CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 08001-23-33-000-2015-90100-01(3469-2019) Demandante: HUGO RAFAEL NIEBLES SEQUEDA Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD-ATLÁNTICO.

Tema: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO PARCIAL DE CESANTÍAS/ NO PROCEDE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/DECRETO 01 DEL 1984 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 26 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico 1 que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda contra el municipio de Soledad (Atlántico). ll.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2.1.1. Pretensiones. El señor Hugo Rafael Niebles Sequeda por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó declarar la nulidad del acto ficto o presunto con ocasión del silencio administrativo negativo por el no pronunciamiento de la petición presentada el 5 de noviembre de 2014 por medio de la cual la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación parcial de las cesantías de los años 2007 a 2010 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague la sanción por mora con ocasión al pago parcial del auxilio de los años 2007 a 2010; además de los intereses corrientes y moratorios; asimismo requirió que se repare integralmente por los perjuicios ocasionados, ello, en atención a lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; sumas debidamente indexadas con base en el IPC y; finalmente pidió que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1 con ponencia del magistrado Luis Eduardo Cerra Jiménez 2 Folios 21 A 29. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. El señor Hugo Rafael Niebles Sequeda labora en el cargo de celador en la Secretaría de Educación del municipio de Soledad Atlántico de manera ininterrumpida 4. 2.

El 5 de noviembre de 2014 solicitó ante el ente territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías causadas en los años 2007 a 2010, sin que a la fecha de la demanda hubiese obtenido pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 13, 29, 53, 80, 90, 209 y 211 de la Constitución Política; 13 de la Ley 1285 de 2009; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 138, 152 y 166 del CPACA; la Ley 344 de 1996; los decretos 1716 de 2009; 1063 de 1991 y 1582 de 1998.

En el concepto de violación explicó que la entidad accionada transgredió los preceptos normativos antes relacionados, al consignar de manera parcial el auxilio de las cesantías en los años 2007 a 2010, por ende incurrió en la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996. 2.2. Contestación de la demanda. El municipio de Soledad (Atlántico) 5 no contestó la demanda. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 16 de febrero de 20166, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) respecto de las excepciones previas señaló que la entidad accionada no contestó la demanda; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «De acuerdo con los hechos de la demanda, el litigio va dirigido a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto ficto o presunto por la no respuesta a la petición presentada ante el Municipio de Soledad, y si de haber mérito para la anulación del mismo el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratori a contemplada en la Ley 344 de 1996, por la no consignación oportuna de sus cesantías 4 Es de advertir que no se indicó la fecha de ingreso. 5 Folio 77. 6 Folios 99 a 104.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia al fondo administrador en que se encontrare afiliado, correspondientes a los años 2007, 2008. 2009 y 2010.

Se le concede el uso de la palabra a las partes para que manif iesten si están de acuerdo o no con lo expuesto. Intervención parte demandante: Se pretende es la sanción por el no pago completo de las cesantías correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 y 2010 que fueron homologadas y/o niveladas. Intervención Municipio de Soledad: De acuerdo con la fijación expuesta y haciendo la salvedad de que la sanción reclamada es por el no pago oportuno de unas cesantías que fueron incrementadas Intervención Ministerio Público: De acuerdo con la fijación del litigio.

La fijación del litigio se contrae a la pretensión de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías reliquidadas para las anualidad 2007 a 2010, conforme a la homologación y/o nivelación.» subraya la Sala. 2.3. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 26 de octubre de 2018 7 negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.

Sostuvo, que de conformidad con lo previsto en la Ley 432 de 1998 no era posible reconocer la sanción moratoria a favor de los servidores públicos se encontraran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, dado que allí no fue contemplada dicha sanción, pues en su lugar ante la eventualidad de un incumplimiento por parte del empleador en la consignación de las cesantías, el empleado podía solicitar el pago de los intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiaría, por todo el tiempo en que incurrió en mora.

Ahora bien, respecto del caso concreto estimó que para la fecha en que se causó el auxilio de cesantías, esto es, del 2007 al 2010, el accionante se hallaba afiliado al FNA, por lo que no había lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria deprecada. De otra parte, indicó que no le asistía la razón al accionante cuando manifestó que la administración le había cancelado parcialmente sus cesantías, pues en sentir del a quo el reajuste de los salarios de 2007 a 2010 efectuado por el municipio mediante la Resolución No. 404 del 30 de julio de 2014, no implicaba que el ente territorial le adeudara suma alguna o le estuviese pagando parcialmente el auxilio, por cuanto en su momento estas habían sido consignadas al respectivo fondo, esto es, el FNA con base en los salarios correspondientes para los periodos alegados. 7 Flio 203 a 219.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Puntualizó, en que la nivelación salarial no daba lugar a exigir el pago de la sanción contemplada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto, esta se producía cuando efectivamente existía mora en el pago de las cesantías al momento en que se causaron, máxime cuando no se encontraba prevista en la normatividad, la indemnización por pagos resultantes de la nivelación salarial.

Concluyó, en que tampoco era viable que la situación se examinara bajo el contexto de otro régimen distinto, toda vez que el actor se encontraba afiliado a Colfondos desde el 15 de julio de 2013, fecha posterior sobre aquellas anualidades que pretendía la sanción moratoria. En relación con la condena en costas, estimó que no se causaron, por ende se abstuvo de imponerlas. 2.4.

Recurso de apelación. El demandante 8 por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación, al considerar que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías de los años 2007 al 2010, pues en sentir del apelante cumplía con los requerimientos para ello, esto es, pertenecer al sistema anualizado, puesto que había sido nombrado por el ente territorial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, estar vinculado a un fondo de cesantías y que estas hubiesen sido pagadas por fuera de los mandatos legales.

De otra parte, afirmó que pese a estar afiliado al FNA no perdía el derecho a reclamar la aludida indemnización, dado que al tratarse de una sanción impuesta al empleador no se podía hacer distinción alguna, pues cumplía con las mismas funciones de cualquier otro fondo administrador de cesantías. 2.5. Trámite en segunda instancia. Por autos del 9 de septiembre de 2019 9 y 5 de noviembre de 2019 10, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el accionante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La entidad accionada 11 sostuvo que no es procedente el pago de la sanción moratoria deprecada por el actor, comoquiera que había quedado demostrado que para las vigencias reclamadas se encontraba vinculado al FNA. 8 Folio 250 a 259. 9 Folio 278. 10 Folio284. 11 Folio 296 a 301. Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Por otro lado, indicó que el pago del retroactivo en atención a la homologación salarial por medio de la Resolución 404 de 2014 no daba lugar a considerar que hubo pago parcial de las cesantías, pues en sentir de la entidad no se podía exigir a la administración municipal consignar las cesantías con base a unos valores que aún no están reconocidos para la fecha de su causación. Ahora, de acceder a las prestaciones de la demanda, a pesar de tener la certeza sobre la improcedencia de la sanción moratoria era evidente que respecto de los valores había operado el fenómeno extintivo de prescripción. La parte demandante y el Ministerio Público 12 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo 13. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio, el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿si al accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con ocasión al pago parcial de las cesantías de los años 2007 al 2010, o si en efecto el a quo incurrió en alguna imprecisión? 3.4 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Régimen de cesantías de los empleados públicos.

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras 12 Folio 307. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conc eda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]».

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194214.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.15 Mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación 16; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público, ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. 14 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de s ervicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servici os prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obre ros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.» De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses le gales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 17 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 1 02, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la 17 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los s ervidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Finalmente, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 18, señaló: «[…] en torno a la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prescribe: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” (Resalta la Sala). La norma en cita es clara en señalar que la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías se causa a razón de un día de salario por cada día de retardo en la consignaci ón de las cesantías anualizadas. […] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento […]» De lo anterior se desprende que la sanción por mora, establecida en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, únicamente se configura con el incumplimiento del empleador al no consignar oportunamente, cada 15 de febrero, las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior. 3.4.

Caso concreto. 3.4.1. De las pruebas. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 - 23-31-000-2011-00628 -01(0528-2014) CE-SUJ2-004-16. Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La Líder de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) el 9 de marzo de 2016 19 certificó que el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda se encontraba vinculado al ente territorial desde el 1º de febrero de 2007 en el cargo de Celador Grado 477-02. • El Coordinador del Grupo de Atención Respuesta Consumidor Financiero20 el 16 de julio de 2018, señaló que el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda se encontraba afiliado al FNA desde el 18 de diciembre de 2008 fecha del primer reporte realizado por la Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico ).

Asimismo del extracto individual de cesantías adjuntado por el fondo se puede observar una consolidación del auxilio, así como también un traslado a fondo privado a partir del año 2013. • El Coordinador del Servicio al Cliente de Colfondos el 9 de marzo de 201621 indicó que una vez revisado el sistema de información el actor se encontraba activo en el fondo de cesantías desde el 15 de julio de 2013. • La Secretaría de Educación del municipio de Soledad (Atlántico) el 9 de 201622 certificó que los aportes de las cesantías producto del proceso de homologación y nivelación salarial de los años 2007 a 2010 fueron consignados el 10 de agosto de 2015 al Colfondos, fondo administrador que tenía registrado el actor para la fecha. • El Profesional Universitario Líder de Jurídica de la Secretaría de Educación de Soledad (Atlántico) el 7 de julio de 2016 23 adjuntó la liquidación de las cesantías del señor Niebles Sequeda con ocasión al proceso de homologación del ente territorial consignada a Colfondos por valor de $544.146. • Mediante la Resolución 0404 del 30 de julio de 2014 24 expedida por el alcalde del municipio Soledad (Atlántico) se ordenó el reconocimiento y pago de los valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial a favor del accionante por las siguientes consideraciones: «Qué mediante oficio No. 2014EE26446 del 8 de abril de 2014 la Dirección de Fortalecimiento de la Gestión Territorial del Ministerio Educación Nacional, revisó aprobó y certificó la consistencia del costo de los valores retroactivos liquidados para concepto s de nómina, parafiscales, patronales e indexación de la homologación de cargos y nivelación salarial de los administrativos pagados con recursos del Sistema General de Participaciones SGP presentado por la Secretaría de Educación Municipal para el periodo comprendido entre 2003 al 2010. 19 Folio 112. 20 Folio 165 a 168. 21 Folio 109 a 110. 22 Folio 113. 23 Folio 126 a 127. 24 Folio 33 a 38.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: reconocer la calidad de beneficiario al señor NIEBLES SEQUEDA HUGO RAFAEL identificado con cédula de ciudadanía 8.753.756 y en consecuencia ordénese el pago a su favor de la suma de $6,655,858 por concepto de valores retroactivos dentro de la homologación y nivelación de cargos desde 2003 hasta 2010, de acuerdo con lo que viene descrito en el cuadro No. 1 dónde se indica por cada anualidad los valores devengados e indexados, los aportes para fiscales y patronales, de acuerdo con la diferencia salarial arrojada por el estudio técnico aprobado por el Ministerio Educación Nacional y dado a conocer al municipio de Soledad, a través del radicado No. 2014EE26446 de abril 8 de 2014.

En consecuencia se transcribe el valor a reconocer aprobado por el MEN descrito de la siguiente forma: CUADRO NO. 1 AÑO DEVENGADO INDEXADO APORTES PARAFISCALES APORTES PATRONALES TOTAL 2003 $0 $0 $0 $0 2004 $0 $0 $0 $0 2005 $0 $0 $0 $0 2006 $0 $0 $0 $0 2007 $1.803.571 $120.859 $393.012 $2.317.442 2008 $2.094.216 $150.155 $494.118 $2.738.489 2009 $1.374.397 $102.685 $337.909 $1.814.991 2010 $1.383.672 $105.727 $347.918 $1.837.317 TOTAL $6.655.358 $479.427 $1.572.958 $8.798.239 ARTICULO SEGUNDO: Los aportes a la Seguridad Social a los que hace referencia el numeral primero a cargo del funcionario serán descontados del valor devengado indexado a recibir, sin perjuicio de los demás descuentos de ley como tasas, tributos, embargos y otros, los cuales se aplicarán al momento del pago. […]» • El 5 de noviembre de 2014 25 el accionante solicitó ante la alcaldía municipal de Soledad (Atlántico) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no giro oportuno de la totalidad de las cesantías al fondo al que se encontraba afiliado de los años 2007 al 2010, comoquiera que estas solo le fueron giradas en su totalidad a través de la Resolución No.48226 por medio de la cual se ordena el pago de valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo del ente territorial.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «HUGO RAFAEL NIEBLES SEQUEDA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.753.756 con domicilio y residenciado en Soledad Atlántico, mediante el presente escrito y de conformidad con lo establecido en el artículo 23 superior, el artículo 13 del CPCA de aplicación en la actualidad por orden de la Honorable Corte Constitucional y demás normas reglamentarias le solicito a usted, se sirva ordenar a quien corresponda me sean cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de la totalidad de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliado durante los años de 2007, 2008, 2009 y 2010 de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99,102,104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, dichas cesantías solamente fueron giradas en su totalidad y reconocidas las diferencias a 25 Folio 11 26 Se advierte que es a través de la Resolución 404 del 30 de julio de 2014 la que ordena el pago de valores retroactivos por concepto de homologación y nivela ción salarial a favor del accionante, sin embargo la solicitud eleva da menciona que es la Resolución 482 lo cual pudo obedecer a un error mecanográfico.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia través de la Resolución No 0482 por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de Homologación al personal Administrativo del sector Educativo en el Municipio de Soledad- Atlántico.

La anterior petición la hago teniendo en cuenta que soy funcionario de la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SOLEDAD, adscrito a la PLANTA GLOBAL DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE SOLEDAD, como personal Administrativo de la Secretaria de Educación Municipal. Recibo notificación en la carrera 64 B - 94 39 Apto 204 B de Barranquilla.» 3.4.2. Análisis de la Sala Una vez analizado el acervo probatorio, es menester señalar que en el presente asunto el actor pretende la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con ocasión del pago parcial de las cesantías de los años 2007 al 2010.

Ahora bien, es de advertir que dentro del plenario se encuentra demostrado que el pago parcial al que se refiere el accionante obedeció a un retroactivo que le fue reconocido, a través de la Resolución 0404 del 30 de julio de 2014 en atención a un proceso de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo del ente territorial.

En ese contexto, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación el accionante manifiesta que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago parcial del auxilio. Ello, en atención a lo preceptuado en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» Lo anterior, permite concluir que la citada norma prevé de manera exclusiva la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, en el evento en el que el empleador no realice el pago del auxilio a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación, y no la contempla cuando no se consignó parte de ellas.

Al respecto, la Sala de Subsección A de esta Corporación 27 sostuvo: «Como se observa, el Departamento del Valle del Cauca reconoció la sanción moratoria de Paula Andrea Gómez Grisales como consecuencia del proceso de homologación y la consecuente actualización de salarios y prestaciones, dentro de la cual se generó el excedente de cesantías que originó la sanción hoy discutida. 27 Consejo de Estado, Sala de lo C ontencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), expediente: 760012333000201600966 01, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Al respecto, como ya se mencionó previamente, se debe recordar que el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 únicamente prevé la configuración de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías en la fecha legalmente establecida para ello; lo anterior quiere decir que la norma castiga al empleador que no realiza el pago de la prestación social cada 15 de febrero del año siguiente a su causación y que otra circunstancia que conlleve a sancionar no está prevista en el ordenamiento legal.» De otra parte, tampoco le asiste la razón al accionante cuando en el curso de la apelación aduce que los afiliados al FNA tienen derecho a la indemnización moratoria, por las siguientes consideraciones.

De lo aportado al proceso, se tiene que el señor Niebles pertenecía al régimen anualizado, dado que se vinculó al ente territorial a partir del 1º de febrero de 2007, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996; asimismo se encuentra demostrado que se afilió al FNA desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el hasta el 13 de julio de 2013.

En esa medida, resulta imperioso indicar que la Sección ha distinguido tres regímenes para la liquidación de la cesantías (i) el de liquidación con retroactividad; (ii) el de liquidación anual; y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Sobre el particular la Sección indicó 28:: «Conforme a lo anterior, se tiene que fue el mismo decreto el que estableció un régimen diferenciador de liquidación y pago del auxilio de cesantías de los funcionarios que se afilian a los fondos privados, respecto de los empleados públicos que se vinculen al Fondo Nacional del Ahorro, diferencia ésta que se justifica precisamente por la forma en que se causa el derecho, así como, se cancela la prestación por parte de la entidad empleadora.

Fondo Nacional del Ahorro: ➢ De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998, las entidades públicas empleadoras deberán transferir mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, por concepto de aportes una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, recibidos en el mes inmediatamente anterior, devengados por los servidores públicos afiliados.

Dichos aportes se toman como una provisión de orden legal para el pago de las cesantías de sus servidores. ➢ Para que se conviertan en cesantías deben haberse causado, lo que ocurre a 31 de diciembre de cada año, o a la terminación de la relación laboral, fecha para la cual el Fondo procede a trasladar a las cuentas individuales de cada uno de los empleados públi cos afiliados, los dineros aportados y reportados por estos conceptos por parte de las entidades públicas, y a reconocer y abonar en las cuentas los intereses sobre las cesantías y la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que las mismas hayan generado. ➢ El incumplimiento de la consignación mensual de los aportes correspondientes a las doceavas partes de los factores de salario 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, senten cia de 22 de julio de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E), radicación número: 66001 -23-33-000-2012-00127 - 01(3764-13).

Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia genera intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente. ➢ La sanción pecuniaria por mora es a favor del Fondo Nacional del Ahorro.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que existen dos regímenes con distintos objetivos sociales, con una naturaleza jurídica diversa, esto es, privada y Estatal, así como un régimen legal que los hace diferentes. Como se señaló en consideraciones precedentes, fue el citado Decreto 1582 el que expresamente excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, y solo consagró el beneficio indemnizatorio para quienes se vinculen a los fondos privados.

Al respecto, considera la Sala que dicho argumento no se compadece con la realidad teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada uno de los regímenes señalados, esto es, el anualizado de los fondos privados consagrado en la Ley 50 de 1990, y el d el Fondo Nacional del Ahorro contenido en la Ley 432 de 1998, como se explicó en consideraciones precedentes.

De ahí que, es claro que al ser beneficiario del régimen de liquidación de cesantías previsto en la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, no le asiste el derecho a la sanción moratoria deprecada, por cuanto lo que el legislador previó que es el derecho a favor del fondo de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2º del artículo 6º, pues en efecto fue el FNA quien administró la prestación del actor durante los años 2008 al 2013.

En ese orden de ideas, la Sala estima que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías de los años 2007 a 2010, dado que dicha sanción no está consagrada en el ordenamiento jurídico, así como tampoco para aquellas personas que están vinculadas al FNA, esto es, en una norma que de manera expresa así lo autorice.

Así las cosas, procede la Sala a confirmar la sentencia del 26 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la presente providencia. 3.5. Renuncia al poder conferido. Revisado el expediente, se observa que se allegó renuncia de poder por parte de la doctora Mirna Wilches Navarro como apoderada judicial del municipio de Soledad Atlántico, por lo que se acepta la renuncia de esta visible del folio 302 a 306 del expediente. 3.6.

De la condena en costas. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 29 y en atención al criterio objetivo valorativo de 29 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869 -2014). Radicado: 08001-23-33-000-2015-90100-01 Radicado interno: 3469-2019 Demandante: Hugo Rafael Niebles Sequeda 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que se confirmará la sentencia recurrida, además se demostró su causación, toda vez que intervino la parte contraria, pues presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda interpuesta por el señor Hugo Rafael Niebles Sequeda en contra del municipio de Soledad Atlántico, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia la parte accionante.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por la doctora Mirna Wilches Navarro, identificada con cedula de ciudadanía 22.476.798 de Bogotá y tarjeta profesional 101.849 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada judicial del municipio de Soledad Atlántico.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de l veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente