Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Tema: Pensión de sobrevivientes / muerte de soldado regular en misión del servicio. Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Beatriz Elena Aguilar Palacio presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 408 del 14 de febrero de 2011 y 3061 del 14 de octubre del mismo año, ambas proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante las cuales negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del soldado regular Jhon Fredy Aguilar Palacio 1 Folios 1 al 39. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reconocer y pagar pensión vitalicia de sobrevivientes por el deceso en misión del servicio del soldado Jhon Fredy Aguilar Palacio, a partir del 4 de noviembre de 2003, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 14 de la Ley 776 de 2002 o en forma subsidiaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 4433 de 2004 y en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación percibido por un cabo tercero, con su correspondiente ajuste anual; ii) condenar al pago de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesada pensional desde el momento de la causación de cada una de ellas; iii) ordenar que sobre las sumas reconocidas se realice los ajustes de valor con base en el IPC; y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Jhon Fredy Aguilar Palacio ingresó al Ejército Nacional el 20 de febrero de 2003 como soldado regular y permaneció allí el 4 de noviembre del mismo año, día de su fallecimiento. Del informe administrativo por muerte 46 del 9 de noviembre de 2003 se estableció que el deceso ocurrió en misión del servicio.
Mediante Resolución 33202 del 22 de enero de 2004, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y pagó a su única beneficiaria Beatriz Elena Aguilar Palacio, la compensación por muerte, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2728 de 1968. Sin embargo, nada se dijo sobre la pensión de sobrevivientes. Beatriz Elena Aguilar Palacio solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue resuelta a través de la Resolución 408 del 14 de febrero de 2011 en forma desfavorable, toda vez que al haber fallecido el soldado regular en misión del servicio no cumplió con el presupuesto de orden legal para su reconocimiento, esto es, que el deceso haya sido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición el 4 de marzo de 2011, desatado mediante Resolución 3061 del 14 de octubre de esa misma anualidad que confirmó la negativa inicial. 3 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio En lo relacionado con el contexto personal, indicó que su finado hijo convivió con ella, siendo su domicilio y residencia la casa materna, era soltero y no conformó sociedad conyugal ni patrimonial de hecho con ninguna persona; no procreó hijos y dependía económicamente de él. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, señalaron los artículos 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 1, 2, 9, 12 y 17 del Protocolo adicional a la Convención prenotada; 1, 2, 4, 5, 9, 11, 12, 13, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 54, 58, 93, 94, 209 y 366 de la Constitución Política; 411 al 427 del Código Civil; 11, 13, 46, 47, 48, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 11, 13, y 14 de la Ley 776 de 2002; 3 de la Ley 923 de 2004; 1, 3, 4, 11, 13, 20, 41, 42 y 43 del Decreto 4433 de 2004.
En cuanto al concepto de violación se expusieron los siguientes argumentos3: Los actos demandados vulneraron las normas referenciadas al negarle el reconocimiento de la pensión pretendida con la cual puede procurarse no solo su salud, sino la subsistencia, en atención a que era precisamente su finado hijo quien le proveía de las condiciones dignas de existencia. De otra parte, indicó que el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 estableció una pensión de sobrevivientes por riesgos profesionales, referente normativo sobre el cual le asiste el derecho a que le sea reconocida la prestación pensional reclamada, en la medida que era una norma vigente para la época de los hechos, no supeditó el requisito de tiempo de servicio o de permanencia en la institución y la muerte el causante ocurrió como consecuencia del riesgo inherente a su profesión. Señaló que el Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de esa misma anualidad, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual previó, en su artículo 11, el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y sustitución pensional y en los artículos 20 al 22 reguló la pensión de sobrevivientes por muerte en misión del servicio y en simple actividad.
Con fundamento en tales normas, alegó tener derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su hijo en actos propios del servicio, solo que el reconocimiento se haría retrospectivamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia el mencionado decreto. 3 Folios 5 al 33. 4 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: El fundamento normativo de los actos acusados se encuentra en el Decreto 2728 de 1968, régimen prestacional que no estableció el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de un soldado regular.
De acuerdo con el informativo administrativo 46 del 9 de noviembre de 2003, Jhon Fredy Aguilar Palacio falleció en «misión del servicio», es decir, que el deceso no ocurrió en actos meritorios del servicio ni tampoco en combate de manera que, las circunstancias modales que provocaron la muerte del soldado no fueron ocasionadas por la actividad propia del servicio para deducir que sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.
En cuanto al requisito de dependencia económica, alegó que la demandante no lo acreditó, en tanto era indispensable para acceder al derecho. Además, no probó la manera como han subsistido durante los 13 años que han trascurrido sin la ayuda económica que reclama, a partir de lo cual infirió que efectivamente no existía aquella. En caso de accederse al derecho pretendido, solicitó que se diera aplicación a la prescripción extintiva de las mesadas pensionales afectada por tal fenómeno. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia ordenó reconocer y pagar a favor de Beatriz Aguilar Palacio pensión de sobrevivientes en cuantía de salario y medio mínimo mensual vigente. Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: Jhon Fredy Aguilar Palacio murió el 4 de noviembre de 2003 en misión del servicio, como consecuencia de unas lesiones producidas de manera involuntaria en una base militar del Ejército Nacional cuando cumplía funciones de centinela.
Para el caso de los soldados regulares muertos en misión del servicio a la que se refiere el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no hay una definición clara en la ley 4 Folios 93 al 102. 5 Folios 173 al 181 5 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio sobre el reconocimiento de una prestación social periódica, de manera que si se aplicaran los supuestos de la muerte en combate, siempre que la muerte se haya producido a partir de la vigencia del Decreto 1211 de 1990, se reconocería la prestación, pero si se aplica la hipótesis de la muerte «simplemente en actividad» y por lo tanto la Ley 100 de 1993 habría eventos en los cuales no se reconocería si no se cumplen requisitos como por ejemplo la acreditación de la dependencia económica o el número de semanas.
Con fundamento en el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 ordenó el reconocimiento de una pensión vitalicia para la beneficiaria del soldado fallecido, equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente, no obstante no haberse citado de manera expresa en la demanda la aplicación de la referida norma, decisión que adoptó con base en la sentencia del 12 de abril de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que unificó esa materia en cuanto a la pensión de sobrevivientes de los soldados regulares muertos simplemente en actividad, lo que lo habilitó para aplicarla al caso bajo estudio. 1.4.
El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo logró determinar que la muerte del ex soldado ocurrió en misión del servicio. Si bien la jurisprudencia admite la aplicación del régimen prestacional más favorable en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad, en el presente asunto no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes con aplicación del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en razón a que el deceso no ocurrió en combate sino, como ya se indicó, en misión del servicio, de manera que no existe identidad temática entre el asunto de la referencia y los criterios de unificación adoptados por la jurisprudencia. No resulta procedente dar aplicación por analogía a la sentencia de unificación sobre pensión de sobrevivientes de soldados conscriptos o regulares muertos simplemente actividad a un supuesto distinto como fue el fallecimiento del causante en «misión del servicio».
Indicó que entre Jhon Fredy Aguilar Palacio y la demandada no existió una relación laboral, toda vez que prestaba su servicio militar obligatorio en cumplimiento de un deber constitucional, por lo que no hay lugar a reconocer la 6 Folios 187 al 189. 6 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio pensión reclamada. 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia Las partes guardaron silencio en esta oportunidad 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto en el presente asunto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿Beatriz Elena Aguilar Palacio en calidad de madre del soldado Jhon Fredy Aguilar Palacio, quien falleció en «misión del servicio», tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 447 de 1998 como lo dispuso el a quo? 2.2.
Marco normativo El régimen de prestaciones por muerte para quienes prestan el servicio militar obligatorio en las Fuerzas Militares La Ley 65 de 1967 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, entre otros aspectos, en lo relativo al régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional.
En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, el cual estableció en su artículo 8 las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete.
Para tal efecto, el artículo en mención 7 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio clasificó la muerte en servicio activo de la siguiente manera: Muerte en combate Muerte ocurrida: i) en combate o ii) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.
Muerte en misión del servicio Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo Muerte simplemente en actividad Muerte ocurrida en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en las dos hipótesis anteriores. La aludida clasificación determinaba las prestaciones a percibir con ocasión de la muerte, como pasa a explicarse: Tipo de muerte Prestaciones a reconocer Muerte en combate 1.
Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero 2. Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 3. Pago doble de la cesantía. Muerte en misión del servicio 1. Reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Muerte simplemente en actividad 1. El reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Posteriormente, la Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, confirió a los beneficiarios de los fallecidos en combate una prestación en los siguientes términos: «MUERTE EN COMBATE.
A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.M.M. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio 8 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.» (Subrayado nuestro) Por su parte, el artículo 34 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 señaló que el fallecimiento de una persona vinculada por razón de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia a sus beneficiarios, equivalente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998.
Entonces, solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 se previó una pensión a favor de los beneficiarios del conscripto fallecido, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la estableció. Aunado a lo anterior, es importante advertir que la pensión creada por la Ley 447 de 1998, es solo para aquellas muertes ocurridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Se observa entonces que, para el caso del fallecimiento de un conscripto en misión del servicio, la única prestación que se encuentra prevista en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 es el reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 48 se estableció que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por su estructura, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Respecto de la pensión de sobrevivencia se previó como una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, puesto que el artículo 48 de la Carta Política estableció la siguiente disposición: «ARTICULO 48.
La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones». 9 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio Posteriormente se expidió la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral y se dictaron otras disposiciones, y en su artículo 46 reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media con prestación definida7 como en el de ahorro individual8 y señaló que esta prestación se obtendría no solo en caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo hubiese hecho por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo su muerte o, que habiendo dejado de cotizar, hubiese hecho aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso.
La Ley 100 de 1993, en su artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200336, determinó que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: «[…]
ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones9:…».
De no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993, se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a este hubiera lugar.
La norma establece al respecto, lo siguiente: «TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a 7 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993 8 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 9 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-556 de 2009.
M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 10 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley. […] TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad […] CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes […] Articulo. 78.-Devolución de saldos.
Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar…». En conclusión, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se previó la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. 2.4.
Caso concreto En el presente asunto, el a quo ordenó reconocer y pagar a favor de Beatriz Aguilar Palacio pensión de sobrevivientes en cuantía de salario y medio mínimo mensual vigente. Para ello aplicó el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 que establece una pensión vitalicia para los beneficiarios del soldado fallecido, muy a pesar de no haberse invocado en la demanda de manera expresa la aplicación de la referida norma.
Por su parte, la demandada, en su escrito de apelación, indicó que si bien la jurisprudencia admite la aplicación del régimen prestacional más favorable, en el presente asunto no es procedente reconocer la pensión de sobrevivientes con aplicación del artículo 1 de la Ley 447 de 1998, en razón a que el deceso no ocurrió en combate sino en misión del servicio, de manera que no existe identidad temática entre el asunto de la referencia y los criterios de unificación adoptados por la jurisprudencia. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Registro civil de nacimiento de Beatriz Elena Aguilar Palacio con indicativo serial 3520357810.
Así mismo, obra registro de nacimiento de Jhon Fredy Aguilar Palacio con indicativo serial 2625212611, en el cual se indicó como madre Beatriz Elena Aguilar Palacio, y el acta de defunción 3769975 en el cual se anotó su deceso el 4 de noviembre de 2003. 10 Folio 40. 11 Folio 41. 11 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio Certificado del 5 de diciembre de 200312 emitido por el jefe de sección de soldados regulares en el cual se hizo constar lo siguiente: «[…] EL EXTINTO SOLDADO: AGUILAR PALACIO JHON FREDY UNIDAD: BATALLÓN PLAN ENERGETICO Y VIAL 2 CODIGO MILITAR: 8129658 FECHA DE INGRESO: 20 DE FEBRERO DE 2003 CAUSAL DE BAJA: DEFUNCIÓN HECHOS: HERIDAS ARMA DE FUEGO FECHA DE FALLECIMIENTO: INFORMATIVO ADMINISTRATIVO No. 46 TIEMPO DE SERVICIO: OCHO (08) MESES Y QUINCE (15) DIAS…» Informe administrativo por muerte 46 del 9 de noviembre de 2003 en el cual se plasmó lo siguiente13: «[…] El soldado regular AGUILAR PALACIO JHON FREDY, que se encontraba en la base de los Tanques del Batallón de Ingenieros No 4 Pedro Nel Ospina, en el barrio Niquia de Bello Antioquia, el día 04 de noviembre de 2003 a las 14:16 horas recibieron de centinelas junto con el Solado CATAÑO CORDOBA (sic) JUAN CAMILO, en el puesto No 1, el soldado Cataño Córdoba se sentó en el bunker y sacó un revolver que había encontrado en una patrulla el día sábado 01 de noviembre, el cual tenia escondido con el fin de llevárselo para la finca, comenzó hacerle aseo y se le fue un disparo que hirió al Soldado AGUILAR PALACIO JHON FREDY, a la altura del tórax por el costado izquierdo, fue evacuado inmediatamente en un taxi para el hospital Marco Fidel Suarez de Bello Antioquia, donde falleció posteriormente a las 19:30 horas por la gravedad de la herida.
Por lo antes expuesto, el comando del Batallón de Ingeniero No 4 General Pedro Nel Ospina CONCEPTUA. Que de acuerdo a lo estipulado en el Decreto N 2728/68, se considera que la muerte del SLR AGUILAR PALACIO JHON FREDY ocurrió POR MUERTE EN MISIÓN DEL SERVICIO». Resolución 33202 del 22 de enero de 200414 por medio de la cual la dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional reconoció y pagó a Beatriz Elena Aguilar Palacio la suma de $20.726.064 por concepto de compensación por muerte.
Resolución 408 del 14 de febrero de 201115 emanada de la secretaría general del Ministerio de Defensa Nacional que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante, decisión contra la cual interpuso 12 Folio 44. 13 Folio 48. 14 Folios 51 y 52. 15 Folios 57 y 58. 12 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio recurso de reposición, desatado en forma desfavorable mediante Resolución 3061 del 14 de octubre de 201116 al confirmar en todas sus partes el acto impugnado.
Historia clínica de Beatriz Elena Aguilar Palacio emitida por el Hospital General de Medellín17. De la valoración probatoria se obtiene que i) Jhon Fredy Aguilar Palacio ingresó a las Fuerzas Militares como soldado regular el 20 de febrero de 2003 y permaneció en esa fuerza hasta el 4 de noviembre de esa misma anualidad, fecha en que se produjo su deceso; ii) de acuerdo con el informativo administrativo por muerte, esta se produjo «en misión del servicio»; iii) Beatriz Elena Aguilar Palacio en calidad de madre del finado soldado recibió la suma de $20.726.064 por concepto de compensación por muerte.
Pues bien, una vez examinado el material probatorio, la Sala encuentra que para los beneficiarios legales de soldados que prestan servicio militar y fallecen en misión del servicio, no les asiste el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues solo tienen derecho al reconocimiento y pago de la compensación por muerte establecida en el Decreto 2728 de 1968, la cual, equivale a 36 meses de sueldo básico que corresponda a un cabo segundo; lo mismo acontece con la Ley 447 de 1998, ya que dispuso que serían beneficiarios de una pensión mensual vitalicia los soldados que, durante la prestación del servicio militar obligatorio, fallecieran en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o durante operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, situación que no aconteció en el caso de Jhon Fredy Aguilar Palacio.
La Ley 447 de 1998, para el caso de los soldados vinculados a las Fuerzas Militares, solo previó el reconocimiento de una «pensión vitalicia» a favor de sus beneficiarios cuando su muerte tenga ocurrencia «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público».
Entonces, contrario a lo ordenado por el a quo, no resulta procedente otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante con fundamento en tal normativa, en atención a que su hijo falleció en misión del servicio, causal que únicamente da lugar al reconocimiento económico que le fue concedido a través de Resolución 408 de 2011, en tanto no colmó las exigencias previstas en la prenotada norma. 16 Folios 61 al 63. 17 Folios 64 al 85. 13 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio En esa medida, encuentra la Sala que la interpretación efectuada por el a quo no es acertada, puesto que, no podía variar la calificación que legalmente fue otorgada a la muerte del soldado regular Jhon Aguilar Palacio, esto es en «misión del servicio», comoquiera que de las pruebas obrantes en el proceso, está claramente demostrado, con el informe administrativo por muerte del 9 de noviembre de 2003, que esa era la que realmente se corresponde con las circunstancias probadas en el expediente a partir de la noticia dada por quien tuvo a cargo el reporte respectivo.
Ahora bien, lo correcto habría sido que el tribunal de instancia, en aplicación del criterio jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación del 12 de abril de 201818, en la cual, dispuso que al aplicar el principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, para situaciones como la sucedida en el presente asunto, debía acogerse lo dispuesto en el artículo 46 de la ley en comento, cuya norma prevé la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 ibidem, siempre que se cumpla con cada uno de los requisitos exigidos por el régimen general, entre los cuales se encuentra la exigencia de haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al fallecimiento, de conformidad con el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
En relación con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la citada prestación pensional, debe decirse que el artículo 46 ibidem, además de la muerte del afiliado al sistema, como resulta obvio, exige un mínimo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones que asciende a 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del causante.
Bajo estos supuestos, esta prestación es más beneficiosa que la compensación por muerte que generalmente se reconoce a los beneficiarios de quien muere en simple actividad. En este punto, considera la Sala que si bien el régimen especial aplicable a las Fuerzas Militares y el régimen general de pensiones, son diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.
Bajo ese lineamiento, se hace necesario examinar si Jhon Aguilar Palacio logró acreditar las 50 semanas que se requiere para que su beneficiaria pueda acceder a la pensión de sobrevivientes. Lo anterior, por cuanto para la fecha de su deceso, valga decir, 4 de noviembre de 2003, ya había entrado en vigencia la modificación 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de Unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-010- 2018 del 12 de abril de 2018; eexpediente: 81001233300020140001201(1321-15); demandante: Pastora Ochoa Osorio. 14 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio introducida por la Ley 797 de 2003 que rigió a partir del 29 de enero de esa anualidad.
Del certificado emitido por el jefe de sección de soldados regular, se tiene que aquel ingresó al Ejército Nacional el 20 de febrero de 1993 y de acuerdo con el acta de defunción que obra en el proceso, falleció el 4 de noviembre de 2003, periodo que arroja un total de 8 meses y 13 días, es decir, 257 días equivalentes a 36.7 semanas.
En esa medida, no logró acreditar las 50 semanas que requiere la anterior disposición para la pensión de sobrevivientes, por tanto, no es procedente el reconocimiento de la prestación pensional pretendida por Beatriz Aguilar Palacio en su condición de madre del fallecido. Teniendo en cuenta que no se acredita el requisito de cotizaciones mínimas para tener derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993, no se torna necesario analizar los demás requisitos exigidos en ella, pues ante la ausencia de cualquiera de ellos, no es procedente el reconocimiento pensional.
La Sala al realizar un estudio integral de la situación y en atención a que la parte actora solicitó se le reconociera el derecho con sustento en la Ley 776 de 2002, encuentra que no resulta aplicable tal cuerpo normativo al caso bajo estudio, puesto que los destinatarios de esta son los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales, régimen en el cual no se encuentran los soldados regulares que prestan el servicio militar obligatorio.
El sistema de riesgos laborales está diseñado esencialmente como un sistema de aseguramiento en el cual el tomador del seguro es el empleador; la aseguradora es la entidad administradora de riesgos laborales y, el asegurado es el trabajador. Como sistema de aseguramiento, implica el pago de la prima cuyo costo se sitúa exclusivamente en cabeza del empleador y varía en función del riesgo asegurado, rasgos que no se cumplen en tratándose de los conscriptos, en la medida que no hay una relación de trabajo sino que el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar, de ahí que no resulta aplicable dicho parámetro normativo para el otorgamiento del derecho prestacional reclamado por la accionante.
Finalmente, respecto de la aplicación retrospectiva del Decreto 4433 de 2004, señala la Sala que dicha norma entró en vigencia el 30 de diciembre de 2004 y el fallecimiento del soldado Aguilar Palacio ocurrió el 4 de noviembre de 2003, es decir, con antelación a la entrada en vigor de aquella. En atención a ello, se precisa que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación reclamada, que para este caso es la pensión de sobrevivientes, es la que se encontraba en vigor para tal suceso.
Si bien la actora fundamentó sus pretensiones en la retrospectividad del 15 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio decreto en cita, ello no es dable en el sub judice, puesto que tal normativa no puede cobijar situaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su vigencia. En síntesis, el decreto que pretende la actora le sea aplicable no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Por lo anterior, considera la Sala que después de haber examinado los distintos referentes normativos invocados por la actora en la demanda e inclusive, fuentes de derecho distinta de aquellas como lo fueron los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, no se acreditaron los requisitos para que se confirmara la decisión que ordenó el reconocimiento del derecho pensional por parte del a quo, en tanto, no es posible desconocer la causal con la que fue calificado el deceso del soldado Jhon Fredy Aguilar Palacio, que para este asunto fue «en misión del servicio», motivo por el cual, se revocará la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5.
Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión La Sala no encuentra acreditado los requisitos para que la demandante acceda al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida bajo ninguna de las fuentes formales de derecho examinadas, motivo por el cual, se revocará la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 16 Radicado: 050001233300020150125301 (3275-2021) Demandante: Beatriz Elena Aguilar Palacio En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Revocar la sentencia proferida el 24 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Beatriz Elena Aguilar Palacio contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.