Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-2016000000016 del 4 de abril de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Convocatoria No. 337 de 2016 - IGAC».
I.- Antecedentes 1. La demanda y la solicitud de medida cautelar 1.1. La demanda 1. La parte demandante eleva un único reparo contra el Acuerdo CNSC- 2016000000016 del 4 de abril de 2016 consistente en la violación del derecho al debido proceso por incumplimiento de lo ordenado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, norma que establece que la convocatoria debe estar suscrita por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso.
Sin embargo, el mencionado acuerdo solo fue suscrito por el presidente de la CNSC, razón por la cual, el demandante, considera que se encuentra viciado de nulidad por violación del derecho al debido proceso. 1.2. La solicitud de medida cautelar 2. Con fundamento en el argumento expuesto, la parte demandante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de la actuación administrativa y de los efectos del acto administrativo cuestionado. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo 2.
La oposición 3. El Instituto Geográfico Agustín Codazzi acudió al presente proceso para solicitar que se desestime y se niegue el decreto de la medida cautelar, por las siguientes razones: 3.1. En primer lugar, porque la solicitud excede el propósito y la finalidad de las medidas cautelares, en tanto conlleva a que se resuelva prematuramente el fondo del proceso, con lo cual, se busca anticipar los resultados del fallo y no como debe ser, esto es, garantizar el objeto del proceso y porque en la actualidad es una medida ineficaz, dado que a la fecha existe lista de elegibles en firme, acto administrativo de carácter particular que goza de presunción de legalidad. 3.2.
En segundo lugar, porque la solicitud no cumple con los requisitos del artículo 231 del CPACA, comoquiera que la parte demandante en su escrito no realizó un análisis de razonabilidad, pertinencia y conducencia de la medida, toda vez que se limitó a enunciar normas sin exponer argumentos razonables que expliquen los motivos para acceder a la suspensión. Adicionalmente, no se demostró la presunta violación normativa en la que incurre el acto demandado de acuerdo con el referido artículo. 3.3.
Por último, porque la solicitud de medida cautelar carece de fundamento fáctico para que sea viable, en razón a que no se encontró demostrado la inminente ocurrencia del perjuicio irremediable en el evento de no decretarse, en tanto solo se expuso la supuesta violación manifiesta sin determinar el perjuicio que podría causar; asimismo, si bien se señaló que buscaba evitar la suspensión de la incorporación de los empleos vacantes, dicha situación carece de fundamento puesto que en la actualidad las listas de elegibles están en firme y se han realizado posesiones de acuerdo con el cronograma y finalmente el hecho de no existir suscripción concurrente en el acto acusado no debe entenderse que carece de eficacia y por ende no pueda producir efectos, pues, de conformidad con la sentencia No 01017 de 2019 del Consejo de Estado, el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 debe atender a los propósitos de garantizar el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección y en el trabajo coordinado para el cumplimiento de los principios de la administración pública y los fines de Estado, como ocurrió en el presente caso. 4.
A juicio de la CNSC, en este caso, la medida cautelar carece de fondo jurídico y no existe perjuicio alguno o daño irremediable sobre el que se requiera la protección perentoria. Como argumentos de defensa planteó los que a continuación se exponen: 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo 4.1.
La inviabilidad de la medida cautelar, en consideración a que al tratarse de actos administrativos de contenido general, de acuerdo con el artículo 231 del CPACA, es necesaria la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas como violadas o con las pruebas allegadas con la solicitud para establecer la pertinencia de la medida y del argumento propuesto por el demandante se puede deducir que la presunta irregularidad es solo en atención a lo prescrito en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
De ahí que, el argumento de violación flagrante como lo exige la norma, se agota con un estudio de simple legalidad respecto del alcance del mencionado artículo. Sin embargo, para adoptar la medida de suspensión provisional un estudio de mera legalidad es insuficiente, y la regulación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 debe interpretarse a la luz del artículo 130 de la Constitución Política, puesto que por mandato superior la CNSC es un órgano autónomo y entender que sus actos deban, para su validez, estar supeditados a la coadministración de otras autoridades es contrario a la carta.
Con todo, el alcance de la suscripción por el jefe de la entidad u organismo debe entenderse como un requisito no esencial. 4.2. La inexistencia de perjuicio irremediable, en atención a que en el proceso de provisión de empleos ya se produjo las listas de elegibles, que en su mayoría ya se encuentran en firme, quiere ello decir que ya se produjeron derechos particulares en cabeza de quienes con el lleno de requisitos legales hacen parte de dichas listas.
De lo anterior se desprenden dos situaciones: la primera, que existen derechos consolidados de concursantes que adquirieron legítimamente derechos de carrera y quienes no fueron vinculados al presente proceso, sin embargo, son afectados directamente de las resultas del presente proceso; y la segunda, que las convocatorias culminan con la publicación de las listas de elegibles, de manera que, tratándose de convocatorias acusadas de nulidad, su naturaleza expresa la propia de actos preparatorios, los cuales no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta, sino que están encaminadas a contribuir a su realización, para el caso en concreto la producción de una lista de elegibles.
De ahí que, por orden del artículo 75 del CPACA, la petición de suspensión es improcedente 4.3. Además, existiendo lista de elegibles con la cual concluye la actuación administrativa, debe tenerse en cuenta que la solicitud de medida cautelar supone el requisito de calidad o legitimidad para obrar y al hacerse referencia a personas que se encontraban en condición de aspirantes la acción de nulidad pierde por completo su legitimidad, ya que la misma se sustenta en la afirmación de «simplemente salvaguardar el ordenamiento jurídico general». 4.4.
Finalmente el incumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar, comoquiera que no se configuran los presupuestos legales señalados en 4 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo el artículo 229 del CPACA para decretar la medida cautelar de suspensión provisional, por cuanto su finalidad es la de garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, situación que, encontrándose agotada la convocatoria al producirse la lista del elegibles, se está frente a un estatus jurídico que muta el medio de control de una pretensión de simple nulidad a una aprehensión de contenido subjetivo que requiere de la demostración de un perjuicio irremediable, con prueba sumaria, que no se aportó. II.
Consideraciones 1. El problema jurídico 5. Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿el Acuerdo CNSC-2016000000016 del 4 de abril de 2016, expedido por la CNSC, para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Convocatoria No. 337 de 2016 – IGAC, se debe suspender provisionalmente como medida cautelar, porque presuntamente desconoció lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, norma que al regular las etapas de selección o concurso establece que la convocatoria deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, lo que no ocurrió, con lo cual, se viola el derecho al debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política? 6.
Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: (i) en primer lugar, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) en segundo lugar, se estudiará, de manera inicial, el alcance dado al artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 por la jurisprudencia y;
(iv) por último, se realizará el pronunciamiento respectivo. 2. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 7. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 8.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un 5 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo mismo proceso; y se consagró un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 9.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 6 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo 10.
De las normas antes analizadas1 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos2.
Veamos: 10.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo3;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio4. 10.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia5; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda6. 10.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias 1 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 3 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda7 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud8; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios9. 10.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas10- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios11. 11.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 7 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 8 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 10 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo 12.
Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 3.
Alcance del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 13. Para resolver el planteamiento expuesto, se considera pertinente transcribir la norma invocada por la demandante como vulnerada, a fin de tener total claridad sobre lo establecido en el tenor literal de dicho texto normativo: «Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso.
El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los aspirantes. (…)”. 14.
La norma transcrita impone, tanto a la CNSC, como a la entidad que busca proveer mediante concurso de méritos, empleados idóneos que ocupen de forma permanente las vacantes de su planta de personal, la obligación de realizar todo el proceso de selección de madera conjunta y coordinada. 15. Hasta hace poco la interpretación del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 era un tema que generaba amplia discusión, puesto que no resultaba clara su redacción, lo que generó múltiples dificultades para su interpretación y para establecer si la convocatoria de un concurso de méritos debía estar suscrita tanto por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil como por el jefe de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.
Para mayor claridad, a continuación, se expondrán de manera resumida, las posiciones jurisprudenciales, así como la tesis finalmente vigente, sobre el sentido y alcance de la norma que se invoca como vulnerada en la demanda. 16. Inicialmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante concepto del 19 de agosto de 2016, identificado con el número 2307, proferido en el expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00,12 señaló que el requisito de la concurrencia de firmas contenido en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 era obligatorio, pues «la expresión utilizada por el legislador (“deberá ser suscrita por”) es imperativa y no admite en este punto una interpretación 12 Con ponencia del señor Consejero German Bula Escobar 9 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo diferente».
En atención al mencionado criterio de la Sala de Consulta, a manera de cautela, se ordenó la suspensión de los siguientes procesos de selección: Convocatoria 328 de 2015 (SDH)13, Convocatoria 428 del 2016 (Entidades del Sector Nación),14 Convocatoria 429 de 2016 (Antioquia)15 y Convocatoria 434 de 2016,16 entre otros. 17. En un segundo momento, en auto de ponente del 27 de junio de 201817, esta Corporación recalcó nuevamente que la suscripción de la convocatoria a concurso público por parte del presidente de la CNSC y el jefe de la entidad u organismo beneficiario del proceso de selección es un requisito formal de obligatorio cumplimiento.
No obstante, se indicó que la carencia del mismo no siempre tiene la virtualidad de invalidar el acto de llamado o de convocatoria a concurso. 18. En la mencionada providencia se indicó que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo.
Precisó la providencia, además, que la competencia de la CNCS para convocar concursos no puede ejercerse de manera unilateral, primero, porque son las entidades las que, conociendo sus necesidades del servicio, reportan ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, y ante la CNCS, los empleos vacantes, y, en segundo lugar, porque los concursos, por su costo, afectan el presupuesto de las entidades beneficiarias de los mismos.
Y en esa medida, la convocatoria a proceso de selección es el resultado de toda una actuación administrativa compleja desarrollada de manera coordinada, entre la CNSC y las entidades u organismos destinatarias de las listas de elegibles. De tal forma, que si bien la exigencia contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004 constituye una formalidad sustancial y no meramente accesoria, en virtud del principio del «efecto útil de la norma»18 no habría lugar a suspender el concurso, toda vez que, en ese caso, se logró probar la coordinación institucional entre la CNSC y la entidad 13 110010325000201601189 00(5266-2016) C.P. Dr. Sandra Lisset Ibarra Vélez; demandante: Clara Cecilia López Barragán, Demandadas: Secretaria Distrital de Hacienda y CNSC 14 Providencia de 23 de agosto de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez; expediente: 11001- 03-25-000-2017-00326-00(1563- 2017) 15 Providencia de 17 de mayo de 2018, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente: 11001-03-25-000-2016-01071-00(4780-16) 16 Providencia de 7 de septiembre de 2018, C.P. César Palomino Cortés;
Expediente: 11001-03-25- 000-2018-00188-00(0690-18) 17 Auto interlocutorio por el cual se resolvió una solicitud de medida cautelar, en el expediente: 11001032500020170021200(1219-2017): Demandante: Pedro Emilio Rodríguez Velandia y otros Demandadas: CNSC y otros. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 18 Ver Dueñas Ruíz, Óscar José. Lecciones de Hermenéutica Jurídica.
Universidad del Rosario. 4ª Edición. http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/1010/Lec%20Hermeneutica%204.pdf?seq uence=1. Ver entre otras las sentencias T-001 de 1992 y C-499 de 1998. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo convocante, para la realización de la etapa preliminar, de planeación y ejecución del proceso de selección. 19.
Finalmente, el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 201919, al resolver de fondo una demanda de nulidad de varios acuerdos de la CNSC, fijó su interpretación y alcance del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. El criterio vigente de esta Corporación allí establecido, consiste en que si bien la norma obliga a que las convocatorias a concurso de méritos sean suscritas por la CNSC y las entidades beneficiarias de dichos procesos de selección, el hecho de que dichos actos administrativos sólo sean firmados por la CNSC, en los eventos en los que se demuestre que las entidades que no firmaron, sí participaron en la etapa de planeación de la convocatoria, no constituye «per se» una irregularidad, pues, se entiende cumplido el fin de la norma, que está referido a garantizar que los concursos de méritos se desarrollen en un marco de coordinación interadministrativa20. 20.
La mencionada sentencia comienza por señalar, conforme con la interpretación que ha hecho la Corte Constitucional del artículo 130 de la Constitución, que las competencias constitucionales de la CNSC no pueden compartirse con otros órganos21. Sin embargo, dado que estas competencias implican el ejercicio de funciones administrativas22, corresponde aplicar también los principios constitucionales que las rigen, previstos en el artículo 209 ibidem y en consecuencia, para efectos de la convocatoria al concurso converge, de manera coordinada, el ejercicio de diversas funciones, tanto de la CNSC como de la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio del concurso, por lo tanto, respecto del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004.
En la providencia se señala que «no ofrece duda alguna que se establece a manera de norma imperativa el que, para efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo, beneficiario de la provisión de los empleos, en su suscripción». 21. No obstante, la sentencia reconoce que la entidad beneficiaria del concurso tiene, respecto de él, unas competencias que le son propias, las cuales debe ejercer de manera coordinada con las de la CNSC.
Este ejercicio coordinado, a juicio de la sentencia, «se entiende cumplido en la medida en que firme el 19 Radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00, Número interno 4574-2016, Demandante: Gina Johanna Riaño García, Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. 20 La posición jurisprudencial expuesta, fue ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias de 10 de octubre de 2019,20 proferida en el expediente 11001-03-25-000-2016- 00988-00 (4469-2016),20 y de 5 de diciembre de 2019,20 expedida en el expediente 11001-03-25- 000-2017-00670-00 (3297-2017). 21 Sentencia C-476 de 1999. 22 Esta afirmación la hace con fundamento en la Sentencia C-471 de 2013. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo respectivo documento [de convocatoria] o ejecute actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del mismo».
Sobre esta base: la convocatoria no requiere de dos voluntades, sino que en ella concurren de manera coordinada el ejercicio de diversas competencias, y «en ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a la suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso». 22.
Acogiendo en parte el criterio jurisprudencial relativamente pacífico elaborado por el Consejo de Estado, en lo referente al sentido y alcance de la expresión según la cual la convocatoria «deberá» ser suscrita por la CNSC «y» el «jefe de la entidad u organismo» contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004, la Corte Constitucional en sentencia C-183 de 201923, zanjó de manera definitiva cualquier duda sobre la interpretación de la referida norma, al declarar su exequibilidad con fundamentos en los siguientes argumentos, que la misma Corte resumió de la siguiente manera: «4.7.
Síntesis (…) 4.7.5. Con fundamento en los anteriores elementos de juicio se procedió a analizar la constitucionalidad de la norma demandada. Este análisis concluyó, en primer lugar, que la interpretación según la cual para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad u organismo, cuyos cargos se proveerán por el concurso, es abiertamente incompatible con la Constitución. Sin embargo, dado que hay otra interpretación posible, que se ajusta mejor a las exigencias constitucionales de colaboración armónica y de colaboración (art. 113 y 209 CP): la de entender que, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley». 23.
En conclusión, para la Corte, si bien el jefe de la entidad u organismo al cual están adscritos los empleos a ofertarse en el respectivo concurso puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo, (i) que el jefe de 23 Con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez 12 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo la entidad beneficiaria del concurso pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla, y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo a cuya planta pertenezcan los empleos ofrecidos en concurso.
Entonces, el que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso. De otra parte, según la mencionada sentencia de constitucionalidad, en todo caso, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley. 4.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho 24. Descendiendo al análisis del caso en concreto, al revisar el texto del Acuerdo CNSC-2016000000016 del 4 de abril de 2016, expedido por la CNSC, «[p]or el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Convocatoria No. 337 de 2016 - IGAC», encuentra el despacho que este fue suscrito únicamente por el presidente de la CNSC24, sin la firma del director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, lo que evidencia, en principio, la inobservancia de la aludida exigencia formal contenida en el artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 25.
Como se indicó, con la norma que se invoca como transgredida por el acto administrativo demandado, el legislador pretende garantizar el cumplimiento de los principios de coordinación y colaboración interinstitucional en el desarrollo de las actuaciones administrativas, esto a fin de conservar la integridad del ordenamiento jurídico y los derechos fundamentales de los ciudadanos. En tal virtud, debe entenderse que el requisito cuyo cumplimiento exige artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004, esto es, la concurrencia de firmas tanto de la CNSC como entidad encargada de la coordinación, planeación y ejecución de los concursos de méritos, como de las entidades beneficiarias de los mismos, de conformidad con la jurisprudencia mencionado, se entiende cumplido en la medida en que firme la respectiva convocatoria o se ejecuten actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del mismo. 26.
En el caso concreto, es necesario estudiar, siguiendo la reiterada y pacífica línea jurisprudencial antes expuesta, si en virtud de los principios de eficacia y economía, la omisión de la referida exigencia puede ser convalidada o subsanada 24 Folios 76 al 78 del cuaderno principal 13 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo en estos momentos por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi; y, en definitiva, si la CNSC y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi participaron conjuntamente en la etapa de planeación de la convocatoria. 27.
Es así como, al revisar los antecedentes administrativos del Acuerdo N° CNSC-2016000000016 del 4 de abril de 201625, es posible evidenciar que «prima facie», se reflejan las labores de colaboración, coordinación y planeación previas que existieron entre la CNSC y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, tales como: 27.1. Mediante oficio recibido el 16 de septiembre de 2014, radicado interno número 26018, el IGAC, reportó ante la CNSC, los cargos en vacancia definitiva, 144 profesionales y 86 técnicos26. 27.2.
Mediante derecho de petición de fecha 23 de septiembre de 2014, con radicado de salida No. 2014EE27213, la CNSC solicitó al IGAC, la certificación de la Oferta Pública de Empleo de Carrera y de la apropiación presupuestal para sufragar los costos del proceso de selección27. 27.3. Mediante oficio del 22 de julio de 2015, radicado con el No. 20217, el IGAC, le manifestó a la CNSC, que se encuentra realizando la actualización del manual de funciones de la entidad y solicitó la colaboración para conformar un equipo de trabajo de las dos entidades para definir los ejes temáticos, las pruebas a aplicar y los costos28. 27.4.
Para la etapa de construcción de ejes temáticos, el director general del IGAC, expidió el 14 de septiembre de 2015 la Circular 2080, con radicado No. 8002015CI437-01-F:1-A:0, en la que informó a todas las dependencias de la entidad sobre el inicio de la estructuración de la convocatoria para proveer las 261 vacantes de la entidad e invitó a una capacitación de la CNSC a celebrarse el 15 de septiembre de 201529. 27.5.
Posteriormente, mediante Circular del 16 de septiembre de 2015, radicada con No. 8002015CI440-01-F:1-A:0, el director general del IGAC, solicitó a todos los jefes de dependencia y a los coordinadores de grupos internos de trabajo, 25 Aportados en la contestación de la demanda por el Instituto Agustín Codazzi a folios del 75 al 118 y por la CNSC a folios 119 al 139 incluyendo un CD a folio 119 26 Folio 84 y 85 del cuaderno principal 27 Folios del 87 al 89 del cuaderno principal 28 Folio 86 del cuaderno principal 29 Folio 90 del cuaderno principal 14 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo adelantar una serie de compromisos y actividades para la construcción de los ejes temáticos30. 27.6.
A través de la Circular del 23 de noviembre de 2015, radicada con el No. 8002015CI533-01-F:2-A:0, la Secretaria General del IGAC, programó las fechas para validación de manual de funciones y competencias laborales31 27.7. Mediante oficio del 9 de diciembre de 2015, radicado con el No.8002015EE13602-01-F:1-A:0, el director general del IGAC, remitió a la CNSC, matriz de pruebas, certificación de condiciones de convocatoria IGAC32 y certificación de 263 OPEC suscrita por el director general y la secretaria general del IGAC33. 27.8.
Mediante oficio del 16 de diciembre de 2015, radicado con el 8002015EE13851-01F:1-A:0, el director general del IGAC, informó sobre el posterior pago de los recursos necesarios para la financiación de la ejecución de la convocatoria, así: vigencia 2015: 856 millones; vigencia 2016: saldo que se cancelará en el segundo semestre34. 27.9.
Posteriormente, el director general del IGAC, con oficio del 17 de diciembre de 2015, radicado con el 8002015EE13968-01-F:1-A:0, actualizó los valores a pagar para la financiación de la convocatoria, así: vigencia 2015: 900 millones; vigencia 2016: saldo que se cancelará en el segundo semestre35. 27.10. De conformidad con lo anterior, la CNSC expidió la Resolución CNSC-4946 del 18 de diciembre de 2015 «[p]or la cual se establece el valor estimado a pagar por parte del Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC con NIT No. 899999004-9, con el fin de cubrir los costos del concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa», con el fin de financiar los costos de la convocatoria36. 27.11.
La secretaria general del IGAC, solicitó a la Coordinadora Financiera de la entidad con memorando del 22 de diciembre de 2015, radicado con el No. 8002015IE18373-01-F:2-A:1, el primer pago por valor de $900.000.000 a nombre de la CNSC, para financiar la convocatoria37. 30 Folio 92 del cuaderno principal 31 Folio 94 y 96 del cuaderno principal 32 Folio 82 del cuaderno principal 33 Folios 97 al 105 del cuaderno principal incompleto y en el Cd a folio 119 en el anexo 1 a folios del 13 al 21 34 Folio 83 del cuaderno principal 35 Folio 75 del cuaderno principal 36 Folios 76 al 78 del cuaderno principal 37 Folio 79 del cuaderno principal 15 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo 27.12.
El director general y la secretaria general del IGAC certificaron el 15 de marzo de 2016 5 OPEC adicionales y reubicó otros 3 en direcciones territoriales38 28. En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia y el estudio de los antecedentes administrativos del Acuerdo N° CNSC-2016000000016 del 4 de abril de 2016 se evidencia que se adelantó un proceso de forma conjunta y coordinada entre la CNSC y la entidad convocante, con lo que resulta claro el cumplimiento de los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, cuyo cumplimiento se busca garantizar con artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004. 7.
Conclusión 29. Con fundamento en lo expuesto, la suspensión del Acuerdo CNSC- 2016000000016 del 4 de abril de 2016 de la CNSC, no procede en razón al reparo expuesto por la parte demandante porque (i) la firma de la convocatoria por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se constituye en un requisito sine qua non para la validez del acto administrativo que contiene la convocatoria a concurso público de méritos; y (ii) en el presente caso, se encuentra acreditado que entre la CNSC y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, previo a la convocatoria a concurso, se desarrolló de manera conjunta una actuación administrativa para planear, de manera integral y en todos sus aspectos, la ejecución y/o desarrollo del concurso de méritos.
Carece, por tanto, de fundamento jurídico la solicitud de medida cautelar impetrada por la parte actora contra el acto administrativo demandado En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente 38 Folio 80 del cuaderno principal. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2018-01433-00(4744-2018) Demandante: Olga Lucia Melo Acevedo CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.