68001233300020230007101 — Consejo de Estado

Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2023-00071-01 Accionante: DUVÁN ROA SERRANO Accionado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Confirma decisión de primera instancia que negó el cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 27 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 20141. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 23 de febrero de 2023, el señor Duván Roa Serrano ejerció la acción de cumplimiento contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 20142. 1 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”. 2 ARTÍCULO

35. LISTAS DE ELEGIBLES. Las listas de elegibles serán conformadas con base en los resultados del concurso o del proceso de selección, en estricto orden de mérito y con los aspirantes que superen las pruebas en los términos indicados en la convocatoria. La provisión definitiva de los empleos convocados se efectuará en estricto orden descendente, una vez se encuentre en firme la lista de elegibles y después de adelantarse el estudio de seguridad de que trata el presente decreto-ley.

Una vez los empleos hayan sido provistos en período de prueba, las listas de elegibles resultantes del proceso de selección solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración de alguna de las causales de retiro del servicio para su titular.

Para los anteriores efectos, las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años. Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones de la demanda PRIMERA: Se acojan las tesis aquí expuestas.

SEGUNDA: Se Declare el Incumplimiento de la norma aquí demandada por parte del Fiscal General de la Nación y a los integrantes de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación. TERCERA: Se ordene y garantice el cumplimiento del artículo 125° de la Constitución Política de Colombia en tanto se ordene el cumplimiento efectivo de del Decreto 020 de 2014 y en especial a lo previsto en su artículo 35°.

CUARTA: En consecuencia de lo anterior, se ordene al Fiscal General de la Nación y a los integrantes de la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación nombrar de manera inmediata y en estricto orden de mérito a los integrantes de la lista de elegibles del empleo “Profesional de Investigación I” que se encuentran en el acto administrativo “RESOLUCIÓN No. 0047 DE 2022” hasta tanto se cubran todas las vacantes definitivas del referido empleo.

(A corte de 05 de octubre de 2022 la Fiscalía reporta 248 vacantes definitivas para el empleo Profesional de Investigación I). QUINTA: Se suspenda el termino de vigencia de la lista de elegibles “RESOLUCIÓN No. 0047 DE 2022” hasta tanto se decida de fondo el presente asunto (la transcripción corresponde al texto original de la demanda, es posible que contenga errores). 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 2. El artículo 118 del Decreto 020 de 2014, dispuso que contados tres años desde la vigencia de esa norma (hasta el 8 de enero de 2017) debían proveerse todas las vacantes de la carrera especial, sin embargo, de las 22.627 vacantes de la Fiscalía General de la Nación, únicamente están provistas en propiedad 4.848, las 17.210 plazas restantes, en provisionalidad o encargo. 3.

Mediante sentencia del 22 de octubre de 2022, la Sección Quinta del Consejo de Estado, confirmó el fallo del 4 de marzo de ese año, que le ordenó a la demandada que acatara el artículo 118 del Decreto Ley 020 de 2014. 4. A través de la Convocatoria FGN 2021- Universidad Libre, la entidad convocó a concurso abierto para proveer “algunas” vacantes a, por ejemplo, para el empleo de profesional de investigación I, la Fiscalía únicamente ofertó tres plazas de las 248 que se encuentran provistas en provisionalidad y encargo.

PARÁGRAFO. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado del proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de los empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, tendrá en cuenta la condición de padre o madre cabeza de familia, de discapacidad y de pre-pensionados, en los términos de las normas de seguridad social vigentes.

Con el mismo fin señalado en el inciso anterior, los concursos o procesos de selección para proveer los empleos de carrera de las entidades adscritas, se adelantarán de manera gradual y en distintos tiempos. Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Mediante Resolución n.º 0047 de 12 de diciembre de 2022 se conformó la lista de elegibles para el cargo de profesional de investigación I, en orden meritorio descendente. 6. El 30 de enero de 2023, el señor Roa Serrano, con el objetivo de agotar el requisito de procedibilidad de la Ley 393 de 1997, requirió a la entidad para lo siguiente: 1.

Se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Nacional de Colombia y al Decreto 020 de 2014, en especial a lo previsto en su artículo 35. 2. Se efectúen de manera inmediata todos los nombramientos en periodo de prueba (De todas las vacantes con nombramiento en provisionalidad) del empleo denominado “Profesional de Investigación I” con la lista de elegibles resultante del proceso de selección “Concurso 001 de 2021”, esto es la RESOLUCIÓN No. 0047 DE 2022 FGN. 3.

Me informen el número total de vacantes en provisionalidad del empleo denominado “Profesional de Investigación I”, indicando el lugar (municipio o seccional) donde actualmente está cada vacante. 4. De no proceder la anterior solicitud, me informen las razones de hecho y derecho por los cuales son renuentes al cumplimiento normativo. 7.

Vencidos los diez días legales, no recibió ninguna respuesta. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 8. Por auto del 24 de febrero de 2023, el magistrado ponente admitió la acción de cumplimiento. En consecuencia, ordenó notificar a la Fiscalía General de la Nación3. 1.4.2. Contestación de la demanda 9.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones. En primer lugar, señaló que, en cumplimiento de la sentencia del 22 de octubre de 2020 del Consejo de Estado, ha adelantado las actuaciones tendientes a proveer los empleos mediante concurso de méritos. Además, actualmente, cuenta con la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para comprometer vigencias futuras y continuar los procesos de selección de los empleos de la institución. 3 Mediante auto del 21 de marzo de 2023, el Tribunal negó la solicitud de pruebas de la parte actora, encaminada a que se le solicitara a la CNSC información sobre las convocatorias que ha adelantado a la fecha.

Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. En segundo lugar, refirió que la norma aludida como desacatada no contiene un mandato imperativo e inobjetable, además, explicó que la pretensión de que se cubran todas las vacantes del cargo profesional de investigación I no es viable porque únicamente se ofertaron tres plazas y se conformó la respectiva lista de elegibles, por lo que no pueden realizarse nombramientos por fuera del límite establecido en la propia convocatoria. 11.

En tercer lugar, informó que el demandante participó en el concurso de la Fiscalía para el cargo de profesional investigador I, OPECE I-107-10-3 y ocupó la posición 103. También hizo parte del proceso de selección para el empleo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, OPECE-I-103-10-40 y alcanzó el puesto 442. En ambas se conformó la lista de elegibles y se iniciaron los trámites tendientes a proveer las vacantes con nombramientos en periodo de prueba. 12.

En el presente asunto, se recibieron dos intervenciones ciudadanas de los señores Johan Ignacio Vargas y Jonathan Osorio Vargas. Ambas coincidieron en que se deben convocar y proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo, por lo que mal hace la entidad en considerar que solo puede hacerlo respecto de las plazas convocadas, pese a que existe una lista de elegibles para el mismo cargo. 1.4.3.

Fallo impugnado 13. En la sentencia de 27 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda formulada. Lo anterior, por cuanto el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 limita la provisión de empleos en vacancia definitiva a través de lista de elegibles únicamente para aquellas plazas que fueron convocadas a concurso de méritos, lo cual hace “evidente la improsperidad” de las pretensiones de la acción de cumplimiento de la referencia. 14.

El a quo afirmó que la Corte Constitucional en auto del 17 de enero de 2023, admitió una demanda de inconstitucionaludad contra el artículo 35 (parcial) del Decreto Ley 020 de 2004, por infringir los artículos 40.7 y 125 de la Carta Política, se basa, entre otras, en que la Convocatoria 001 de 2021 de la Fiscalía General de la Nación, no ofertó la totalidad de cargos vacantes de la entidad y que el inciso 3 de la norma en cuestión, “niega la posibilidad de que la lista de elegibles que se ha de conformar al culminar el proceso de selección pueda ser utilizada para la totalidad de vacantes que correspondan a los empleos ofertados”. 15.

Lo anterior, según el tribunal, evidencia que la norma cuyo acatamiento se reclama -y que aun no ha sido declarada inexequible- no permite el uso de la lista Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de elegibles para proveer la totalidad de las vacantes definitivas del cargo de profesional de investigación I de la Fiscalía General de la Nación. 1.4.4.

Impugnación 16. La parte actora impugnó la sentencia del a quo. En primer lugar, el ciudadano Roa Serrano manifestó que la Fiscalía General de la Nación “viene burlando el mérito e irrespetando los diferentes fallos judiciales por más de 31 años”, pese a que en distintas decisiones judiciales se ha ordenado implementar el mérito. 17.

Por esa razón, le parece extraña la postura del Tribunal Administrativo de Santander “en interpretar la norma sobre presupuestos que sólo favorecen al personal que actualmente se encuentra en provisionalidad”, pues, en su parecer, va en contravía del precedente jurisprudencial y permite “continuar la burla a la implementación del régimen de carrera dentro de la Fiscalía General de la Nación, a pesar que existe un mandato claro y actualmente vigente que refiere el artículo 35 del Decreto 020 de 2014”. 18.

En segundo lugar, reprochó que no se hiciera un análisis exegético de la norma y se concluyera que la entidad debe proveer los empleos convocados con todas las plazas que se encuentren vacantes. 19. En tercer lugar, frente a la afirmación de que la Corte Constitucional estudiará el artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014 y, en todo caso, concluir que la norma demandada a cumplir se refiere únicamente para aquellas plazas que fueron convocadas, el demandante señaló que es una aseveración “peligrosa a la luz del ordenamiento jurídico”, porque la admisión de la demanda de inconstitucionalidad “no refiere absolutamente nada, máxime, cuando el aparte normativo aún se encuentra vigente dentro del marco jurídico colombiano”.

Además, señaló que: “las afirmaciones realizadas por el demandante sólo exponen una preocupación especial sobre la interpretación que el mismo le da a la norma, situación que debe analizar la honorable Corte Constitucional. De igual forma, la Corte Constitucional tiene varios caminos a analizar sobre el planteamiento jurídico a estudiar, declararse inhibida, declararlo exequible, exequible condicional y/o apartar la norma del ordenamiento jurídico, situaciones que en la actualidad no son de resorte dentro de la presente acción. Igualmente, lo pretendido en la acción de constitucionalidad dista de lo solicitado en la presente acción, y, de permitirse afirmaciones así por parte del Tribunal de Santander, podrían coartar la independencia de la Jurisdicción Administrativa e inutilizar el medio de control de cumplimiento de normas, y, es más, se requeriría de un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional (por vía de demanda de inconstitucionalidad) de todas y cada una Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las normas que integran el ordenamiento jurídico Colombiano previo a la aplicación de las mismas por parte de los Jueces de la República, en lo personal, craso Yerro del honorable Tribunal de Santander que espero sea analizado por ustedes y se tome postura al respecto dentro de la decisión definitiva del presente asunto”. 20.

En cuarto lugar, pidió que se protejan los principios de eficacia, eficiencia, protección del erario, celeridad, economía y mérito. Con base en ello, afirmó que deben proveerse los empleos de profesional investigador I que se encuentren vacantes. 21. Finalmente, solicitó que se tuvieran en cuenta en el fallo las intervenciones presentadas en el trámite de la acción de cumplimiento.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 22. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 27 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 19974, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20115, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 23. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 27 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, que no concedió las pretensiones de la acción de cumplimiento, para 4 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante.

En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 5 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: ¿la parte actora cumplió con la constitución en renuencia a la Fiscalía General de la Nación de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? 24.

De ser afirmativa la respuesta, deben resolverse los siguientes problemas jurídicos: ¿hay lugar a ordenar a la autoridad accionada el acatamiento del Decreto 020 de 2014 y, en especial del artículo 35 idem? 1.3. Razones jurídicas de la decisión 25. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento;

(ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 26. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1.° de la Ley 393 de 1997 precisa que "[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 27.

Colombia es un Estado social de derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 28.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. En la sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional señaló, Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo6 (subraya fuera del texto). 29.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 29.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (artículo 1.º)7. 29.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 29.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (artículo 8.º). 29.4 El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 29.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9.º). 30.

Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto se circunscribe a determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de la autoridad pública o del particular, en ejercicio de funciones públicas, y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, (artículos 5.º y 6.º).

En ese orden, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de las pretensiones de este mecanismo. 2.3.2. De la renuencia 31. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 32. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Fiscalía General de la Nación, antes de instaurar la demanda. 33. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8. 34.

Para satisfacer este requisito, la parte actora elevó una petición ante la accionada el 30 de enero de 2023, en la que solicitó lo siguiente: Se de cumplimiento a lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Nacional de Colombia y al Decreto 020 de 2014, en especial a lo previsto en su artículo 35. 2. Se efectúen de manera inmediata todos los nombramientos en periodo de prueba (De todas las vacantes con nombramiento en provisionalidad) del empleo denominado 8 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Profesional de Investigación I” con la lista de elegibles resultante del proceso de selección “Concurso 001 de 2021”, esto es la RESOLUCIÓN No. 0047 DE 2022 FGN. 3.

El término legal para que la Fiscalía General de la Nación atendiera el anterior requerimiento venció el 13 de enero de 2023, sin que se hubiere entregado una respuesta. 36. En atención a lo expuesto, la Sala entiende agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme al artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 y respecto del artículo 35 del Decreto 020 de 2004, esto por las razones que se exponen a continuación: 37.

En el presente caso, la demanda está dirigida a que se ordene a la entidad accionada cumplir el Decreto 020 de 2004 y, en especial, el artículo 35 de esa normativa. 38. Sobre esto, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo de Santander, aun cuando admitió el mecanismo constitucional respecto del Decreto 020 de 2004 y, en especial el artículo 35, lo cierto es que el estudio de la acción se circunscribió exclusivamente a esta última disposición. 39.

Además, se observa que el demandante solicita el acatamiento de todo el Decreto 020 de 2014 e inclusive del mandato constitucional previsto “en el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, propendiendo por el mérito como el norte, ingreso y acceso a la función pública”, la Sala advierte que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que, en primer lugar, como se explicó en el título anterior, esta acción no fue diseñada para obtener el cumplimiento de disposiciones constitucionales, sino de normas con rango de ley o actos administrativos. 40.

En síntesis, como el demandante solamente concretó el incumplimiento del artículo 35 del Decreto 020 de 2004, por lo que el análisis se circunscribirá a aquel, tal como lo hizo el a quo. 41. En ese orden, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia respecto del acto normativo ya identificado en el punto 37 supra.

Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 42. A través de la presente acción, el señor Duván Roa Serrano, pretende obtener el cumplimiento del artículo 35 del Decreto 020 de 2014, en el sentido de que se utilice la lista de elegibles para el cargo de profesional de investigación I de la Fiscalía General de la Nación y se provean todas las plazas vacantes de ese empleo de la entidad.

En este punto, la Sala observa que el medio de control es procedente, en la medida que, en primer lugar, el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para lograr dicho fin. En segundo lugar, el precepto demandado es actualmente exigible, en cuanto no está derogado ni suspendido. En tercer lugar, el eventual cumplimiento no implicaría el establecimiento de gastos.

Finalmente, la pretensión no involucra la protección de derechos fundamentales. 2.3.4. Caso concreto 42. En el presente caso, la demanda está dirigida a que se ordene a la entidad accionada cumplir el artículo 35 del Decreto 020 de 2014, cuyo texto es el siguiente:

ARTÍCULO

Para los anteriores efectos, las listas de elegibles tendrán una vigencia de dos (2) años.

Con el mismo fin señalado en el inciso anterior, los concursos o procesos de selección para proveer los empleos de carrera de las entidades adscritas, se adelantarán de manera gradual y en distintos tiempos. 43. En primer lugar, la Sala debe insistir en que la norma transcrita se encuentra vigente y surtiendo plenos efectos, por lo que, en este momento, resulta Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irrelevante el trámite que cursa ante la Corte Constitucional en el marco de la acción pública de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo aludido. 44.

En primera instancia, el Tribunal concluyó que la norma cuyo acatamiento se reclama no permite el uso de la lista de elegibles para proveer la totalidad de las vacantes definitivas del cargo de profesional de investigación I de la Fiscalía General de la Nación. 45. En este sentido, encuentra la Sección que la norma no contiene un mandato imperativo, expreso y exigible sobre la provisión de todos los empleos vacantes aun cuando el número ofertado fuere inferior.

Por lo que no puede derivarse que la Fiscalía deba emplear la lista de elegibles para designar, incluso, aquellos que no fueron ofertados. 46. Por lo anterior, no hay lugar a ordenar el cumplimiento reclamado por el demandante, pues como se observa, la norma se refiere a los empleos convocados no a los vacantes, de ahí que no se derive un mandato susceptible de ser ordenado a través de este mecanismo. 47.

En segundo lugar, el señor Duván Roa Serrano pidió que se tuvieran en cuenta las intervenciones recibidas en primera instancia, las cuales, fueron reseñadas por esta corporación en los antecedentes, pero es discrecional del juez, en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, incluirlas dentro de sus consideraciones o tomarlas como base de la decisión. Además, aquellas no resultan suficientes para desvirtuar que el mandato pretendido no surge de la disposición que se invocó incumplida. 48.

Finalmente, si en gracia de discusión la Sala se considerara que la lista de elegibles es el acto que se pide acatar, lo cierto es la entidad ha nombrado en periodo de prueba el número de las plazas ofertadas por la Fiscalía General de la Nación, sin que de la lectura del artículo 35 aludido se derive el deber de proveer todos los cargos vacantes de la entidad.

Esto significa que la norma cuyo acatamiento se solicitó no contiene el supuesto de hecho que pide el accionante. 49. En conclusión, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pues los argumentos de los impugnantes no son suficientes para modificar o revocar lo decidido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó el cumplimiento del artículo 35 del Decreto Ley 020 de 2014.

Conclusión 50. Como consecuencia de lo anterior, la Sala de Decisión confirmará la decisión del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander. Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de marzo de 2023 del Tribunal Administrativo de Santander.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Duván Roa Serrano Demandado: Fiscalía General de la Nación Radicado: 68001-23-33-000-2023-00071-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.