Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-2333-000-2019-00454-011 (0150-2024) Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo del municipio de Manizales Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia segunda instancia Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2023 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas2, declaró prósperas las excepciones denominadas “Inexistencia de vínculo laboral”, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, e “improcedencia de la indemnización por mora en el pago de cesantías y sanción por el no pago de las prestaciones sociales por ausencia de la relación laboral y mala fe del empleador” y negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Marino Andrés Duque Morales, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto administrativo con radicación TD-002- 865 de fecha 21 de mayo de 2019, expedido por el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, por medio del cual se niega el reconocimiento de la existencia de la primacía de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios y consecuentemente el pago de las acreencias laborales que se desprenden de un verdadero vínculo laboral. 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Sala conformada por los Magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dohor Edwin Varón Vivas y Augusto Morales Valencia. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare «el reconocimiento de la relación laboral, regida por un contrato de trabajo a término indefinido, que existiese entre el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales y el señor Marino Andrés Duque Morales por los contratos de prestación de servicios desde el 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016»: (i) ordenar el pago a título de indemnización de todas las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados. prima de servicios, reliquidación de salarios y en general los factores salariales que contemplen las leyes y los decretos que rijan los servidores públicos de planta;
(ii) Que se declare el reconocimiento y pago de las cotizaciones que realizó el demandante al sistema integral de seguridad social en salud y pensión; iii) Que se declare el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cumplido con la obligación legal de consignar en un Fondo de Pensiones y Cesantías, el valor del auxilio de la cesantía para el 14 de febrero de cada anualidad; iv) que se declare el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las prestaciones sociales; v) las sumas reconocidas deberán ser actualizadas, los intereses y las indexaciones de acuerdo al IPC, así como el ajuste de valores; vi) reconocimiento y reintegro de los valores cancelados por la parte activa por concepto de pago de ESTAMPILLAS, RETE e ICA y vi) Que se condene en costas a la parte demandada.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Que el señor Marino Andrés Duque Morales se vinculó a la entidad, para prestar sus servicios como guía especializado en el punto de información turística ubicado en el parque Benjamín López de la ciudad de Manizales mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre el 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016.
Sostuvo que el demandante tuvo una relación de carácter laboral con el demandado Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, por configurarse los requisitos necesarios para ello como el salario, subordinación, cumplimiento de un horario, órdenes de superiores, en iguales funciones que otros empleados de la entidad. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Afirma que cumplía con turnos que eran asignados por el Instituto, quien le designaba los puestos de trabajo, como el parque Benjamín López, Ecoparque Alcázares, Arenillo y otros puntos de información. Ello en un horario de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., sin hora de almuerzo, de 8:00 a.m. a 4:30 p.m. y de 8 a 12 a.m. y de 2 a 7 p.m., dependiendo el lugar de prestación del servicio; de lunes a domingo incluidos días festivos, teniendo un domingo libre al mes a partir del año 2015.
Señala que durante las jornadas laborales debía portar el uniforme y carnet distintivos de la demandada y se vio sometido a varios llamados de atención de manera personal, mediante correos electrónicos y mensajes de WhatsApp. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Artículos 1, 2, 25, 48, 53, 83, 93, 94, 121, 125 y 209 Constitucionales Ley 1437 de 2011 Ley 1071 de 2006 Ley 50 de 1990 Artículos 4 y 21 de la Ley 785 de 2005 Artículo 3 de la ley 4 de 1992 Convenios de la OIT números 95 y 100 Recomendaciones sobre la relación de trabajo R 198 de 2006.
Señaló que los contratos de prestación de servicios prestados se desvirtúan al evidenciarse subordinación, cumplimiento de un horario, falta de autonomía e independencia, permanencia en la prestación del servicio, prestación personal, y, retribución económica; pues se encuentran acreditados los elementos necesarios de una relación legal en este asunto. 2.
Contestación de la demanda3 La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda dirigidas al reconocimiento de la relación laboral, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, señaló las siguientes excepciones: Adujo que “Inexistencia de vínculo laboral”, fundada en que el demandante suscribió diversos contratos con el Instituto de Cultura y Turismo, pero que no fueron de manera continuada, ni para el desempeño de actividades que realizaran funcionarios de planta de dicha entidad; sumado a que, en la ejecución del objeto contractual no se materializaron los elementos propios de una relación laboral. 3 Expediente digital - archivo 011 Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales “Prescripción de posibles derechos laborales derivados del contrato realidad”, afirmando que, de los 8 contratos suscritos con la entidad, cada uno tuvo un tiempo delimitado, no continuado, con suspensiones que permiten la configuración de la prescripción de los derechos, específicamente de los contratos celebrados antes del 26 de diciembre de 2015, por cuanto la reclamación administrativa se originó el 26 de diciembre de 2018.
“Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, aduce que por cuanto la relación entre el demandante y la demandada surgió de manera libre, por la suscripción de contratos de prestación de servicios, no hay lugar a pagos por conceptos de relaciones laborales. “Buena fe de mi poderdante y mala fe del demandante”, porque las partes estuvieron de acuerdo con el clausulado de los contratos de prestación de servicios suscritos, actuando de acuerdo con los postulados de la ley 80 de 1993 para esa modalidad. 3.
Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Caldas a través de la sentencia del 5 de mayo del 2023, declaró prósperas las excepciones denominadas “Inexistencia de vínculo laboral”, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, e “improcedencia de la indemnización por mora en el pago de cesantías y sanción por el no pago de las prestaciones sociales por ausencia de la relación laboral y mala fe del empleador” y negó las pretensiones de la demanda.
Manifestó que, frente a la prestación personal del servicio y remuneración, no hay duda que se configuraron en el presente asunto. En cambio, respecto de la subordinación, no se logró demostrar fehacientemente ya que no tuvo un lugar fijo para la prestación del servicio, no logró acreditarse el cumplimiento de un horario fijo, determinado e inamovible; siempre bajo coordinación de la supervisora con la cual se pactaba la prestación del servicio y horario, mediante llamadas telefónicas o correos informando lo correspondiente en los diferentes sitios turísticos de la ciudad como el monumento a los Colonizadores, parque el Arenillo, y Benjamín López.
Así como tampoco en el interrogatorio del demandante, no supo concretar cuáles eran las órdenes recibidas por parte de los interventores del contrato. 4 Expediente digital – archivo 48 Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Señaló respecto de los correos allegados que la información que de allí se extrae resulta insuficiente a la hora de acreditar una continuada subordinación y dependencia, por cuanto éstos se entienden como una manera eficiente de coordinar la prestación del servicio, y no solo con el demandante, sino con otras personas, a quienes también se dirigen los correos en mención; dejando presente que, a la testigo se le pusieron varios de esos correos en la audiencia y los explicó en el sentido de la coordinación. Tampoco se acreditó que el cargo existiera en la planta de personal del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, ni se acredita la existencia de personal que desempañara labores similares.
Aceptó la tacha presentada por la entidad en cuanto a los testigos Paula Andrea Serna Castrillón y Yasser Nayit Abdalá Motoa, toda vez que: “no es porque los testigos en mención tengan procesos similares contra la demandada; sino porque en primer lugar, dicen desempeñar las mismas actividades del demandante, al fungir como guías turísticos del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, y por ello, sus visiones respecto de la subordinación y cumplimiento de funciones y de horario, es igual; pues se entiende que éstas deben ser coincidentes para que pudiera llegar a la declaratoria de una relación laboral […] el ahora demandante sirvió como testigo en el proceso adelantado por la señora Paula Andrea Serna Castrillón, por lo que, para esta Sala, sus versiones afectan la independencia; sumado a que, las demás pruebas documentales que reposan dentro del proceso con el fin de acreditar los elementos de una relación laboral entre el demandante y el demandado Instituto son cuestionadas, y más adelante se definirá, por qué no pueden ser valoradas en su totalidad.” Así las cosas, no se logró probar el elemento subordinación, como tampoco la declaratoria de una relación laboral encubierta. 4.
El recurso de apelación 4.1. Parte demandante El apoderado de la parte demandante, manifestó su inconformidad a partir de la naturaleza jurídica de la entidad, una persona jurídica descentralizada del orden Municipal, adscrita a la Alcaldía de Manizales y que tiene por objeto promover, desarrollar, adoptar y ejecutar políticas para el fomento de la cultura, las artes y el turismo de Manizales.
Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Indica que los sitios turísticos entregados en administración por parte de la Alcaldía de Manizales al Instituto de Cultura y Turismo, necesariamente requieren la vinculación de guías turísticos, con la finalidad de prestar servicios profesionales en el área de guionaje o guianza turística, cuyas funciones son desplegadas hacia el turista, viajero o pasajero para orientar, conducir, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado.
Además, ante el incumplimiento de la entidad de crear el cargo, se efectúa la vinculación de profesionales de guianza mediante contratos de prestación de servicios sucesivos y sin solución de continuidad en la realidad. De la misma manera, el objeto contractual siempre fue el mismo, y tienen relación directa con las actividades inherentes al instituto de cultura y turismo, labores que son indispensables y necesarias para el funcionamiento de la entidad pública.
Otro punto que considera es que existió continuidad desde el 2013 al 2016 en la prestación del servicio, cumplía horario establecidos por el ICTM, también suministró por su propia cuenta los uniformes de diferentes colores que debía portar el trabajador, los elementos para ejecutar la labor personal pertenecen a la entidad y bajo la continua subordinación en las condiciones de tiempo, modo y lugar en la fuerza de trabajo desplegada por el actor, no contaba con autonomía e independencia en la prestación del servicio, tenía que asistir a capacitaciones y reuniones obligatorias organizadas y coordinadores, incluso la mayoría de ellas en las mismas instalaciones de la accionada.
Se debe tener en cuenta la prueba aportada de los chats del grupo WhatsApp, los pantallazos de los correos electrónicos. Por último, realiza un estudio de la subordinación y reglas de la prescripción, para solicitar se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 3 de mayo de 20245, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 5 SAMAI – expediente digital - índice 006 Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) qué prestaciones sociales se deben reconocer al demandante y el equiparar un contratista a un trabajador de planta;
(iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamado: iv) la condena en costas a la entidad. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19686, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos 6 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.
La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014).
Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El señor Marino Andrés Duque Morales y el Instituto de Cultura y Turismo suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO N°. OBJETO PLAZO INTERRUOCIÓN 1305455 Prestar servicio de información turística y guianza especializada en los puntos de información turística ubicados en el parque Benjamín López de la ciudad de Manizales Del 14 de mayo al 31 de agosto de 2013 - Otro sí 1305455 Prestar servicio de información turística y guianza especializada en los puntos de información turística ubicados en el parque Benjamín López de la ciudad de Manizales.
Del 31 de agosto al 30 de septiembre de 2013 22 días hábiles 1311630 Prestar servicio de información turística y guianza especializada en los puntos de información turística ubicados en el parque Benjamín López de la ciudad de Manizales. Del 1 de noviembre de 2013 a 30 de junio de 2014 12 días hábiles 1407075 Prestar servicio de información turística y guianza especializada en los puntos de información turística ubicados en el parque Benjamín López de la ciudad de Manizales Del 17 de julio al 16 de agosto de 2014 - 1408160-1 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo.
Del 19 de agosto al 31 de diciembre de 2014 - 1501050 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo. Del 2 al 31 de enero de 2015 - Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Otro sí 1501050 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo Del 31 de enero al 13 de febrero de 2015 19 días hábiles 1503146 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo Del 13 de marzo al 31 de mayo de 2015 4 días hábiles Otro sí 1506301 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo de la ciudad de Manizales.
Del 5 de junio al 31 de octubre de 2015 - Otro sí 1506301 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo de la ciudad de Manizales. Del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2015 - 1601085 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo de la ciudad de Manizales.
Del 2 al 31 de enero de 2016 - Otro sí 1601085 Prestar servicio de apoyo en la guianza especializada y orientación al turista en los escenarios turísticos y ecoparques atendidos y administrados por el Instituto de Cultura y Turismo de la ciudad de Manizales. Del 31 de enero al 5 de febrero de 2016 ii) Imágenes de correos electrónicos e impresiones de “pantallazos de WhatsApp” grupos guías9. iii) Obra informe técnico punto de información Turística Parque Benjamín López, septiembre, octubre, noviembre del 201310, mayo del 2014, marzo de 2015 realizado por el señor Marino Andrés Duque Morales. iv) Copia pantallazos de los correos electrónicos, que da cuenta que el demandante solicitó permiso, le enviaron las obligaciones del contrato y cronograma de atención, llamado de atención general, los horarios de atención PITS dirigido al señor Marino Duque y otros compañeros, cronograma uso de camisetas dependiendo el color y el día, asignación de recorridos, enviados por Diana María Gutiérrez que es Administradora Turística Especialista en gerencia de proyectos de Instituto de Cultura y Turismo de Manizales «turismo@culturayaturismomanizales.gov.co» y Carmenza Salazar Gutiérrez «asesorturismo@culturayaturismomanizales.gov.co» 9 Expediente digital – archivo 01 cuadernofolios1al173 10 Expediente digital – archivo 03 cuadernofolios175al195 Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales v) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los siguientes testimonios, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante.
Yasser Nayit Abdalá Motoa: es guía de alta montaña y trabaja con varias agencias de varias ciudades, lo conoce por el ámbito laboral; lo conoció en el 2012 en puntos de información para el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, él tenía un contrato donde trabajaba con puntos de guía turística, adujo que el señor Marino Andrés Duque tenía un contrato, algunos días trabajaba en el sector de Alcázares, y cuando estaba la Feria de Manizales trabajaba por días informaba de los pormenores de la ciudad, recibía a las personas y explicaba la información y eventos de la ciudad y, también en el monumento de los colonizadores donde se brindaba la información histórica de la ciudad.
Los podían mover de puntos de información. Tiene conocimiento, por la formación académica debe ser técnico o tecnólogo en guianza turística. Manifestó que el actor tenía como elementos un computador, revistas, folletos, acreditación a través del carnet y uniforme, los cuales proveía el instituto. Expuso que los llamados de atención, eran como “regaños” generales, quien los realizaba, estaban al mando de tres personas, Sonia Giraldo - directora técnica, Carmenza Salazar, profesional de turismo y Dra. Diana María Gutiérrez - profesional de turismo.
Por la carga que tenían era imposible estar vinculado a otra entidad, era imposible el tiempo era absorbente. Siempre debían solicitar permiso para ausentarse del lugar, y que los cronogramas de actividades eran entregados por el Instituto. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales Tenía que cumplir horario, tenían 4 colores de camiseta con el distintivo de la entidad y había programación para los colores de las camisetas diarias.
Se ven unas interrupciones contractuales, si varias veces sucedió que se acababa el contrato solicitaban que continuara laborando, que en el próximo contrato le reconocían ese tiempo y llegaba más dinero. Cada sitio tiene su horario, City tours. Las actividades nocturnas, no acarreaba gasto adicional y no era opcional. Las capacitaciones y charlas eran obligatorias a cumplir.
Se le preguntó por un grupo de WhatsApp y medios electrónicos (correos), si el demandante era integrante, señaló que tal vez eran varias personas y por ese medio se comunicaban. Debía entregar minutas, ejemplo, colonizadores nombre de quien recibía y quien salía, inventario, pc, sillas todos discriminado en la minuta; en cuanto a informes si de manera mensual.
Adujo que, para el desplazamiento a otros lugares, no recibían incentivo económico. Se refirió a los lugares que no hay guía, pues no se atiende, siempre debe haber uno guía. En los años 2012/2013 específicamente vio al señor Marino. El dueño de los bienes, los administraba el Instituto. El demandante no se ausentó de sus labores. Indicó que había un control para el ingreso, dependía del lugar, minutas de vigilancia, en los puntos de información se tenía sistemas de alarma, llamaban a corroborar desde una central, existían cámaras, se hacía control.
El apoderado de la entidad tacha el testigo. La señora Sonia Giraldo pasaba haciendo control, cuando ellos quisieran entre semana o en su defecto el visitante incógnito verificando que las personas estuvieran. Las minutas de cómo se encontraban los elementos del lugar e informes para el pago el procedimiento para pedir permiso, ir al médico, a través de las superiores autorizaban.
Los horarios eran preestablecidos y debían cumplirse, tiene apertura y cierres los lugares, eran obligatorios. Manifestó que el demandante prestó los servicios solo en el cumplimiento de un horario. Paula Andrea Serna Castrillón: Es técnica en guianza turística, manifestó que conoce al señor Marino Andrés Duque desde el año 2012, cuando trabajaban en el Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, quien trabajaba inicialmente en puntos itinerantes (los ubican en temporadas altas, de feria, cable aéreo) y luego en los puntos de información turística como del centro, los colonizadores, terminal de transporte.
Apoyar varios city tours, los elementos que utilizaba en su guianza eran otorgados por el Instituto como el computador que tenía el punto, inventario de los atractivos, folletos, minutas, revistas, estadísticas de los visitantes, teléfono. Eran 8 guías de turismo. Un guía turístico es la persona capaz de orientar. Trabajo en el 2012 en puntos itinerantes, en los años 2013 a 2016 en los puntos fijos.
Si utilizaba distintivo, al inicio de año daban chaqueta y camisetas de diferentes colores para utilizar de acuerdo al cronograma entregado, con carnet. Debían cumplir horarios, pues los puntos de información no podían quedar sin guía. Indicó que hacían reunión mensual general, en las cuales se hacían llamados de atención, y que recuerda que al demandante se le hizo públicamente un llamado de atención por el cumplimiento de un horario.
Que mediante mensajes de WhatsApp y correos electrónicos se daban órdenes; y que debía cumplir el demandante con los cuadros de turnos programados por el Instituto de Cultura y Turismo, incluidos sábados y domingos. Dejo de prestar el servicio, no se seguía prestando el servicio mientras salía el CDP o estampilla, compensaba en tiempo y otra vez en dinero.
Cuantos guías en el año, eran 8 permanentemente estaba Marino Duque. En las temporadas altas se cambiaban las funciones, en ferias apoyaban otras actividades día del campesino City tours nocturno, ferias de Manizales en diferentes escenarios. Si existían cuadros de turnos, se encontraban entre las personas que lo cumplían, quien los diseñaba el instituto coordinadora Diana María Gutiérrez, Carmenza Salazar y Sonia Giraldo.
Eran guías del instituto directamente y debía estar siempre ahí, por lo que no tenía tiempo para trabajar en otra empresa. El demandante tenía contrato de prestación de servicios, los bienes eran de ciudad administrados por el Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales instituto de Cultura y Turismo.
Había control de ingreso, recibir al vigilante y después hacia la entrega, se llenaban minutas. Las mismas funciones o podían cambiar, en los puntos de información turístico se oriente, asiste y se dirige al turista a conocer, los atractivos de la ciudad; en el monumento a los Colonizadores se da información, se cuenta la historia de la fundación de Manizales; en yarumo caminatas ecológicos, otro contexto.
Informe mensual que se entregaba pago a la seguridad social Entrega de elementos, si en los colonizadores un acta para Marino recibe, inventario por parte del interventor. Refiere que para solicitar permiso se llamaba al interventor del contrato, algunas de las antes mencionadas. Trato diferente, no a todos era igual, hasta se realizaron actividades.
En cuanto si en algún momento los funcionarios daban ordenes, llegaban hacer visitas, iban a los puntos, a veces de forma permanente sino por whatsapp. De manera permanente dentro del sitio no, pero si daban las órdenes por el grupo. Había personal que prestara las mismas funciones no. Llamados de atención tenía consecuencias, no pero no le renovaron el contrato. - Diana María Gutiérrez Patiño: La declarante es funcionaria pública del instituto de Cultura y Turismo, conoció al demandante cuando prestó sus servicios como contratista en el instituto de Cultura y Turismo como guía de turismo, orientando a los turistas y visitantes en los puntos de atención. En el instituto no hay personal que preste esos servicios, los desarrolló en el monumento a los Colonizadores, parque el Arenillo, y Benjamín López.
Indicó que cuando fue supervisora del contrato del demandante, coordinaba de manera verbal la prestación del servicio, cómo sería la orientación a los diversos grupos de estudiantes; llamando por teléfono al demandante informando las guianzas programadas, y los grupos que asistiría, se concertaba como iba ser la prestación del servicio.
Los sitios eran esporádicos, hay días no que va nadie, en vacaciones no es están concurrido. La disponibilidad como era, cuando se requiriera en los diferentes sitios había grupos programados, le informaba por llamado al teléfono, le informaba. La programación de grupo la hacía por llamado o apartar el espacio. En los puntos monumento colonizadores alcaceres y otro.
Puntos de información permanecía abiertos Manejo de horario dependiendo de las solicitudes, se programaba cada sitio de horario de apertura y cierre, le tocaba atender turistas de atención. Se ausentó si, cuando no había contratos con la alcaldía, estaban cerrados los puntos. No cambiaban las funciones, sino los espacios donde se prestaban los servicios.
Si ejecutaba los contratos con otras empresas aduce que sí, trabajaba en otras empresas de turismo. Informe parcial para el pago y si el cronograma se estuviera cumpliendo de cada sitio, evidencias registros fotográficos, listado de visitantes y se expedía certificación. Indicaba que no tiene procedimientos para solicitar permiso, le comunicaba y coordinaba con otro guía. Cuando se acababa los contratos se dejaba de prestar, no existe en la planta de personal quien los realizara.
Porque se terminó el vinculo se termino el contrato, el plazo. Le asignaba algún elemento, no porque ellos no tenían necesidad de esos elementos. El apoderado del demandante le pone de presente las copias de los correos que obran en el expediente, se comunicaba por correo electrónico por temas muy institucional, convocatorios, enviar certificación y el chat para estar en comunicación, era mas informativo que institucional.
En el grupo no recuerda si estaba el señor Marino. Indicó que en algunos casos aperturaban los puntos cuando no había guardas, en otros solo entregaban la información de guías – lo confronta con un chat del grupo de whatsapp y los correos allegados. Interrogatorio de parte del señor Marino Andrés Duque Morales: manifestó que celebró contratos de prestación de servicios con el Instituto de Cultura y Turismo, las supervisoras eran las doctoras Diana Gutiérrez, Carmenza Salazar y Sonia Giraldo.
Le pone de presente un correo que deja constancia que trabaja hasta cierta Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales fecha esperando que saliera el nuevo contrato, manifiesta el demandante que era en algunas ocasiones lo compensaba en días de descanso.
Recibía órdenes en el grupo de WhatsApp, porque permaneció en el grupo, pero ya no tiene acceso a esa información. Expone que no tenía tiempo para prestar sus servicios a otras entidades, además trabajaba sábados y domingos; Le refuta el abogado, que de acuerdo a una certificación el prestaba los servicios paralelamente con otra entidad, aclara que pertenece a una asociación Caldense de guías.
Las órdenes que recibía por el Instituto demandado eran mediante correos electrónicos y mensajes de WhatsApp. *El interrogatorio es cuestionado por parte del apoderado judicial de la parte demandada por cuanto aparece conectado en su equipo a la audiencia con el nombre del testigo Yasser Abdalá, dejando en entredicho que ambas personas se encontraban juntas al rendir sus versiones, por lo que se solicita una prueba de la mesa técnica de soporte de la Rama Judicial para que esclarezca si ambas personas se conectaron del mismo equipo de cómputo.
Por lo anterior, obra en el archivo 43 del expediente el informe técnico requerido por el Tribunal para verificar el servicio de audiencias virtuales, videoconferencia y streaming de la mesa de soporte de la Rama Judicial, “lo que se cuestiona es la versión del interrogado señor Marino Andrés Duque Morales, quien por ser el demandante no hay lugar a que su declaración sea influenciada por el testimonio de otra persona, pues su versión consiste en re confirmar los que ya se había expuesto en la demanda; motivos por los cuales su versión será valorada en este asunto”.
Actuación administrativa La parte demandante solicitó a la entidad mediante reclamación administrativa del 26 de diciembre de 2018, el reconocimiento de la relación laboral y las prestaciones correspondientes11. Mediante Oficio con radicación N° TD-002-865 de fecha 21 de mayo de 2019, el secretario general del Instituto de Cultura y Turismo de Manizales, negó la petición encaminada al reconocimiento de la existencia de la primacía de la realidad sobre los contratos de prestación de servicios celebrados con el demandante, consecuentemente el vínculo laboral y pago de las acreencias laborales. 2.2.3.
Caso concreto Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, 11 Expediente digital – archivo 04 cuadernofolios196al250 Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales lo cual daría al traste con la apelación formulada por el accionante contra el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
El señor Marino Andrés Duque Morales prestó sus servicios de manera personal al Instituto de Cultura y Turismo en calidad de guía, dando información turística, orientando, asistiendo al turista a conocer los atractivos de la ciudad, de acuerdo a los objetos contractuales y las pruebas aportadas en los periodos 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios allegados, se observa que el actor percibió una remuneración mensual por las labores y funciones desempeñadas en la entidad. En cuanto a la subordinación, contrario a lo aducido por la demandada, se configuró este elemento por cuanto no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, correos electrónicos, los pantallazos de WhatsApp y las declaraciones rendidas por los señores Yasser Nayit Abdalá Motoa, Paula Andrea Serna Castrillón y el interrogatorio del demandante, quienes fueron sus compañeros, los cuales coinciden en manifestar que cumplía con un horario, dependiendo del lugar que le correspondiera de acuerdo el cronograma, que sus labores fueron como guianza turística del Instituto de Cultura y Turismo, indicaron que la señor Duque Morales recibía órdenes de las señoras Diana María Gutiérrez, Carmenza Salazar y Sonia Giraldo y debía pedir permisos para ausentarse, lo cual se corrobora con los correos allegados ya que en el que solicita permiso, aduce que “[…] me pongo a su entera disposición para reponerle los días de trabajo de la mera que usted considere necesario” La testigo Diana María Gutiérrez Patiño, es funcionaria de la entidad, de su declaración se puede decir que es contraria a lo que demuestran los documentos aportados donde se prueba que las directrices que aduce haber dado no fueron de forma verbal, puesto que obran los correos electrónicos como soporte a las órdenes dadas al señor Marino Duque y al grupo de guías, el horario dependiendo de las solicitudes, se programaba cada sitios de horario de apertura y cierre, pero también de la programación entregada mensualmente, las solicitudes de agendar recorridos eran más bien esporádicas.
En el interrogatorio realizado al demandante manifestó Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales que recibía órdenes por el Instituto demandado a través de correos electrónicos y mensajes de WhatsApp, no tenía tiempo para prestar sus servicios a otras entidades y pertenece a una asociación Caldense de guías.
De los correos electrónicos, se observa que al demandante le correspondía pedir permiso para ausentarse, realizaron llamados de atención, no es muy claro porque le recuerdan las obligaciones del contrato al señor Duque Morales y en una de las preguntas realizadas por el apoderado de la entidad, si el conoció el contrato y las clausulas al suscribirlo.
Así las cosas, prestó sus servicios al Instituto de Cultura y Turismo, que son inherentes al objeto de la entidad, en la medida que las funciones guía desarrolladas por el actor, corresponden al objeto de la entidad, de promover, desarrollar, adoptar y ejecutar políticas para el fomento de la cultura, las artes y el turismo de Manizales.
Si bien es cierto el demandante prestó sus servicios personales a la entidad, también lo es que no existe el cargo creado dentro de la planta de personal, pero la actividad desarrollada fue permanente y continua. En este orden de ideas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte del demandante en la entidad, aun cuando no se estipulaba horario ni turnos dentro de las órdenes y los contratos, de las pruebas documentales y testimoniales se entiende que fueron impuestos, y que sí estaba obligado a cumplirlos, aspectos que dan cuenta que se encontraba sujeto a control con el elemento de subordinación y dependencia. Ahora bien, se hace la aclaración que si bien el apoderado de la parte demandante, no hace referencia a la tacha, pero si como mención específica de las declaraciones de los testigos para argumentar el recurso de apelación, está Sala estudiará los testimonios y la tacha decretada por el a quo.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 211 del CGP establece que cuando se proponga y sustente una tacha sobre la imparcialidad o credibilidad del testigo, como en el sub judice, "el juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso", dicha duda no puede generar de entrada la necesidad de juzgar la admisibilidad y validez de la prueba.
Ante esta situación, advierte la Sala que la presente tacha no procede en virtud que, aunque los declarantes fueron testigos entre los procesos presentados por cada Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales uno de ellos, eso no les resta credibilidad en razón que lo se pretende probar con su versión son las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la prestación del servicio del señor Mariano Andrés, frente a lo cual no hay prueba que lo desvirtúe per se.
En tal virtud, se tendrá en cuenta los testimonios rendidos en la diligencia de pruebas, siendo necesario analizarlos de forma rigurosa, escudriñando sus afirmaciones de manera estricta y confrontándolos con el material probatorio restante, para verificar si el motivo que generaba la duda respecto de su imparcialidad había afectado efectivamente la objetividad de la declaración, y en tal sentido, se considera que la tacha propuesta no tendría vocación de prosperidad atendiendo las razones esbozadas anteriormente.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del municipio a través del instituto de Cultura y Turismo de manera subordinada.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202119 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus 12 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
Así las cosas, la Sala estudia la prescripción en el asunto sub judice, aunque se presentaron interrupciones estas no superan los 30 días hábiles, por lo que se entiende que no se configuró la prescripción del 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016 (salvo las interrupciones), la parte demandante formuló la reclamación ante la entidad el 24 de diciembre de 2018, no pasaron más de tres años, por lo que al actor le asiste el derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de contratos de prestación de servicios suscritos. 2.4.
Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos.
Sin embargo, como en este caso no se acreditó que existiera un cargo de planta, los emolumentos económicos se liquidaran tomando como referencia los honorarios. Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Empero en este caso tampoco hay lugar al reconocimiento oficioso de la diferencia salarial luego que no hay cargo en la planta de cargos con el cual se hace la confrontación salarial En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201613, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en 13 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales providencia de 6 de octubre siguiente14, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 197815 y la Ley 995 de 200516. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante- apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo en la planta de personal del Instituto de Cultura y Turismo, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. 14 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 15 «Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente» 16 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado».
Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por el actor a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria17, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. En lo concerniente al pago de «Indemnización moratoria consagrada en la Ley 797 de 1949 por no haber cancelado a la convocante las prestaciones sociales y salarios adeudados a la fecha del retiro y/o la indemnización establecida en la Ley 244 de 1995», la cual procedería por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo en el tiempo que ordena la ley, pero no se puede reconocer, en razón que es a partir de la sentencia que surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, porque, si bien el vínculo se ejecutó entre el 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016, el reconocimiento de existencia de relación laboral se configura por la declaratoria de la autoridad judicial y es desde la ejecutoria de la providencia que procede el pago de las respectivas prestaciones sociales a las que la entidad accionada está obligada.
Respecto del pago de la sanción moratoria por no haber consignado las cesantías al respectivo fondo, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario. En cuanto a la pretensión de reintegro del valor descontado por concepto de estampilla y retención en la fuente, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, aunado a ello que si bien es cierto el pago de obligaciones tributarias se constituye en un requisito para la celebración de contratos con el Estado, no hay prueba fehaciente que permita dilucidar o analizar dichos factores, por lo que no es procedente esta petición. En la pretensión de reembolso de ICA no se acreditó pago alguno, no se tiene la certeza que en el presente caso se realizó retención al demandante por concepto del impuesto de industria y comercio.
Así las cosas, no hay lugar a ello. En cuanto al recurso de apelación de la parte demandante, se estudiaron todos los ítems reclamados, se analizaron los testimonios como pruebas y teniéndolos en 17 Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 21 de septiembre de 2021. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales cuanta para analizar la subordinación y así decretar la relación laboral, la prescripción. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas, que negó y en su lugar acceder a las pretensiones de la Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 18 de agosto de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, negó las pretensiones de la demanda, presentada por el señor Marino Andrés Duque Morales y en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto del Oficio No. TD-002- 865 de fecha 21 de mayo de 2019, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - DECLARAR la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Marino Andrés Duque Morales y el Instituto de Cultura y Turismo entre el 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016. CUARTO.– A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Instituto de Cultura y Turismo pagar al señor Marino Andrés Duque Morales las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre los honorarios pactados en los contratos, en proporción a los periodos en el lapso del 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016.
QUINTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en el Instituto de Cultura y Turismo, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 14 de mayo de 2013 hasta el 5 de febrero de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. Numero interno: 0150-2024 Demandante: Marino Andrés Duque Morales Demandado: Instituto de Cultura y Turismo de Manizales SÉPTIMO. - ORDENAR al Instituto de Cultura y Turismo, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
OCTAVO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia.
DECIMO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. ONCE. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR