmente, advirtieron que “[…] este problema genera inseguridad y problemas de salud para las personas que aún subsistimos con este grave que nos creó la administración”.

De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.3. Consta que el 22 de mayo de 2015, el jefe de espacio público de la Secretaría de Control y Espacio Público del distrito de Barranquilla dio respuesta a la referida petición en la que indicó que “[…] la verificación solicitada ser[í]á realizada por la Oficina de Espacio Público y el Grupo de Pedagogía de este despacho en la primera semana del mes de junio de 2015”.

De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. 7.1.4. Se demostró que el 29 de mayo de 2015, Eduardo Antonio Núñez Minaya y otros comerciantes de la zona presentaron una petición ante la Secretaría de Control y Espacio Público del distrito de Barranquilla en la que reiteraron lo solicitado el escrito del 6 de mayo de 2015.

De esta información da cuenta copia simple de dicho documento. El referido documento señala lo siguiente: “[…] Estimada doctora, de manera respetuosa y formal, solicitamos los propietarios de los locales formales ubicados en la calle 33 entre carreras 40 y 41 sector San Nicolás, para verificar las chazas que fueron ubicadas sobre la calle las cuales fueron ubicadas hace más de 4 años con el fin de que vendedores ambulantes pudieran laborar en el sector mientras se les reubicaba, pero vemos con mucha preocupación que pasa el tiempo y las chazas se encuentran abandonadas tanto por los propietarios como por la administración, lo cual se ha convertido en una guarida de locos e indigentes, ventas de drogas y todo tipo de delincuencia en el sector.

Como consecuencia de esto, el 98% de los comerciantes hoy se encuentran con los locales cerrados, sus propietarios cerraron y nadie quiere nada con estos locales. Nos motiva hacer esta solicitud porque algunos de los propietarios de estas chazas ya fueron reubicados en el edificio ‘Muvdi’ y otros tienen locales en otros sectores y utilizan las chazas como bodegas algunas porque la mayoría están desocupadas.

Y la propuesta de los comerciantes aquí reunidos es que si la administración lo que necesita es una bodega para guardar esta cantidad de basura, los comerciantes estamos dispuestos a ofrecerle pagar para que nos siga llevando a la quiebra. La invitamos para que venga en horas laborales y haga una inspección puesto por puesto y verifique cuales son los que están laborando y los ubique bien ubicados ya que no nos oponemos al derecho al trabajo, pero los que estén vacíos o sin usos que los piquen y se los lleven porque son una guarida de ratas.” 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver los cargos invocados en los recursos de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración-. 7.2.1.

El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la disminución de las ventas del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex” de propiedad del demandante, la cual, según lo narrado en la demanda, se debió: i) a la ocupación de comerciantes informales en la zona donde se encontraba ubicado y/o ii) a los trabajos públicos contratados por el distrito para ser ejecutados en dicha ubicación. Ahora bien, se observa que además de los medios de convicción arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en el capítulo de hechos probados, obra en el expediente el dictamen pericial rendido por el contador Guillermo León Galindo Durán, el cual tuvo por objeto “determinar los ingresos dejados de percibir, mediante los activos, pasivos y patrimonio, de la Ferretería Tamayafe Cubretex, cuyo daño y perjuicio va desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2017”.

El tenor literal del dictamen fue el siguiente: “[…] me dirijo a usted, con la finalidad de consolidar los estados contables del actor, para incorporar a partir de los estados contables individuales, la totalidad de los ingresos dejados de percibir, mediante los activos, pasivos y patrimonio, permitiendo conocer en forma clara, completa y fidedigna la situación jurídica que presenta la víctima, cuyo daño y perjuicio va desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2017, que ha tenido una perturbación de la actividad comercial de los estados financieros, estados de pérdidas y ganancias, se encuentra en un régimen de insolvencia, se encuentra al borde de la quiebra, y presenta obligaciones vencidas de los bancos, procesos ejecutivos, cánones de arrendamiento, servicios públicos, salarios, aportes a sistema de seguridad social, por los daños antijurídicos imputables al distrito de Barranquilla, como consecuencia a la omisión que debía proteger la recuperación y conservación de las empresas como unidad de explotación económica, fuente generadora de empleo, para normalizar sus relaciones comerciales de la empresa ha dejado de percibir ganancias en perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, como lucro, al dinero, a la ganancia, que ha dejado de percibir de lucro, por el perjuicio o daño, sino hubiera sufrido el daño o perjuicio, hubiera seguido lucrando sin problemas, lucro que se pierde, quien debe indemnizar a la víctima por la lesión patrimonial, neto que se haya dejado de obtener como consecuencia al daño antijurídico conforme al artículo 90 de la Constitución, en armonía con el artículo 1106 del Código Civil, cuyo daño de lucro cesante se desprende por $861.799.999.94, más $166.366.666.52, para un total de $928.166.666.46, de acuerdo a lo siguiente: LUCRO CESANTE CAUSADO PERMANENTE: La víctima, propietario de la Ferretería Tamayafe Cubretex, ha sufrido daños desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016, fecha cuando inició y terminó la ocupación de las vías públicas, los andenes en la zona comercial de la calle 33 entre carreras 40 y 41, siendo utilizada como bodega para guardar chazas, carros de madera, convirtiendo en un lugar en un criadero de ratas, guarida de delincuentes, dormidero y permanencia de indigentes, consumo de drogas, microtráfico de drogas, tienen azotado este sector, por lo cual personas no transitan por el lugar por el pánico o temor de ser atracados, otros están abiertos pero no generan ganancias, sino pérdidas mensuales en sus ingresos, ha dejado de percibir ganancias por ventas, por concepto de lucro cesante causado, quien antes de los daños tenía un promedio de ganancia de $15.500.000 mensuales, desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 8 de agosto de 2016, de acuerdo al siguiente cuadro: LUCRO CESANTE SOBREVENIDO: La víctima, propietario de la Ferretería Tamayafe Cubretex, ha sufrido daños y perjuicios desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, fecha cuando inició y terminó la ocupación por la intervención de obra pública del distrito de Barranquilla, es responsabilidad del Estado por ocupación de inmuebles por causa de trabajos públicos, es responsabilidad del Estado y deber reparar los daños causados a los particulares como consecuencia de la ocupación permanente.

La Corte Constitucional ha dispuesto que, por la construcción de obras públicas por la pérdida en la disminución de ventas del objeto social, como lucro cesante, va desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, con un promedio de $15.000.000 mensuales, cuya cuantificación da $166.366.666,52, de acuerdo al siguiente cuadro: MEMORIA DESCRIPTIVA: La víctima: Eduardo Antonio Núñez Minaya, propietario de la Ferretería Tamayafe Cubretex, se requiere que se repare el daño y perjuicio del lucro cesante, por valor total por $928.166.666,46.

Motivo: Medio de control: Acción de reparación directa. Descripción de los hechos presentada. La fecha de afectación por ocupación del espacio público de la calle 33 entre las carreras 40 y 41, Barranquilla, siendo utilizada como bodega para guardar chazas, carros de madera, por la ocupación de espacio público desde el 20 de noviembre de 2011, hasta el 8 de agosto de 2016.

La fecha de afectación por ocupación del espacio público de la calle 33 entre las carreras 40 y 41, Barranquilla, siendo utilizada como bodega para guardar chazas, carros de madera, por la intervención de la obra pública del distrito de Barranquilla, desde el 9 de agosto de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017. Fecha que termina el daño: 31 de mayo de 2017, fecha de la entrega de la obra pública en el sector San Nicolás. 6 años de afectación. Ingresos promedio mensual: $15.500.000 para el año 2011, al momento de su afectación, cifra que deberá actualizarse de acuerdo a los índices de precios al consumidor.” Según el artículo 232 del Código General del Proceso, para otorgar valor probatorio a la prueba pericial, el dictamen deberá ser sólido, claro, exhaustivo y preciso.

Además, según esta normativa, el juez deberá analizar la conducencia de la prueba en relación con las reglas de la sana crítica, la calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el expediente. Así las cosas, en atención a lo expuesto, se observa que el dictamen pericial rendido por el contador Galindo Durán carece de eficacia probatoria, pues no ofrece un análisis técnico y objetivo que permita acreditar que efectivamente existió una disminución en las ventas del establecimiento comercial de propiedad del demandante y así, la configuración de un daño antijurídico.

Precisamente, debe señalarse que si bien la prueba pericial sugirió que el daño reclamado se encontraba acreditado con fundamento en los estados financieros y contables individuales, los estados de pérdidas de ganancia y el proceso de insolvencia en que se encontraba el demandante, lo cierto es que junto a éste no fue aportado ni anexado ninguno de los precitados documentos frente a los cuales pudiera realizarse el cotejo de la información suministrada por el perito, y así determinar si en efecto desde el 20 de noviembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2017 disminuyeron las ventas del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex” de propiedad de Eduardo Antonio Núñez Minaya.

Adicionalmente, es pertinente resaltar que la pericia rendida en el presente proceso arribó a unas conclusiones sin precisar cuál fue la metodología que implementó para llegar a tales resultados, lo cual impone concluir que las mismas carecen de objetividad y certeza, de modo que impiden acreditar el menoscabo económico alegado en la demanda.

Precisamente, el dictamen pericial rendido por el contador Guillermo León Galindo Durán carece de eficacia probatoria, pues como se señaló anteriormente, es huérfano de análisis técnico, cierto, preciso y objetivo que permita acreditar de manera sólida, clara y exhaustiva la disminución en las ventas del establecimiento de comercio de propiedad de la demandante alegada en el libelo inicial.

Bajo el anterior contexto, se observa, entonces, que no existe prueba alguna que permita acreditar que Eduardo Antonio Núñez Minaya sufrió un daño antijurídico constituido por la disminución en las ventas del establecimiento de comercio “Ferretería Tamayafe Cubretex” de su propiedad, esto es, de la aminoración patrimonial alegada en la demanda.

Se echa de menos que la parte demandante hubiese aportado la información contable del establecimiento de comercio, así como las decisiones adoptadas por las autoridades distritales que permitieran, siquiera inferir, las circunstancias en que ocurrieron los hechos que aquí se debaten, u otros medios de convicción pertinentes para acreditar la certeza del daño alegado en la demanda.

Además, la sola referencia de estas en las peticiones presentadas por el demandante ante la Secretaría de Control y Espacio Público del distrito de Barranquilla no son suficientes para tener por probado el menoscabo invocado, en tanto no puede la propia parte que alega un hecho probarlo con su dicho. Precisamente, las peticiones presentadas el 6 (hecho probado 7.1.2.) y 29 de mayo de 2015 (hecho probado 7.1.4.) ante la referida secretaría distrital, solo dan cuenta de su versión frente a los hechos que para la época se presentaron en la zona en donde se encontraba ubicada el establecimiento de comercio de su propiedad, pero impiden acreditar en grado de certeza que por estos sucesos se hubieran disminuido las ventas del mismo.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la antijuridicidad del daño que se alega requiere de prueba, cuya omisión por la demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin el cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal como se desprende del artículo 1757 del Código Civil; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.

En conclusión, en el caso sub examine se evidencia que no existen pruebas que den cuenta de la causación cierta y directa de un daño antijurídico sin el cual no es posible estructurar responsabilidad alguna en contra de la Administración y, por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia será necesario confirmar el fallo del 24 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas Se procede a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, que remite a las disposiciones del Código General del Proceso, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, por expensas y gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho que deben ser “[…] tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”.

Precisamente, frente a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que ésta procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación y, que “[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En virtud de lo anterior, se observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas y honorarios de auxiliares de la justicia, debido a que no se encuentra acreditado en el expediente que las partes hubieren incurrido en gastos por esos conceptos durante el trámite de segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, se evidencia que en atención a lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso y tomando en consideración que la entidad demandada no desplegó actuación en segunda instancia, no se impondrá una orden para que proceda su pago, pues, no existe una causación material que así las sustente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado VF