Radicado: 11001-03-27-000-2023-00023-00 (27782) Demandante: Surtigas S.A. E.S.P. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C. veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad simple y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-03-27-000-2023-00023-00 (27782) Demandante: Surtigas S.A. E.S.P Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Asunto: resuelve recurso de reposición El Despacho resuelve el recurso de reposición presentado por la parte demandante contra el auto del 13 de octubre de 2023, que aplicó la figura de la sentencia anticipada prevista en el artículo 182 A del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Surtigas S. A. presentó demanda de: (i) nulidad simple contra la Resolución No. SSPD –20221000669505 del 22 de julio de 2022, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció la tarifa para el año 2022 de la Contribución Especial y de (ii) nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación Oficial No. 20220000083336 del 28 de julio de 2022, correspondiente a la contribución especial año 2022, por el valor de $ 2.662.345.000,00, a cargo de Surtigas S.A. E.S.P. y las Resoluciones No. SSPD -20225300963975 del 19 de octubre de 2022 y SSPD – 20235000130215 del 16 de febrero de 2023, mediante las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 2.

El 14 de julio de 2023, el Despacho admitió la demanda. 3. En auto del 13 de octubre de 2023, el Despacho aplicó la figura de sentencia anticipada en los términos del artículo 182 A del CPACA. En el numeral 3 de la parte considerativa de la providencia, se indicó que esta corporación establecería en la sentencia los siguientes aspectos: “ i) si los actos administrativos demandados infringen el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al incluir en la base gravable de la contribución especial para prestadores de servicios públicos domiciliarios los concepto de gastos de inversión y de servicio de la deuda; y (ii) si, al existir un faltante presupuestal, la SSPD podía dar aplicación a la excepción contenida en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, conformar la base gravable de la contribución con los rubros indispensables para cubrir el faltante”.

Lo anterior, se aclaró, sin perjuicio de que surjan otros problemas jurídicos asociados, que esta corporación deba examinar en la sentencia. 4. En tiempo, el apoderado judicial de Surtigas S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición en contra del numeral 3 de la parte considerativa, al considerar que la fijación del litigio no corresponde con los cargos de nulidad planteados contra los actos cuya nulidad se pretende.

Expuso que en la demanda no se cuestiona los costos y gastos de los contribuyentes incluidos en la base gravable de la contribución especial 2022, ni se reprocha la violación del inciso segundo del numeral 85.2 y el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sino la inclusión de los gastos de servicio de la deuda e inversión del presupuesto de la propia SSPD en los costos a recuperar vía contribución especial Radicado: 11001-03-27-000-2023-00023-00 (27782) Demandante: Surtigas S.A. E.S.P. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2022, lo que constituye la transgresión del numeral 85.1 del Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Además, argumentó que en la contestación de la demanda la SSP se refirió a la facultad que tiene la entidad en virtud parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 al incluir dentro de la base gravable de la contribución especial, costos operativos de los contribuyentes para efectos de cubrir faltantes presupuestales, sin embargo, advirtió que dicho asunto no puede hacer parte de la fijación del litigio en tanto no fue planteada en el escrito demanda. 5.

El traslado del recurso se surtió entre el 27 y el 31 de octubre de 2023 y la entidad accionada no se pronunció. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Unitaria es competente para conocer del recurso de reposición interpuesto contra el auto de 13 de octubre de 2023, que acogió la figura de sentencia anticipada y estableció la fijación del litigio. 2.

El artículo 318 del Código General del Proceso aplicable por remisión que autoriza el artículo 242 del CPACA señala que el recurso de reposición se interpone ante el mismo funcionario que dictó la providencia para que la “revoque o reformen”, esto es, reconsidere su decisión de forma total o parcial. En el sub examine, encuentra el Despacho que el reproche de la accionante no está dirigido a cuestionar las decisiones que conforman la parte resolutiva de la providencia; por el contrario, pretende la modificación del problema jurídico del cual se ocupará la Sala de decisión en la sentencia y que se ubica en la parte motiva del auto recurrido.

Sin embargo, esa circunstancia no impide ni la interposición del recurso y tampoco un nuevo examen del asunto, habida consideración que se trata de una decisión de superior trascendencia como lo es la delimitación de la controversia. 3. Ahora bien, visto el contenido de la demanda, se advierte que la pretensión de nulidad simple y la de nulidad y restablecimiento del derecho tienen como fundamento la infracción del artículo 85.1 de la Ley 142 de 1992, denominado por el actor “vicio del acto administrativo por violación del artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994”, ya que al decir del demandante, los gastos de inversión y los gastos del servicio de la deuda pública del presupuesto de la SSPD no pueden ser incluidos en los costos del servicio de regulación que se pretende recuperar con la contribución especial.

Lo anterior permite establecer que la discusión gira en torno a la base sobre la cual se determinan los costos del servicio de regulación que se pretenden recuperar con la contribución, concretamente, si la inclusión de los gastos de inversión y de servicio de la deuda de la SSP dentro de los costos a recuperar en la contribución especial de la vigencia 2022, quebrantan el artículo 85.1 de la Ley 142 de 1994; asunto que es distinto del planteado en el numeral 3º de la providencia recurrida en el que se preguntaba por la legalidad de la contabilización de esos mismos gastos (gastos de inversión y de servicio de la deuda) pero en la base gravable de la contribución. Razón por la cual se modificará el auto del 13 de octubre de 2023.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00023-00 (27782) Demandante: Surtigas S.A. E.S.P. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otra parte, en el numeral 3 de la providencia recurrida, se indicó que en la sentencia se estudiaría: “(ii) si, al existir un faltante presupuestal, la SSPD podía dar aplicación a la excepción contenida en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, conformar la base gravable de la contribución con los rubros indispensables para cubrir el faltante”.

El anterior planteamiento surge de los argumentos de defensa y excepciones de fondo planteadas por la SSPS en la contestación de la demanda, en consecuencia, no es posible soslayarlo en esta etapa del proceso y será en la sentencia en la que se determine la pertinencia y procedencia del argumento. Se debe recordar que la fijación del litigio es una construcción entre los planteamientos de la demanda y los argumentos de defensa de la demandada. 4.

Atendiendo lo expuesto, el Despacho modificará el numeral 3º de la parte considerativa de la providencia de 13 de octubre de 2023 En consecuencia, el despacho RESUELVE 1. Modificar el numeral 3º de la parte considerativa de la providencia del 13 de octubre de 2023, la cual será del siguiente tenor: 3. “A partir de los argumentos de la demanda y la contestación, fundamentalmente, corresponde a esta corporación establecer (i) si la inclusión de los gastos de inversión y de servicio de la deuda de la SSP dentro de los costos a recuperar en la contribución especial de la vigencia 2022, quebrantan el art. 85.1 de la Ley 142 de 1994” y (ii) si, al existir un faltante presupuestal, la SSPD podía dar aplicación a la excepción contenida en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, conformar la base gravable de la contribución con los rubros indispensables para cubrir el faltante.

Lo anterior, sin perjuicio de que surjan otros problemas jurídicos asociados, que esta corporación deba examinar en la sentencia. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN