CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Número de radicación: 11001-03-06-000-2024-00378-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Empresa de Obras Públicas Sanitarias del Cesar en Liquidación (Empocesar Ltda.) y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Asunto: autoridad competente para incluir en nómina de pensionados y pagar una pensión sanción de un extrabajador de Empocesar Ltda. Reiteración. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por los artículos 2° y 19, respectivamente, de la Ley 2080 de 20211, procede a resolver el presunto conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. Por medio de la Resolución núm. 15 del 3 de enero de 2023, la Empresa de Obras Sanitarias del Cesar en Liquidación, en adelante, Empocesar, reconoció una pensión sanción en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo y, a su vez, dispuso notificar esa decisión a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, «para la respectiva inclusión en nómina […del beneficiario, y pago del] retroactivo reliquidado…»2. 2.
En dicha resolución Empocesar manifestó que le asiste competencia para el estudio y reconocimiento del derecho pensional que le corresponde al señor Gustavo Lesmes Carrillo, y que es Colpensiones, la entidad que debe incluir en 1 Ley 2080 de 2021 (enero 25), «Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción». 2 SAMAI.
Expediente digital. Archivo «Reparto y Radic_03S12169D13836557_1_(.pdf)». Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 nómina al beneficiario y pagar la pensión reconocida, junto con el retroactivo, en virtud del artículo 149 de la Ley 100 de 1993. 3. El 29 de agosto de 2023, el señor Lesmes Carrillo presentó nuevamente una solicitud de inclusión en nómina a Colpensiones y el pago de los haberes reconocidos en la Resolución núm. 15 del 3 de enero de 2023. 4.
Mediante oficio del 28 de septiembre de 2023, Colpensiones le informó al señor Lesmes Carillo que era imposible su inclusión en nómina, tras afirmar que no había una solicitud realizada directamente por Empocesar para el efecto, y que debía ser esa empresa la encargada de presentar ante Colpensiones los soportes necesarios para adelantar la gestión del pago correspondiente3. 5.
Afirma el peticionario que al no obtener respuesta alguna por parte de las dos entidades involucradas acerca de su pensión, presentó acción de tutela el 19 de enero de 2024, y fue dentro de ese proceso que «Colpensiones, [le] indicó que no era competente para asumir el pago de la pensión que Empocesar en liquidación [l]e había reconocido»4. 6.
El 20 de junio de 2024, el señor Lesmes Carrillo, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado5 dirimir el presunto conflicto de competencias entre Empocesar en liquidación y Colpensiones, a fin de determinar la entidad competente para incluir en nómina y pagar la pensión sanción reconocida en su favor. II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3° por el artículo 2° de la Ley 2080 de 2021, se fijó el edicto 371 del 20 de junio de 20246 en la Secretaría de esta Sala, por el término de 5 días, para que las autoridades involucradas y las personas interesadas presentaran sus alegatos o consideraciones en el trámite del conflicto.
Según la constancia de la Secretaría de la Sala, se comunicó el conflicto a Colpensiones, a Empocesar Ltda., y al señor Gustavo Lesmes Carrillo7. En informe secretarial del 28 de junio de 2024, se señaló que, dentro del término de fijación del edicto, las autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio. 3 SAMAI.
Expediente digital. Archivo «Reparto y Radic_03S12169D13836557_1_(.pdf)». 4 SAMAI. Expediente digital. Archivo «Reparto y Radic_03S12169D13836557_1_(.pdf)». 5 SAMAI. Expediente digital. Archivo «Reparto y Radic_03S12169D13836557_1_(.pdf)». 6 SAMAI. Expediente digital. Archivo «13POR EDICTO_05edictopdf(.pdf)». 7 SAMAI. Expediente digital.
Archivo «12Reparto y Radic_07Informedecomunicac(.pdf)». Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Mediante auto del 24 de julio de 20248, el despacho sustanciador requirió información para mejor proveer, a fin de establecer, entre otros asuntos, si: i) en consideración al oficio del 28 de septiembre de 2023, Colpensiones negó finalmente la inclusión en nómina y el pago de la pensión reconocida en favor del señor Lesmes Carrillo por Empocesar en Liquidación, por considerar que carece de competencia para el efecto; ii) si dentro del proceso de tutela tramitado por el señor Lesmes Carrillo en contra de Colpensiones y Empocesar, Colpensiones manifestó carecer de competencia para incluir en nómina y pagar la pensión solicitada, y iii) establecer además, el resultado del trámite de tutela.
Por informe secretarial 2 de agosto de 20249, se informó que Empocesar en liquidación, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) y el señor Gustavo Lesmes Carrillo, guardaron silencio. Sin embargo, por informe secretarial del 9 de agosto de 202410, se comunicó al despacho que el doctor Jorge Eliecer Morales Acuña, jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales de Colpensiones, presentó información adicional a la Sala.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Si bien la entidad no presentó alegatos en esta oportunidad, si aportó, -en virtud del auto para mejor proveer solicitado por el despacho-, varios documentos de los que puede extraerse su posición sobre el asunto de la referencia. En efecto, tal y como se desprende de los antecedentes, en la respuesta dada al peticionario el 28 de septiembre de 2023, Colpensiones le informó que el trámite relacionado con su pensión, debía realizarlo directamente Empocesar y no el actor, a fin de contar con los soportes correspondientes.
Más adelante, como en la decisión de tutela del 4 de enero de 2024 proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Valledupar11, esa autoridad judicial decidió tutelar el derecho fundamental de petición del señor Lesmes Carrillo y ordenar al Representante Legal de Colpensiones dar una respuesta «clara, precisa y congruente [a] la solicitud de fecha de 29 de agosto de 2023, […] más exactamente que realice pronunciamiento frente a la solicitud de la inclusión en 8 SAMAI.
Expediente digital. Archivo «15Auto para mejor_CCA2024378AMCHGSAMAI(.pdf)». 9 SAMAI. Expediente digital. Archivo «18INFORME SECRETA_202400378INFORMESECR(.doc)». 10 SAMAI. Expediente digital. Archivo «26INFORME SECRETA_InformeSecretarialra(.pdf)». 11 SAMAI. Expediente digital. Archivo «25RECIBE MEMORIAL_TutelaGustavoLesmesp(.pdf)». Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 nómina y el pago de los haberes reconocidos en la resolución 015 del 03 de enero de 2023 […]», dicha entidad tuvo que pronunciarse de fondo sobre el asunto.
Así, de acuerdo con la información allegada al expediente, en virtud del auto proferido por el despacho, se pudo conocer que, en respuesta del 19 de enero de 202412, Colpensiones le informó al peticionario que: i) En aras de una interpretación expresa del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la competencia de Colpensiones en materia de «empos» tiene que ver sólo con aquellas entidades que entraron en liquidación antes de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, para la fecha en que Colpensiones asumió como pagador del ISS, no se encontraba referenciada Empocesar entre ellas. ii) Además, los autos de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en los que se resuelven conflictos de competencias sobre el tema que puso en consideración el peticionario, son decisiones inter-partes, por lo que no es obligatorio aplicar esas decisiones a otros casos.
Por lo tanto, la entidad señaló que, en lo concerniente al señor Lesmes Carrillo, no le era «dable incluir[lo] en nómina de pensionados», en virtud de la Resolución No 15 del 3 de enero de 2023. El peticionario presentó, posteriormente, un incidente de desacato a la tutela13 por incumplimiento del fallo judicial anterior, que fue decidido desfavorablemente por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar, el 24 de enero de 2024, debido a que para dicha autoridad, Colpensiones allegó respuesta de fondo y acató la decisión de ese despacho, en su contestación del 19 de enero de 2024.
Colpensiones aportó, finalmente, un nuevo pronunciamiento proferido por esa entidad el 31 de julio de 2024, en el que le informa a Empocesar que «para realizar la inclusión de la prestación reconocida en la nómina de EMPOCESAR, es necesario que se alleguen los soportes correspondientes a certificados de pago, sobre los cuáles se hizo el cálculo del valor de la mesada pensional y demás documentos, a fin de cumplir con lo indicado en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003». 12 SAMAI.
Expediente digital. Archivo «7_DemandaWeb__Respuesta_COLPENSION(.docx) »., con respecto a la respuesta del 12 de enero de 2024 dirigida a Empocesar. Ver la del 19 de enero de 2024 dirigida al peticionario en: Archivo «23RECIBE MEMORIAL_CierreincidentedeDes(.pdf)». 13 SAMAI. Expediente digital. Archivo «23RECIBE MEMORIAL_CierreincidentedeDes(.pdf)».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 2. Empresa de Obras Públicas Sanitarias del Cesar Ltda. en Liquidación (Empocesar Ltda. en liquidación) Empocesar no presentó alegatos ante la Sala. No obstante, su posición se desprende de lo enunciado en la Resolución No 15 de 2023, en la que la entidad indicó que Empocesar tiene competencia para el estudio del reconocimiento del derecho pensional y de emitir el acto administrativo correspondiente, debidamente motivado, pero a Colpensiones le corresponde incluir en nómina y pagar la pensión junto con el retroactivo reconocido.
Lo anterior, en consideración al artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la Sentencia T-652 de 2009 de la Corte Constitucional, y varios pronunciamientos de la Sala de Consulta y Servicio Civil emitidos al respecto, con énfasis en la decisión adoptada en el proceso con radicado núm. 11001-03-06-000- 2021-00067-00, mediante la cual se declaró competente a Colpensiones para conocer de una solicitud relacionada con el pago de la pensión sanción de conformidad con dicho marco normativo. 3.
Gustavo Lesmes Carrillo El 20 de junio de 2024, como particular interesado, el ciudadano Lesmes Carrillo solicitó dirimir el conflicto de la referencia y considerar las decisiones previamente adoptadas por este cuerpo colegiado, así como impartir las órdenes precisas para la materialización de sus derechos pensionales, de acuerdo con lo reconocido en la Resolución núm. 15 del 03 de enero de 2023.
VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado 1.1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativa La parte primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo».
Su Título III se ocupa del «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada.
La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […] En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es: Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ].
Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, que en atención a las circunstancias enunciadas en este caso, son los siguientes: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. La actuación sobre la cual recae el conflicto negativo de competencias en esta oportunidad es particular, concreta y de carácter administrativo, pues está relacionada con la autoridad competente para incluir en nómina de pensionados y pagar la pensión sanción y el retroactivo reconocido a favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo, por parte de Empocesar Ltda., mediante la Resolución núm. 15 de enero de 2023. ii) Que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa.
En el presente caso, Colpensiones y Empocesar Ltda. rechazaron la competencia para incluir en la nómina de pensionados y pagar la pensión sanción y el retroactivo reconocido en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
En el conflicto de competencias se encuentran involucradas autoridades del orden nacional. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), según lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 4121 de 2011, es una empresa industrial y Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 comercial del Estado, del orden nacional, organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo.
Por su parte, la Empresa de Obras Públicas Sanitarias del César (Empocesar Ltda.) es un organismo descentralizado del orden nacional14. De conformidad con lo anterior, se concluye que se encuentran acreditados los requisitos para que la Sala pueda asumir el conocimiento del asunto y dirimir el conflicto negativo de competencias de la referencia. 2.
Términos legales El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) prevé que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán»15. En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del CPACA, para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
La interpretación armónica de los artículos 216 y 34 de dicho código implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general. Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la parte primera de dicho Código.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6° de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones. 14 Se constituyó mediante escritura pública nro. 1584 del 8 de octubre de 1976 de la Notaria Única del Círculo de Valledupar como un organismo descentralizado del orden nacional perteneciente al sector salud y sometido a las reglas propias de las empresas industriales y comerciales del Estado. 15 La remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al texto actual de dicha norma, tal como fue subrogada por el artículo 1 de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015. 16 «Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 3.
Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, lo que realiza este cuerpo colegiado con base en los supuestos fácticos puestos a su consideración, en la solicitud y en los documentos que forman parte del expediente.
Por tanto, este no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las posibles alusiones que se hagan a aspectos propios del caso concreto serán las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la petición o la actuación iniciada de oficio, y adoptar la respectiva decisión de fondo. 4.
Síntesis del conflicto y problema jurídico De acuerdo con los antecedentes fácticos expuestos, le corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad competente para estudiar la solicitud de inclusión en nómina y pago de la pensión sanción reconocida por Empocesar Ltda. en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo, junto con el correspondiente retroactivo.
La discusión versa sobre el alcance del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las pensiones de los beneficiarios de «las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales». En criterio de Empocesar Ltda., por aplicación directa de la ley y la Sentencia T-652 de 2009, su competencia se limita al reconocimiento de la prestación correspondiente – en este caso una pensión sanción -, mientras que a Colpensiones le compete la inclusión en nómina y el pago de la misma, junto con el retroactivo.
Colpensiones afirma que una interpretación expresa del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, limita la competencia de Colpensiones a aquellas «empos» que entraron en liquidación antes de la Ley 100 de 1993, y que las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en las cuales se ha declarado a esa entidad competente para incluir en la nómina a los pensionados de las «empos», tienen efectos inter- partes y, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento para los demás casos.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Para resolver el conflicto, la Sala reiterará los pronunciamientos relacionados con: i) La liquidación del Instituto de Seguros Sociales (ISS) y la entrada en funcionamiento de Colpensiones. Reiteración. ii) La creación y liquidación de las empresas de obras sanitarias (EMPOS). Reiteración. iii) La creación y liquidación de la Empresa de Obras Públicas Sanitarias del Cesar Empocesar Ltda. en liquidación. Reiteración. iv) Las reglas de competencia para el reconocimiento y pago de las pensiones de los beneficiarios de las empresas de obras sanitarias.
Reiteración; y v) el caso concreto. 5. Análisis de la normativa aplicable al caso concreto 5.1. La liquidación del Instituto de Seguros Sociales y la entrada en funcionamiento de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES. Reiteración17 El Instituto de Seguros Sociales (ISS) fue creado mediante el artículo 8.º de la Ley 90 de 194618, como un establecimiento público, dotado de autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales.
Con la expedición de los Decretos 201119, 201220 y 201321 del 28 de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y suprimió y declaró en estado de liquidación al Instituto de Seguros Sociales; todo ello, a partir del 28 de septiembre de 2012.
En el Decreto 2011 de 2012 se previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones: 17 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 22 de octubre de 2015 con radicado No. 11001-03-06-000-2015-00124-00(C) y Decisión del 31 de julio de 2024, radicado número 11001-03-06-000-2024-00377-00.
Ver además la Decisión núm.:11001-03-06-000-2024- 00195-00 del presente año. 18 Ley 90 de 1946 (diciembre 26), «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 19 Decreto 2011 de 2012 (septiembre 28), «Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones». 20 Decreto 2012 de 2012 (septiembre 28), «Por el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de Seguros Sociales – ISS». 21 Decreto 2013 de 2012 (septiembre 28), «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones» Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Artículo 2º.
Continuidad en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los Afiliados y Pensionados en Colpensiones. Los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), mantendrán su condición en la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, así como los derechos y obligaciones que tienen en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General de Pensiones. […] (Subrayas de la Sala).
En el artículo 3.º del mismo decreto se estableció el trámite a seguir para la atención de las solicitudes de pensión y el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos en contra del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, presentados o dictados con anterioridad a su vigencia, así: ARTÍCULO 3°. OPERACIONES DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo. 2.
Pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. Ser titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales (ISS), y de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom. […]
PARÁGRAFO SEGUNDO TRANSITORIO. Los actos administrativos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que no hubieren sido notificados a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, serán notificados por el Instituto de Seguros Sociales. Dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se surta la notificación, el Instituto de Seguros Sociales remitirá los expedientes respectivos a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Como se aprecia, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al ISS en materia pensional, se reasignaron, a partir de esa fecha, a Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Colpensiones, incluyendo el reconocimiento de los derechos pensionales que fueran competencia del ISS. 5.2. Las Empresas de Obras Sanitarias (EMPOS).
Reiteración22 El Decreto 225 de 195123 revisó la organización del Instituto Nacional de Fomento Municipal (INSFOPAL) y le asignó las funciones de administrar y ejecutar las obras sanitarias. En esa línea, se crearon las ACUAS24, las cuales fueron unas entidades departamentales conformadas con participaciones de los departamentos, los municipios y el INSFOPAL, las cuales se encargaban de administrar y conservar los acueductos y alcantarillados de las poblaciones afiliadas a estos.
Con el Decreto 2804 del 19 de diciembre de 197525, se reorganizó el INSFOPAL y se determinó que tendría a su cargo la ejecución de las políticas del Gobierno Nacional referentes a los servicios de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado. El literal c) del artículo 5.º del mismo cuerpo normativo le otorgó al INSFOPAL, entre otras, la facultad de «Promover la constitución de organismos ejecutores de carácter regional o municipal encargados de la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado».
El mismo decreto autorizó al INSFOPAL para asociarse con los departamentos, municipios u otras entidades de derecho público para la creación de estos organismos, así: Artículo 13. Autorizase al Instituto Nacional de Fomento Municipal para constituir Organismos Ejecutores de carácter Regional o Municipal. Con tal fin podrá asociarse con los Departamentos, Municipios u otras entidades de derecho público.
Los Organismos Ejecutores que se constituyan conforme a esta autorización, se regirán por las normas consignadas en el presente Decreto y por las demás disposiciones vigentes sobre la materia. [Se destaca]. 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 26 de octubre de 2022 con radicado No. 11001-03-06-000-2021-00216-00 (C), Decisión del 17 de agosto de 2021, con radicado No. 11001-03-06-000-2021-00067(C) y Decisión del 31 de julio de 2024, radicado número 11001- 03-06-000-2024-00377-00.
Ver además la Decisión núm.:11001-03-06-000-2024-00195-00 del presente año. 23 Decreto 225 de 1951 (Febrero 1º) «Por el cual se introducen unas reformas al Decreto número 289 de 1950, orgánico del Instituto Nacional de Fomento Municipal». 24 Estos organismos tenían las funciones de financiar, planificar, construir, operar y administrar servicios de Acueducto y Saneamiento Básico. 25 Decreto 2804 de 1975 (Diciembre 19) «Por el cual se reorganiza el Instituto Nacional de Fomento Municipal».
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 El artículo 4.º del decreto en mención determinó que el INSFOPAL y los organismos ejecutores tendrían un ámbito de acción en aquellas poblaciones que tuvieran más de 2500 habitantes y en aquellas otras que formaran parte de proyectos regionales con los cuales se beneficiaran varias localidades.
Con respecto a los organismos ejecutores, se dispuso que estos fueran de carácter regional o municipal y estarían encargados de la construcción de los sistemas de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado, así como de la administración, operación y mantenimiento de dichos servicios. Igualmente, se estableció que dichos organismos regionales prestarían sus servicios principalmente en las localidades pertenecientes a la entidad territorial que hubiera participado en su creación; de la misma manera, se determinó que estarían dotados de personería jurídica, autonomía administrativa, capital independiente y organizados como una empresa industrial y comercial del Estado.
Se estableció que las sociedades municipales de acueducto y alcantarillado, en las cuales el INSFOPAL tuviera calidad de accionista, podrían hacer las reformas estatutarias que fueran necesarias para convertirlas en organismos de carácter municipal. Subsiguientemente, con el Decreto 1157 del 7 de julio de 197626 se reglamentó la normativa anterior, se estableció que los organismos ejecutores serían entidades descentralizadas de segundo grado, las cuales tendrían un carácter regional o municipal, y que su constitución, disolución y liquidación se regularían por lo dispuesto en el Código del Comercio.
Se determinó que, a los organismos ejecutores de carácter regional o municipal, se les denominaría con la expresión «Empresa de Obras Sanitarias de […]», seguida del nombre de la división territorial correspondiente y la palabra limitada o de las letras S.A. (según el tipo de sociedad que se constituyera). También se estableció que los trabajadores de dichos organismos ejecutores tendrían el estatus de trabajadores oficiales con excepción del gerente.
El Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 12 de 1986, ordenó27, mediante Decreto Ley 77 del 15 de enero 1987 la supresión del 26 Decreto 1157 de 1976 (Junio 7) «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 2804 de 1975». 27 La Ley 12 de 1986, por medio de la cual se dictaron normas sobre la cesión de impuesto a las ventas o impuesto al valor agregado (I.V.A.), en su artículo 13 dispuso: «Artículo 13.
Revístese al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias por el término de un (1) año, contado a partir de la sanción de la presente Ley, para: a). Reformar, fusionar o liquidar entidades descentralizadas y suprimir sus funciones, o asignarlas a las entidades que se beneficien con la cesión de que trata esta Ley. (…).». Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 INSFOPAL28, y regresó a los municipios la responsabilidad de prestar los servicios de acueducto y alcantarillado29.
El artículo 7.º de este decreto dispuso que el proceso liquidatorio debería concluir a más tardar el 31 de diciembre de 1989, y que una vez concluida la liquidación de la entidad, todos sus derechos y obligaciones pasarían a la Nación. Asimismo, ordenó la enajenación de los derechos sociales que poseía el INSFOPAL en las Empresas de Obras Sanitarias (Empos), o, la liquidación de estas entidades en los siguientes términos: «si transcurrido un año a partir de la vigencia de este decreto, la enajenación no se hubiere realizado, el liquidador del Instituto, dentro de los seis (6) meses siguientes, promoverá la liquidación de dichas entidades.» Posteriormente, el artículo 6.º del Decreto 1723 del 4 de septiembre de 198730 dispuso que el INSFOPAL debería enajenar antes del 15 de enero de 1988, en favor de las entidades territoriales de las cuales era socio, los derechos sociales de los cuales fuera titular en las empresas de obras sanitarias; aunque en ello se hizo la salvedad de que cuando fuera indispensable que existiera pluralidad de socios o se debiera ampliar la composición de la sociedad, se podría transferir a otras entidades territoriales que no fueran socias. 5.3.
La creación y liquidación de la Empresa de Obras Públicas Sanitarias del César, Empocesar Ltda., en liquidación. Reiteración31 La Empresa de Obras públicas Sanitarias del Cesar Empocesar Ltda., en liquidación, fue constituida con capital del Instituto Nacional de Fomento Municipal (INSFOPAL) y del departamento del Cesar, mediante escritura pública núm. 1584 del 8 de octubre de 1976 de la Notaria Única del Círculo de Valledupar. 28 Decreto Ley 77 de 1987 (enero 15), Reglamentado parcialmente por el Decreto 2692 de 1990, Reglamentado por el Decreto 2379 de 1991. «Por el cual se expide el estatuto de descentralización en beneficio de los municipios». 29 El artículo 1º del Decreto Ley 77 de 1987, dispuso: «Corresponde a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá, la prestación de los servicios de agua potable, saneamiento básico, matadero público, aseo público y plazas de mercado.
Los departamentos, intendencias y comisarías podrán concurrir a la prestación de estos servicios.» 30 Decreto 1723 de 1987 (septiembre 4), «Por el cual se reglamenta el Decreto extraordinario número 77 de 1987, en cuanto a la reorganización del sector administrativo relativo al agua potable y al saneamiento básico». 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 26 de octubre de 2022 con radicado No. 11001-03-06-000-2021-00216-00 (C) y Decisión del 31 de julio de 2024, radicado número 11001-03-06-000-2024-00377-00. Ver además la Decisión núm.:11001-03-06-000-2024- 00195-00 del presente año. Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Se creó como «una empresa de servicios públicos, del ámbito regional, perteneciente al orden nacional y sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las normas contenidas en los Decretos 2804 de 197532 y 1157 de 197633»34.
En su objeto social se determinó que la empresa se constituía para diseñar, construir, administrar y operar los servicios de acueducto, alcantarillado, mataderos, aseo público y plazas de mercado de los municipios del departamento del Cesar. Dicha empresa entró en proceso de liquidación el 11 de agosto de 1989, por decisión de la Asamblea General de socios, mediante Acta de ese día, para dar cumplimiento al Decreto Ley 77 de 1987, que dispuso la descentralización y municipalización de los servicios públicos y la disolución anticipada y liquidación de las EMPOS, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en la Ley 12 de 1986.
Lo anterior se corrobora en la sentencia del 17 de mayo de 2002, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro de una acción de cumplimiento interpuesta contra el departamento del Cesar y el liquidador de la entidad35 para que se diera culminación al proceso de liquidación. En dicha providencia se dejó constancia de lo siguiente: Conforme lo señala el actor en los hechos de la demanda, mediante Ley 12 de 1986 y el Decreto 077 de 1987 se ordenó la disolución y liquidación de las Empresas de Obras Sanitarias del país y en Asamblea del 11 de agosto de 1989, para dar viabilidad y ejecutar la política Nacional de la descentralización y municipalización de los servicios públicos, se dispuso la disolución anticipada y liquidación de EMPOCESAR.
La citada Ley 12 en su artículo 13 revistió al Gobierno Nacional de facultades extraordinarias por el término de un año para, entre otras atribuciones, a) Reformar, fusionar o liquidar entidades descentralizadas; y el Gobierno Nacional en desarrollo de tales facultades, a través del artículo 12 del Decreto 077 de 1987, previo, entre otras, la liquidación de las Empresas de Obras Sanitarias EMPOS.
De ahí que en la Asamblea general de socios de EMPOCESAR de 11 de agosto de 1989, según consta en el Acta respectiva obrante a folios 22 a 24, se afirme que se autoriza al Gobierno Departamental para que adopte las medidas 32 Decreto 2804 de 1975 (diciembre 19), «Por el cual se reorganiza el Instituto Nacional de Fomento Municipal». <NOTA DE VIGENCIA: En criterio del Editor el presente Decreto ha perdido su vigencia con la supresión del Instituto de Fomento Municipal por el artículo 2o. del Decreto 77 de 1987>. 33 Decreto 1157 de 1976 (junio 07), «Por el cual se reglamenta parcialmente el decreto 2804 de 1975». 34 La escritura pública se encuentra en el archivo 10 del expediente digital. 35 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicado nro. 2000123310002001130201 (ACU-1302).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 convenientes dentro del proceso previsto en la Ley 12 de 1986 y el Decreto Ley 77 de 1987, a fin de que se lleve a cabo la liquidación gradual de la empresa (folio 23 vuelto). Sin embargo, el proceso liquidatario no ha concluido aún, a pesar de que el Consejo de Estado en la citada providencia del 17 de mayo de 2002, ordenó al gobernador del departamento del Cesar y al liquidador de Empocesar Ltda., en liquidación, «adoptar un plan de acción y un cronograma de actividades a desarrollar, tendientes a dar culminación al proceso de liquidación […]». 5.4.
Reglas de competencia para el reconocimiento y pago de las pensiones de los beneficiarios de las empresas de obras sanitarias (EMPOS). Reiteración36 El artículo 149 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Artículo 149. Beneficiarios del Fondo de Pensiones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos y EMPOS. Las pensiones de los beneficiarios del Fondo de Pensionados de las Empresas Productoras de Metales Preciosos creado mediante la Ley 50 de 1990, y las de las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales, el cual también asumirá la prestación del servicio médico asistencial siempre y cuando el pensionado cotice para salud.
El Gobierno Nacional apropiará anualmente en el presupuesto las partidas necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, y hará las correspondientes transferencias al Instituto de Seguros Sociales. (Subraya la Sala) Como se observa, por mandato del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales le corresponde pagar las pensiones de los beneficiarios de las empresas de obras sanitarias liquidadas, con cargo al Presupuesto Nacional.
Advierte la Sala que, conforme al texto literal de la norma, al ISS se le atribuyó la competencia para pagar y no para reconocer pensiones de los extrabajadores de las EMPOS. Sin embargo, la Corte Constitucional, por vía de tutela, precisó el alcance del artículo 149 de la Ley 100 de 1993. Se destacan, al respecto, las Sentencias T-323 de 199837 y T-652 de 200938. 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Decisión del 26 de octubre de 2022 con radicado No. 11001-03-06-000-2021-00216-00 (C), Decisión del 17 de agosto de 2021 con radicado No. 11001-03-06-000-2021-00067-00(C) y Decisión del 31 de julio de 2024, radicado número 11001- 03-06-000-2024-00377-00. 37 Decisión del 2 de julio de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 38 Decisión del 17 de septiembre de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 En la Sentencia T-323 de 1998, la Corte Constitucional sostuvo que la naturaleza del acto administrativo que reconoce un derecho pensional en favor de un extrabajador de una EMPO es un acto sui generis asimilable a un acto complejo, por la ocurrencia de una serie de actos39: […] resulta claro que estas resoluciones, que reconocieron los derechos pensionales de los demandantes, son unos actos administrativos sui generis, o complejos, por estar sometidos antes de su ejecución a dos clases de actos posteriores a su expedición. El primero, corresponde al Corpes C.A., entidad a la que, por un procedimiento interno, el Departamento Nacional de Planeación le encomendó otorgar una conformidad sobre el cumplimiento de los requisitos en cada caso concreto, antes de remitir la documentación respectiva al ISS.
El segundo, corresponde al ISS, que es el responsable del pago de las mesadas, según dispone el artículo 149 de la ley 100 de 1993. […] Por consiguiente, no se puede concluir que las resoluciones de Empomarta, reconociendo pensiones a sus extrabajadores sean exactamente iguales a las que para pensionar a un trabajador de otra entidad profiera el ISS, pues, tanto el procedimiento como la competencia para adoptar la decisión, son diferentes por disposición legal, así como también, revisten como característica especial, que una es la entidad que reconoce el derecho y la cuantía de la pensión (Empomarta), y otra, la entidad que tiene a su cargo el pago (ISS), según lo establece el artículo 149 de la Ley 100 de 1993. [Énfasis de la Sala].
Los Consejos Regionales de Planificación (CORPES), a los que se refirió la Corte en el fallo de tutela citado, dejaron de existir a partir del 1º de enero de 2000, por disposición del parágrafo del artículo 51 de la Ley 152 de 1994 y del artículo 1º de la Ley 290 de 1996. Asimismo, se extrae de la sentencia de tutela que los CORPES realizaban una revisión de los actos administrativos de reconocimiento pensional expedidos por las EMPOS, pero sin la existencia de una norma legal que le confiriera tal competencia, sino por directriz o recomendación del Departamento Nacional de Planeación. Ahora bien, la Corte Constitucional en la Sentencia T-652 de 2009, interpretó de forma distinta el artículo 149 de la Ley 100 de 1993.
Se transcriben in extenso las consideraciones: Al proferir la sentencia T-323 de 1998, la Sala Primera de Revisión consideró que debía interpretarse el alcance del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 con el fin de establecer si la reclamación se ejercía sobre un derecho cierto, pues en caso de controversia legal, la decisión estaría vetada al juez constitucional. 39 Esta tesis fue reiterada en las sentencias T-546 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-204 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 En tales fallos, distintas salas de revisión consideraron que la disposición citada admitía dos interpretaciones: (i) la independencia de los actos de reconocimiento y pago de la pensión; o (ii) la relación intrínseca entre los dos actos. En caso de aceptarse la independencia de estos, el derecho se encontraría consolidado desde que la Empo emite el acto de reconocimiento.
De no ser así, el perfeccionamiento estaría condicionado a la expresión de conformidad del ISS, como se explicó ampliamente en los fundamentos del fallo. (Supra, considerando 3). La Sala Primera de la Corte, en la sentencia T-323 de 1998 consideró que la norma debía interpretarse en el segundo sentido pues el papel del ISS trascendía la simple ejecución del acto proferido por la Empo desde un punto de vista teleológico e histórico [ya que] el Instituto debía ejercer un papel activo para la efectiva liquidación de las Empos y el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el pasivo pensional de estas entidades públicas.
Esta Sala considera, a contrario sensu, que la interpretación que debe asumir la Corporación sobre esa disposición legal, solo a efectos de verificar la procedencia de la acción de tutela, pues su alcance general debe ser precisado por otros órganos del sistema jurídico, debe seguir el texto literal de la misma, que se refiere únicamente al pago como función y obligación del ISS, y no al reconocimiento de la prestación. La razón es que en materia de derechos pensionales debe aplicarse la interpretación que más favorezca la vigencia de los derechos humanos, de conformidad con el principio pro hómine y el principio de condición más favorable en la interpretación y aplicación de las leyes laborales, norma específica y relativa a derechos laborales, elevada al rango de principio mínimo del derecho al trabajo por el constituyente en el artículo 53 Superior.
En casos como el que se estudia no cabe duda de que la interpretación más favorable del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 es aquella que mantiene la separación entre las funciones de las empos (reconocimiento del derecho) y el ISS (pago), pues exige menos condiciones para la consolidación del derecho pensional. Pero, además de ello, considera esta Sala que la interpretación según la cual el ISS interviene en el perfeccionamiento del acto administrativo de reconocimiento pensional de los extrabajadores de las empos al ser aplicada a un caso como el que actualmente se estudia, en el que Empocor se ha pronunciado en dos oportunidades sobre las objeciones del ISS y a pesar de ello se mantienen algunas diferencias entre las dos entidades, ubica al peticionario en una situación de indefensión desproporcionada si se compara con la situación de quienes obtienen el reconocimiento y pago por una misma entidad (reconocimiento ordinario).
La diferencia, en esencia, se encuentra en que para los trabajadores cuyo reconocimiento sigue el curso ordinario, una vez se produce el acto administrativo que reconoce su derecho pensional, se consolida a su favor una situación jurídica Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 particular y concreta que solo puede ser desvirtuada mediante (i) la revocatoria directa que, en relación con actos particulares y concretos como los de reconocimiento pensional, supone el cumplimiento de un procedimiento legal particularmente exigente; o, (ii) mediante pronunciamiento judicial emitido por los jueces competentes. […] Podría argumentarse que la revisión de legalidad del acto administrativo de reconocimiento por parte del ISS es necesaria para solicitar, con apego al orden legal, la apropiación presupuestal para el pago de las prestaciones pensionales.
Esta posición, empero, no es aceptable debido a que los actos administrativos se presumen válidos mientras no se surtan los trámites y procedimientos previstos por el legislador para desvirtuar esa presunción, de manera que el ISS sí cuenta con un fundamento normativo para solicitar la apropiación presupuestal que es, precisamente, el acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por la Empo mientras no se desvirtúe la presunción de legalidad que lo ampara.
Por lo tanto, si el ISS considera que existen serios motivos para controvertir la legalidad del acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por la Empo debe seguir los trámites y procedimientos que consagra el sistema jurídico (acciones contenciosas, solicitud de revisión de legalidad, o el que las entidades consideren pertinente) para desvirtuar la legalidad de este. [Enfatiza la Sala].
Del anterior caso que estudió la Corte Constitucional, se destacan como hechos principales de la solicitud de tutela, que existía una costumbre consistente en que el ISS objetaba, en algunos casos, los reconocimientos pensionales mediante oficios internos, pero las Empos mantenían su decisión, dejando en suspenso el reconocimiento pensional indefinidamente, pues el ISS finalmente no incluía en nómina al beneficiario ni pagaba las mesadas pensionales.
Bajo ese panorama, la Corte Constitucional en la Sentencia T-652 de 2009, con otro criterio, señaló que, si bien existe una clara separación de funciones entre las EMPOS y el ISS, los actos expedidos por estas entidades son actos definitivos, y que con base en ellos al ISS le correspondía gestionar, ante el Gobierno Nacional, la apropiación presupuestal para el pago de la prestación. Adicionalmente, la Corte en esta ocasión sostuvo que, si el ISS consideraba ilegal el acto administrativo de reconocimiento pensional emitido por una EMPO, debía seguir «los trámites y procedimientos que consagra el sistema jurídico (acciones contenciosas, solicitud de revisión de legalidad, o el que las entidades consideren pertinente) para desvirtuar la legalidad de este».
Por otra parte, la Corte Constitucional ha abordado el estudio de las EMPOS que aún no han sido liquidadas, a pesar de que entraron en liquidación antes de la Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, en razón a que la regla de competencia del artículo 149 de la ley se refiere únicamente a «las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas».
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia T-323 de 1998 entendió que el legislador de la Ley 100 de 1993, dio por hecho la liquidación de las EMPOS iniciada desde el año 1987 y que su finalidad fue precisamente la de proteger los derechos de los trabajadores despedidos. En criterio de la Corte, el ISS debe asumir el pago de las pensiones, así las EMPOS se encuentren aún en proceso de liquidación. Así lo expuso la Corte: Sin embargo, llama la atención, en relación con el ISS, que el juzgado que conoció de esta tutela hubiera hecho caso omiso a las objeciones que oportunamente, antes de dictar sentencia, presentó el Instituto, y, optó, por interpretar un artículo de la Ley 100, el 149, para concluir que no es el Seguro Social el responsable de estas pensiones, sino que es competencia únicamente de Empomarta, por estar en liquidación y no liquidada, como establece el mencionado artículo.
Interpretación que, en principio, no corresponde ni a la realidad, ni a la forma como se ha venido aplicando la responsabilidad del ISS sobre este asunto. Y como la propia Empomarta lo interpretó, al remitir las resoluciones de reconocimiento de derechos pensionales al Instituto, para los fines pertinentes. Con la interpretación del juzgado, en sentido de que Empomarta no está liquidada sino en liquidación, y que, en consecuencia, no le es aplicable el artículo señalado, se desconoce también que desde el año de 1987, se ordenó liquidar a las Empos, y que, en razón de ello, se dictó el artículo 149 de la Ley 100, con el fin de proteger los derechos de los extrabajadores de tales empresas.
(Subraya de la Sala) Posteriormente, la Corte Constitucional en la comentada Sentencia T-652 de 2009 reafirmó la anterior posición. En esa oportunidad el ISS objetó un derecho pensional otorgado por la Empresa de Obras Sanitarias de Córdoba (Empocor S.A.) en proceso de liquidación, por presuntamente no reunir los requisitos legales.
La Corte aplicó la regla de competencia del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, bajo el siguiente argumento: En cuanto al contexto histórico (ii), es posible inferir razonablemente que el proceso de liquidación de las empos, iniciado en 1987 debe encontrarse, 20 años después, en su fase final. Como se sabe, la sana crítica permite acudir a las máximas de la experiencia y es claro que los procesos liquidatorios no deben extenderse indefinidamente en el tiempo pues perderían así su razón de ser (modificar la estructura del estado).
(Subraya de la Sala) En el presente caso, además, en el expediente se encuentra una comunicación informal entre el ISS y Empocor en la que se hace referencia a la inminente liquidación de la entidad […]. [Se destaca]. Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Por lo tanto, amparó el derecho invocado por el pensionado, a pesar de tratarse de una EMPO en liquidación. 5.4.1.
Conclusiones de lo expuesto Para lo que interesa en el conflicto de la referencia, la Sala concluye lo siguiente: Es claro que existe una división de competencias para el reconocimiento y pago de las pensiones de los beneficiarios de las EMPOS. Conforme con la regla de competencia del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, -establecida de acuerdo con la interpretación adelantada por la Corte Constitucional-, estas empresas liquidadas o en proceso de liquidación, a la fecha de vigencia de esta ley, deberán reconocer las prestaciones de los beneficiarios y al ISS, hoy Colpensiones, le corresponderá el pago de aquellas prestaciones con cargo al Presupuesto Nacional.
En este sentido, para el reconocimiento pensional solo se requiere de la voluntad de una EMPO, y su decisión no está sujeta a autorización previa, ni a la aprobación posterior por parte del ISS, hoy Colpensiones. La competencia del ISS, hoy Colpensiones, se activa ante la existencia del acto que reconoce el derecho pensional, y sus funciones son: i) incluir en nómina de pensionados a los beneficiarios de las EMPOS, ii) gestionar las apropiaciones presupuestales respectivas y, iii) efectuar el pago de la prestación, a fin de materializar el derecho concedido.
Los actos administrativos expedidos por las EMPOS se presumen legales y solamente pueden ser desvirtuados mediante las acciones judiciales que brinda el ordenamiento jurídico para controvertir su legalidad, sin perjuicio de que sean revocados directamente por la entidad que los expidió, pero con el cumplimiento del procedimiento legal previsto para este efecto. 5.5.
El caso concreto La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conforme con los elementos fácticos y jurídicos que circunscriben el presente caso, encuentra que Colpensiones es la autoridad competente para conocer y tramitar la solicitud de inclusión en nómina y pago de la pensión sanción del señor Gustavo Lesmes Carrillo, reconocida por Empocesar Ltda., en liquidación, mediante la Resolución núm. 15 del 03 de enero de 2023, junto con el retroactivo correspondiente, por lo siguiente: Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 Empocesar Ltda., en liquidación, en dicho acto administrativo, reconoció una pensión sanción al señor Lesmes Carrillo, por haber acreditado los requisitos del artículo 8.º de la Ley 171 de 196140.
En el acto administrativo, determinó que Colpensiones era la entidad competente para incluir en la nómina al beneficiario y el pago del retroactivo generado. En consecuencia, dispuso la remisión del expediente a esa entidad, que fue notificada del mismo. De conformidad con la información allegada al expediente, la Resolución núm. 015 del 03 de enero de 2023, mediante la cual se dispuso el reconocimiento de la pensión sanción referida, se encuentra en firme y produciendo plenos efectos jurídicos, debido a que no se promovieron en su contra los medios de control dispuestos en el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, no ha sido anulada, suspendida, revocada ni cuestionada judicialmente.
Después de la decisión de reconocimiento pensional, la actuación administrativa en curso subsiguiente es la inclusión en nómina y el pago de la pensión y el retroactivo; aspecto sobre el que se centra este conflicto. Por medio del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, el Legislador dejó claro que «[l]as pensiones de los beneficiarios de […] las Empresas de Obras Sanitarias liquidadas serán pagadas en adelante por el Instituto de Seguros Sociales [hoy, Colpensiones]».
Lo anterior, porque ante la disolución y liquidación de las EMPOS, se requería proteger los derechos de los extrabajadores de tales empresas. Según Colpensiones, como lo sostiene en esta oportunidad, su competencia en materia de EMPOS se limita a aquellas que entraron en liquidación antes de la Ley 100 de 1993, entre las que señala, no se encontraba Empocesar Ltda. Sin embargo, como ya se mencionó y atendiendo a una interpretación del artículo 149 de la Ley 100 de 1993 en los términos indicados por la Corte Constitucional, la competencia de Colpensiones en materia de «empos» incluye aquellas que aún no han sido liquidadas, a pesar de que entraron en liquidación antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como es el caso precisamente de Empocesar Ltda. 40 Artículo 8 de la Ley 171 de 1961: «El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
(…)». Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 En vista de esta disposición, además, y considerando lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-652 de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha concluido que una es la entidad que reconoce el derecho y la cuantía de la pensión (Empocesar Ltda., en liquidación), y otra es la que tiene a su cargo la inclusión en nómina, el pago y, por consiguiente, la gestión de apropiación presupuestal (Colpensiones).
Si bien el proceso de liquidación de Empocesar Ltda., no ha concluido, a pesar del mandato legal de la sentencia emitida por la Sección Primera del Consejo de Estado41, y de que esa liquidación se inició desde el 30 de agosto de 1989, lo cierto es que, conforme lo dispuso el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, la competencia relativa al pago de las pensiones a cargo de esta clase de empresas lo asumió la Nación. Sumado a ello, la Sala considera que la indefinición del proceso liquidatorio no puede aplazar en el tiempo el trámite del pago de la prestación, y no es posible ordenar a Empocesar Ltda., en liquidación, incluir en la nómina al señor Lesmes Carrillo, pues ella, por esa entidad, por disposición legal, no puede efectuar el pago de ninguna pensión. Por lo expuesto, conforme con la regla del citado artículo 149, que atribuye competencia a Colpensiones incluso frente a EMPOS en proceso de liquidación, esa entidad está llamada a: i) incluir en nómina de pensionados al señor Gustavo Lesmes Carrillo; a ii) gestionar las apropiaciones presupuestales respectivas y iii) pagar la pensión sanción reconocida por Empocesar Ltda. 5.6.
Consideraciones finales Dada la singularidad del procedimiento y de las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones relacionadas con los trabajadores de las EMPOS, resulta pertinente realizar algunas consideraciones finales: - Por disposición del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, «[a]l resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos […]».
En ese orden de ideas, si bien, como lo afirma Colpensiones, las decisiones de la Sala son inter partes, las autoridades no pueden supeditar el ejercicio de sus funciones a la imposición de su cumplimiento mediante la decisión que adopte este cuerpo colegiado al resolver un conflicto de competencias. Asumir esa interpretación, se constituye en una barrera administrativa contra la materialización de los derechos pensionales de 41 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicado nro. 2000123310002001130201 (ACU-1302).
Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 personas de la tercera edad, que son sujetos de especial protección constitucional. - Si Colpensiones considera que existen motivos que permitan desvirtuar la legalidad de los actos administrativos que reconocen una pensión en los términos del artículo 149 de la Ley 100 de 1993, tiene la facultad de activar los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para solicitar la nulidad y demás derechos que considere, ante juez competente. - La Sala exhortará a Colpensiones para que, con la necesaria colaboración armónica de Empocesar Ltda., aplique la mayor celeridad en el trámite bajo su responsabilidad, porque el señor Gustavo Lesmes Carrillo es un adulto mayor, de 69 años42.
Lo anterior, en armonía con la especial protección constitucional y legal que le asiste, por disposición de los artículos 13 y 46 de la Constitución Política, la Convención Interamericana Sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores43 y el artículo 20 de la Ley 1437 de 2011. - De conformidad con este marco jurídico superior, las autoridades deben promover la materialización del derecho a la seguridad social de la población adulta mayor, en procura de contribuir al goce efectivo a la vida digna.
Para el efecto, deben brindar un trato diferenciado y preferencial en los trámites bajo su responsabilidad y abstenerse de incurrir en dilaciones. Se trata de contrarrestar la situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta que sufren a menudo estas personas y que se potencia cuando carecen de recursos económicos propios y suficientes para suplir sus necesidades básicas de manera autónoma e independiente. - En esa misma línea, considerando que el señor Gustavo Lesmes Carrillo es un adulto mayor (69 años de edad)44, y le asiste especial protección constitucional, se exhortará a la Procuraduría General de la Nación, para que por medio de la Delegada para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente o la dependencia que determine pertinente, realice un seguimiento al ejercicio de competencias de Colpensiones relacionado con la inclusión en nómina y pago de la pensión sanción reconocida por Empocesar Ltda., en favor del mencionado ciudadano. 42 El señor Lesmes Carrillo nació el 13 de diciembre de 1955.
De conformidad con la Ley 1276 de 2009, «[a] través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida», un adulto mayor «[e]s aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más». 43 Aprobada mediante Ley 2055 de 2020, declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-395 de 2021 y ratificada el 27 de octubre de 2022.
Al respecto se puede consultar: https://sismre.cancilleria.gov.co/PUBLICA/Tratados/DetalleTratado?idTratado=961&idLog=23232 44 Ver cita 42 Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 - Finalmente, Empocesar Ltda. entró en liquidación el 11 de agosto de 1989 y al parecer, a la fecha, ese proceso no ha concluido, a pesar de que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia del 17 de mayo de 2002, ordenó al gobernador del departamento del Cesar y al liquidador de Empocesar Ltda., en liquidación, adoptar un plan de acción y cronograma de actividades para dar culminación al proceso de liquidación. Por consiguiente, se ordenará dar traslado de la presente decisión y de los antecedentes correspondientes a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR competente a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para estudiar la solicitud de inclusión en nómina y pago de la «pensión sanción por despido injusto» reconocida por la Empresa de Obras públicas Sanitarias del César en Liquidación (Empocesar Ltda.), en la Resolución núm. 015 del 3 de enero de 2023, en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO. REMITIR el expediente del conflicto a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para lo de su competencia.
TERCERO. EXHORTAR a Colpensiones para que dé prioridad al trámite relacionado con el estudio de la inclusión en nómina y pago de la prestación reconocida en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo, por tratarse de una persona de la tercera edad y, por ello, en condición de especial protección constitucional.
CUARTO. EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación para que por medio de la Delegada Para la Salud, la Protección Social y el Trabajo Decente, o la dependencia que esa entidad considere pertinente, realice un seguimiento al ejercicio de competencias de Colpensiones relacionado con la inclusión en nómina y pago de la pensión sanción reconocida por Empocesar Ltda., en favor del señor Gustavo Lesmes Carrillo, considerando que es un adulto mayor con 69 años de edad y la asiste especial protección constitucional.
REMITIR copia de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, según las consideraciones expuestas.
QUINTO. COMUNICAR el contenido de la decisión a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a la Empresa de Obras públicas Sanitarias del César en Liquidación (Empocesar Ltda.) y al señor Gustavo Lesmes Carrillo. Radicación núm.:11001-03-06-000-2024-00378-00 SEXTO. ADVERTIR que los términos legales a los que está sujeta la actuación administrativa de la referencia, se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
SÉPTIMO. ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3º del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, modificado por el artículo 2°de la Ley 2080 de 2021. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidenta de la Sala Consejera de Estado Ausente con excusa JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLORZANO HERNÁNDEZ Secretaria de la Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai, para garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.