CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., 19 de enero de 2023 Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01235-01 Nº interno: 1381 – 2021 Demandante: DARLENE GEOVANNA ALZATE PARDO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL TEMA: CONTRATO REALIDAD Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las súplicas de la demanda instaurada por la señora Darlene Geovanna Alzate Pardo contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Darlene Geovanna Alzate Pardo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad de los Oficios bajo los radicados Nos S-2013-004136-SECSA-ASJUR - 22 del 5 de abril de 2013 y 2014-004135/SECSA-ASJUR-22 del 12 de marzo de 2014, a través de los cuales se negó el reconocimiento de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones derivadas de la misma.
Que como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995, por la no consignación de las prestaciones sociales al ser vinculada por orden de prestación de servicios y al ser despedida irregularmente estando bajo el estado de embarazo; reintegrar los dineros que se descontaron de sus salarios, por concepto de retención en la fuente; reconocer los intereses moratorias y la actualización monetaria de los dineros que se reconozcan; pagar por perjuicios morales el valor de 50 SMLMV; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Igualmente, en caso de no acceder a las pretensiones principales, de forma subsidiaria solicitó que la demandada, declare que la demandante estuvo vinculada como servidora pública y no como contratista, y como consecuencia, reconocer los efectos jurídicos aludidos en las pretensiones principales. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: El 26 de diciembre de 2006, inició sus labores en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Bogotá como Gerontóloga, cargo en el cual permaneció por un periodo aproximado de 4 años. La demandante siempre cumplió un horario de trabajo, según las agendas de trabajo publicadas mensualmente, los cuales comprendían los días lunes a sábado de 7:00 am a 1:00 pm, presentaba informes mensuales de las labores realizadas a diario, y sus funciones como gerontóloga eran apoyar los programas de promoción para adulto y adulto mayor, coordinación de actividades de programas crónicos, líder del programa "Pacientes con Alzheimer" en la Unidad Médica del Norte, labores que recibió siempre bajo las órdenes y lineamientos de los jefes de unidades.
Desempeñó sus labores de manera personal, directa e ininterrumpida, que nunca subcontrató tareas, que siempre usó las instalaciones de la demandada, la cual le suministraba todos los instrumentos para desarrollar su labor. El 31 de agosto de 2010, entró en licencia de maternidad, la cual asegura nunca pudo ser disfrutada, ni tampoco fue remunerada.
El 27 de diciembre de 2010, se le terminó el contrato, el cual no fue renovado, aduciendo verbalmente que la causa era por su estado de embarazo. El 25 de junio de 2007, le fue presentado al jefe seccional de sanidad Bogotá, el informe de funciones realizadas durante los meses enero a junio de 2007, por el área de gerontología. El 12 de mayo de 2008, a través de oficio dirigido a la jefe de la Unidad Ambulatoria de Atención de Salud del Norte, la demandante informó que de acuerdo a la necesidad del servicio y cronogramas de la unidad, apoyaría la labor misional en el horario de 2:00 pm a 5:00 pm.
Igualmente, solicitó la compensación de los mismos, por cuanto el horario asignado es de 7:00 am a 1:00 pm. Con requerimiento No 003 del 30 de enero de 2009, la Jefatura ESP Nivel II Norte, le solicitaron a la demandante, informar con el plazo inmediato el motivo por el cual no dio cumplimiento a las 6 horas laborales del día 29 de enero de 2009, solicitud que fue atendida el mismo día por la señora Alzate Pardo, indicando los motivos de su ausencia laboral.
Solicitó a la jefe ESP Nivel II Norte, autorización para laborar los días martes en horario de 7:00 am a 1:00 pm, y reponer labores de los días festivos, los días sábados, tal como ocurrió el 23 de febrero de 2009. La Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de la Policía Nacional "ACORPOL" mediante Acuerdo No 051 del 31 de marzo de 2009, otorgó el Botón de la "ACORPOL" categoría reconocimiento a la actora.
A través del requerimiento del 31 de diciembre de 2009, la Jefatura ESP Nivel II Norte, se le solicitó a la actora informar con plazo de 24 horas el motivo por el cual no dio cumplimiento a las 6 horas laborales el día 31 de diciembre de 2009, llegando a las 7:35 horas sin autorización de dicha jefatura. Al anterior requerimiento se dio respuesta el mismo día por parte de la señora Alzate Pardo.
Mediante Requerimiento No 017 del 26 de febrero de 2010, la Jefatura ESP Nivel II Norte, solicita a la accionante allegar informe de las actividades diarias realizadas, requerimiento al cual se da respuesta ese mismo día. A través de Requerimiento No 019 del 8 de marzo de 2010, la Jefatura ESP Nivel II Norte, se le solicitó a la demandante informar el motivo por el cual no retornó a la unidad una vez se finalizó la reunión mensual del Programa Crónicos, realizada en la Seccional de Sanidad de Bogotá, requerimiento al que se dio respuesta ese mismo día. A la actora le realizan Requerimiento No 022 del 10 de marzo de 2010, con el cual solicitan la entrega de la documentación necesaria para proceso de habilitación de la ESP Nivel II Norte.
Con Requerimiento No 024 del 25 de marzo de 2010, le recuerdan a la demandante las consignas para el personal profesional médico perteneciente al establecimiento de Sanidad Policial Nivel II Norte. Los días 17 de marzo y 6 de abril de 2010, la señora Darlene Geovanna radicó solicitudes con los que pidió a la demandada autorización para reponer el tiempo de los días festivos.
La demandada realizaba reuniones del Programa Crónicos, en las cuales tenían que firmar asistencia de manera obligatoria. Con Requerimiento No 029 del 20 de abril de 2010, se solicitó a la actora que informara los motivos por el no cumplimiento a las 6 horas laborales. Por medio de peticiones radicadas ante la demandada, los días 27 y 28 de abril y 2 de junio de 2010, la señora Alzate Pardo solicitó autorizar el cronograma de reposición de horas de los días festivos.
Con escrito del 22 de junio de 2010, se informó que el 24 de junio de 2010 no habría taller con el grupo de la Unidad de San Antonio. A través de memorial radicado el 23 de junio de 2010, solicitó a la jefe de la Unidad del Norte la compensación del medio tiempo por la jornada de votación, con el fin de cumplir con la cita programada para ecografía obstétrica de control. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 25, 53, 122, 125 y concordantes de la Constitución Política. Indicó que, desde la fecha de vinculación a la entidad siempre fue una funcionaria que cumplió con sus deberes, órdenes, horarios y demás como servidora pública, a pesar del trato desigual de que ha sido objeto por parte del Departamento de Sanidad Seccional Bogotá, Policía Nacional de Colombia. 2.
Contestación de la demanda La entidad demandada presentó contestación de manera extemporánea como se observa en el auto del 17 de abril de 2017 del folio 254 y en la audiencia inicial. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del quince (15) de noviembre del de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en cuanto al reconocimiento de la relación laboral y prestaciones sociales, al pago de la diferencia de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y lo que en el mismo periodo hubiese percibido como trabajador de planta, dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 5 de agosto de 2010, hasta que culminó el vínculo contractual, esto es, 4 de octubre de 2010 y los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud.
Sin condena en costas Señaló que, se declaró la existencia de una relación laboral, ya que en efecto, utilizaron la figura prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero se evidencia que la contratación de la demandante, se dio con el ánimo de emplearla de modo permanente en la entidad, pero desconociendo sus derechos salariales y prestacionales de carácter irrenunciable y con el principio constitucional de igualdad.
Indicó que, las funciones desempeñadas por la accionante no fueron de carácter transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, lo que constituye un indicio claro de que, bajo la figura de órdenes de prestación de servicios, se dio en realidad una relación de tipo laboral, es así como al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del contrato realidad, que si bien, no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones, en relación al tema económico.
Señaló que, se reconocerá el contrato realidad a partir del 5 de agosto de 2010 en virtud del contrato Nº 81-7-20328 de 2010, toda vez que se evidencia que desde ahí existió continuidad en la labor, pues existieron interrupciones de más de 15 días, lo que interrumpe la secuencia de los mismos, precisando que los aportes pensionales se deben tener en cuenta desde el 26 de diciembre de 2006, fecha en que inició el primer vínculo por prestación de servicios.
Respecto de la indemnización por el despido en estado de embarazo, precisó que la demandante no tiene el status de empleado público, y por consiguiente, no resulta procedente, puesto que la declaratoria de existencia de una relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad únicamente da lugar al reconocimiento del valor de las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos vinculados a la planta de la entidad, a título de indemnización de perjuicios. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. La entidad demandada La apoderada de la entidad demandada, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, precisando que vinculación de contrato de prestación de servicios profesionales para cumplir el objeto del contrato, como médico Gerontóloga, el contrato estaba sometido a plazo, hubo interregnos de interrupción. Adujo que, la accionante no devengaba salario pues los pagos fueron pactados y la demandante debía rendir un informe al supervisor del contrato sobre el cumplimiento de las horas contratadas; respecto del horario en los contratos no se contemplaba, sino un número de horas, las cuales debían ser determinadas por el supervisor de acuerdo con las necesidad del servicio.
Igualmente, la única actividad que realizaba la contratista se encontraba contemplada en el objeto del contrato y sus especificaciones, por tanto no cumplía las obligaciones propias de funcionario de planta y el supervisor del contrato ejercía labores de coordinación para el desarrollo del objeto contractual y respecto de las obligaciones contempladas en el contrato.
Manifestó que, el contrato no contrae el pago de prestaciones sociales, porque no generan una relación laboral, el cual terminó por la expiración del plazo pactado entre las partes, es decir, con sujeción a lo pactado y de conformidad con la ley 80 de 1993 artículo 32 los contratos de prestación de servicios profesionales no generan relación laboral en ningún caso, por tanto no generan el pago de prestaciones sociales.
Así las cosas, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque la valoración probatoria no corresponde a un análisis en conjunto de la prueba documental y testimonial, porque no existió entre la demandante y la entidad una relación laboral, sino una relación contractual regida por la ley 80 de 1993. 5. Alegatos de conclusión 5.1.
Por la entidad demandada La entidad reiteró los argumentos de la defensa, en cuanto que el contrato celebrado con la demandante es de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 y del mismo no se predica remuneración sino valor del contrato conforme a la cláusula del mismo, ni subordinación como obra en la prueba documental aportada, ello porque de acuerdo con lo pactado y de acuerdo con la ley vigente no generan una relación laboral conforme lo establece el artículo 32 de la norma ibídem; los contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante no fueron prorrogados, cada uno es un contrato autónomo.
Por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en cuanto no existió entre la señora Darlene Geovanna Alzate Pardo Gerontóloga una relación laboral, sino una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, razón por la cual no deben tener prosperidad la parte declarativa de la relación laboral y las pretensiones indemnizatorias que se invocan a título de prestaciones sociales.
La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre la señora Darlene Geovanna Alzate Pardo con la entidad. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.
Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación. (…)” 2.4.
Los hechos probados La señora Darlene Geovanna Alzate Pardo celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional – Seccional Sanidad Bogotá: Objeto: El contratista se compromete con la dirección de Sanidad – Seccional Sanidad Bogotá a prestar sus servicios profesionales corno Gerontóloga para el desarrollo de las actividades descritas en la justificación hecha por parte de la dependencia que requiera de los servicios, en la Dirección de Sanidad - Seccional Bogotá, en las condiciones que determine el contratante. -Oficio S-2014-004071-ESPAM JEFAT-29 del 12 de marzo de 2014, a través del cual el jefe de la Unidad Médica del Norte de la entidad demandada, indicó que no reposan antecedentes de planillas de turnos correspondientes a la señora Alzate Pardo, toda vez que los contratistas de prestación de servicios no llevan planillas de asistencia (f. 85). -Formatos de actividades de servicio de gerontología, en el que se describen las actividades de cada uno de los turnos (fs. 86 a 107). -Informe actividades de gerontología expedido por la jefe seccional de sanidad Bogotá, el 25 de junio de 2007, en el que se señala cuáles son las actividades de enero a junio de 2007 (fs. 108 a 118). -Memorial del 30 de enero de 2009, con el que la demandante da respuesta al Requerimiento No 003 de 30012009, indicándole a la jefe ESP Nivel II Norte que el día anterior no asistió a la jornada laboral debido a que se encontraba en una urgencia médica, situación que asegura le fue comunicada a la señora Esperanza Jiménez (f. 119). -Memorial del 12 de mayo de 2008, a través del cual informó a la jefe de la Unidad Ambulatoria de Atención de Salud del Norte, que los días 20, 23 y 29 de mayo de 2008, de acuerdo a las necesidades del servicio y cronogramas de la unidad, apoyará las actividades en el horario de 14:00 a 17:00, poniendo de presente que su horario es de las 7:00 a las 13:00 (f. 120). - Memorial del 23 de febrero de 2009, con el que se solicitó a la jefe ESP Nivel II Norte autorización para laborar los días martes en esta unidad en el horario de 7:00 a 13:00 y de las 14:00 a 17:00 en el grupo de Santa Rosita a partir del 10 de marzo de 2009.
Adicionalmente, que la reposición de días festivos los cubriría los días sábados (f. 121). -Certificado de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el que se indicó que la demandante participó en la capacitación y entrenamiento que lo certificó como brigadista de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (f.123). -Acuerdo No 051 del 31 de marzo de 2009, por el cual se otorgó el Botón de la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de la Policía Nacional a la señora Darlene Geovanna (f.214) -Memorial del 28 de septiembre de 2009, con el que se informó a la jefe ESP Nivel II Norte que inició nuevo contrato el 3 de septiembre de 2009, día en el que presentó la consignación del pago correspondiente a salud y pensión del mes (f. 125). -Oficio 743/SECSA- ESP UNNOR 10 del 24 de septiembre de 2009, en el que se requirió a la demandante para que informara a la jefatura las razones por las cuales se encontraba incumpliendo con las obligaciones de cotización a los sistemas de seguridad social integral, salud y riesgos profesionales en los porcentajes de ley (f. 126). -Memorial del 31 de diciembre de 2009, con el que la demandante dio respuesta al requerimiento fechado del 311209, informándole a la jefe ESP Nivel II Norte que ese día tuvo dificultades con el transporte y por tal motivo no pudo llegar a su trabajo a la 7:00, situación que avisó a la enfermera jefe a las 6:55, indicando que llegaría a las7:20, tiempo retrasado que repondría ese mismo día. Adicionalmente, manifestó que en ningún momento dejó de cumplir con las 6 horas laborales (f. 127). -Memorial del 26 de febrero de 2010, con el cual la señora Alzate Pardo dio respuesta al Requerimiento No 017 fechado del 26022010, informándole a la jefe ESP Nivel II Norte que el 20 de enero de 2010 hizo entrega del Plan de Trabajo del año a la señora intendente jefe Zenaida Rojas, especificando las actividades que se realizan semanalmente y los grupos de trabajo.
De la misma manera, aclaró que desde que inició sus labores con la Seccional Sanidad Bogotá en diciembre de 2006 le dieron instrucciones para apoyar los grupos de adulto mayor en las Unidades de Chapinero, San Antonio y Santa Rosita, como soporte allegó informe en nueve (9) folios (fs.129 a 138). -Memorial del 8 de marzo de 2010, con el que la señora Darlene Geovanna da respuesta al Requerimiento No 019 fechado del 08032010, informándole a la jefe ESP Nivel II Norte que el 5 de marzo de 2010, desde las 7:00 hasta las 11:00 estuvo en la reunión mensual del Programa Crónicos en el auditorio del Edificio Mayor Julián Ernesto Guevara y revisando algunos temas de las Guías de Manejo y Protocolos para el Programa de Crónicos y la atención del adulto mayor, salió a las 12:40 y no regresó a la Unidad porque el tiempo de desplazamiento en transporte urbano es demorado, y su horario es hasta las 13:00 (fl. 139). -Memorial del 17 de marzo de 2010, con el que la actora solicitó a la jefe ESP Nivel II Norte autorización para reponer el tiempo del día festivo 22 de marzo, los días viernes 19 y lunes 29 de marzo de las 14:00 a las 17:00 (fl. 140). -Memorial del 6 de abril de 2010, con el que la actora peticionó a la jefe ESP Nivel II Norte autorizar la reposición de los días festivos 1 y 2 de abril de 2010 (f.l 142). -Oficio S-2013-004136/SECSA-ASJUR-22 del 5 de abril de 2013, a través del cual el jefe seccional de Sanidad de Bogotá de la entidad demandada, negó a la demandante el reconocimiento de prestaciones sociales, por cuanto el contrato de prestación de servicios no genera ninguna relación laboral (fls. 143 y 143 vto, 150 y 150 vto). - Derecho de petición radicado ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 19 de marzo de 2013, con el cual solicitó se declare la existencia de un contrato realidad entre el 20 de diciembre de 2006 hasta el 29 de junio de 2010 y se reconozcan las prestaciones sociales a que tiene derecho como producto de su relación laboral (fs. 144 a 147).
Reiteración al derecho de petición radicado por la demandante ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 11 de septiembre de 2013, con el cual solicitó se declare la existencia de un contrato realidad entre el 20 de diciembre de 2006 hasta el 29 de junio de 2010 y se reconozcan las prestaciones sociales a que tiene derecho como producto de su relación laboral (fs. 153 a 155). - Oficio S-2014-004135/SECSA-ASJUR-22 del 12 de marzo de 2014, a través del cual el jefe seccional de sanidad de Bogotá de la entidad demandada, negó el reconocimiento prestaciones sociales, por contrato de prestación de servicios no genera ninguna relación laboral (fls 161 a 162).
Solicitud de permiso para cumplir cita médica y autorización para compensar el tiempo no laborado radicado ante la jefe UASAD Norte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 5 de enero de 2010 (f. 175 B). Memorial del 29 de junio de 2010, con el que la actora informó al director de sanidad de la Policía Nacional, que por su estado de embarazo no se le realizó adición al contrato el cual terminó el 2 de julio de 2010, e indicó que aún en estado de embarazo ha cumplido a cabalidad con las funciones que le fueron asignadas (fs. 181 y 182).
Memorial del 10 de diciembre de 2010, radicado por la accionante ante la jefe seccional de sanidad de Bogotá, con el que pretendió ofrecer sus servicios a la Policía Nacional, Dirección de Sanidad como gerontóloga (f. 183). Memorial del 26 de abril de 2010, radicado por la accionante ante la jefe de establecimiento de Sanidad Policial Nivel II Norte, solicitando permiso para asistir a sus citas médicas y a los cursos psicoprofilácticos (fs. 185 y 186).
Acta y constancia que da cuenta de la celebración de la audiencia extrajudicial de conciliación, llevada a cabo el 15 de septiembre de 2014, declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio (fs. 191 a 195). - Testimonio de las señoras Mónica Camargo, Sandra Peláez, Ana Esperanza Jiménez Chegwin, Pilar Buendía y Sandra Acevedo, (fls. 282 a 290 y cd f. 291), donde en lo relacionado al tema, se destaca: Mónica Camargo: Indicó que la demandante trabajó que la Unidad Médica del Norte, la conoció en el trabajo, fueron compañeras de trabajo, y resaltó que la señora Alzate Pardo es gerontóloga y maneja grupos de adulto mayor, ellos pactan horas con el supervisor del contrato para prestar sus servicios, ella estaba en la jornada de la mañana y los días eran cuadrados por ellos de 7am a 1pm más o menos, es depende lo que ellos pacten entre contratista y supervisor, tenía un contrato de prestación de servicios, no está segura sí fueron 2 o 3 años más o menos, no recuerda exactamente cuánto tiempo fueron compañeras de trabajo.
Adujo que como secretaria en las unidades, manejo toda la parte de los contratos en cuanto a recibir los documentos que tienen que pasar para las cuentas de cobro, para cobrar sus honorarios mensuales, ellos no firman libros y la veía durante las mañanas en el horario en el que ella estuviere laborando dentro de la unidad porque ella también tenía actividades por fuera por los programas, pero pues cuando permanecía ahí, en algunas coincidían en las instalaciones, manifestó que la demandante manejaba grupos de adultos mayores, pero no recuerda sí estuvo encargada de atención al usuario, posiblemente con todas las novedades que se presentan durante ese lapso de tiempo.
Manifestó que la señora Esperanza Jiménez estuvo en el cargo de atención al usuario. Señaló que ingreso a la institución en 1997, desde que ingreso existe el contrato de prestación de servicios en la entidad para vincular a los empleados estuvo vinculada como contratista desde 1997 hasta el 2001, hay contratos administrativos y asistenciales en la Policía hay una rotación de uniformados pero muy constante y no se arriesga a decir nombres (de jefes) porque la verdad no se acuerda, sabe en el 2008 estuvo la mayor Adriana Martínez, también estuvo una mayor Rosa y si recuerdo que la demandante estaba en embarazo, creo que antes de irse, sé que ella estaba en embarazo estando trabajando dentro de la unidad, no, sé que había más gerontólogas en las otras unidades, pero dentro de la unidad solo estaba ella, fue la única que estuvo como gerontóloga» SANDRA PELÁEZ.: Señaló que conoció a la demandante cuando trabajó en la Unidad Médica del Norte, e indicó que ella trabajaba en la parte de atención de usuarios de la tercera edad donde hacían actividades en las mañanas, ella trabajaba en horario de 7:00 a 1:00, todos los días, manifestó la declarante que es profesional terapeuta ocupacional y ve pacientes en la parte asistencial, es nombrada de planta y ella era de prestación de servicios, trabajó como unos 8 a 10 años en la Unidad Médica, cada profesional debe responder con sus funciones a un jefe de una unidad, cumpliendo con sus funciones, era una compañera de trabajo, como todos los compañeros de trabajo que estábamos en la Unidad Médica, laborábamos y cada uno cumplía con sus funciones, las desempeñadas eran asistenciales, la actora también cumplía con sus funciones como la geriatra de la Unidad Médica del Norte, ella atendía al grupo de pacientes, usuarios de la tercera edad, no sé qué tipo de actividades hacía porque son muy diferentes, la testigo atiende pacientes desde madres embarazadas hasta pacientes de 95 años que tienen demencia de alzhéimer, tenía un programa de demencia y alzhéimer y ella tenía un grupo diferente de personas de la tercera edad, pero nunca trabajé con ella en actividades grupales, eran diferente tipo de pacientes porque soy terapeuta ocupacional, tal vez de pronto nos cruzamos con pacientes de la tercera edad pero eso fue casi hace 10 años, pero ella si manejaba su grupito de personas de la tercera edad, la base de la unidad de trabajo de ella era en la Unidad Médica del Norte, que permanecía más tiempo allá, pero no sé si les tocaba ir a otras unidades, pues la enviaban, era el trabajo pues de ella, estaba en la parte asistencial, el programa de pacientes con demencia y alzhéímer lo iniciamos hace bastantes años en la cual lo manejábamos la psicóloga, una terapeuta respiratoria, terapeuta física y terapia ocupacional, fue hace 10 años que trabajó en la Unidad Médica y de pronto podía intervenir en ciertas actividades con ellos pero que sea de constante con el grupo, en la Unidad Médica no hay gerontología en estos momentos, no lo hay, se fue la doctora Darlene y no hubo más profesional de esa área para trabajar ese tipo de pacientes de la tercera edad, en la parte de gerontología. ANA ESPERANZA JIMÉNEZ CHEGWIN: Manifestó que trabaja en la Policía Nacional, Oficina de Atención al Usuario, como Secretaria Ejecutiva, indicó que conoció a la demandante en la Unidad Médica del Norte desde el 2006 hasta que se fue, trabajaron en la parle de adulto mayor, la doctora Darlene era la gerontóloga de la Unidad y la declarante trabaja con el grupo de adultos mayores, trabajaron todo el tiempo, era en horas de la mañana de 7:00 am y salía como a las 12 y algo, manifestó que las prestadoras de servicio tienen pacientes citados y pues deben informar que no van a trabajar, ellos son grupos de adulto mayor, la oficina de atención al usuario maneja todo lo que es el grupo de líderes de atención e información al usuario, y las gerontólogas hacían el programa de promoción y prevención en la Unidad, era prestadora de servicios, eran creo que dos gerontólogas una creo que era del norte y la otra de Kennedy, ya de hecho no hay.
En el 2009 en junio, que yo salí a vacaciones, ella me reemplazó en mi oficina, se encarga del manejo de atención al usuario es solicitudes, quejas, peticiones, atender público, todo lo que es la función de atención al usuario, esa vez se lo solicitaron, ella era la que trabajaba en mi oficina, recibí la orden de entregarle mi puesto de trabajo a la demandante de mi jefe inmediato, la coronel Adriana Martínez ella sabía qué era lo que desempeñaba, no me acuerdo si hicimos acta o no, actualmente no hay gerontóloga, no sé por qué. MARÍA DEL PILAR BUENDÍA RINCÓN: Sostuvo que es fisioterapeuta, que trabaja en la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Unidad Médica del Norte desde el 2002, indicó que conoció a la demandante porque trabajó en la Unidad Médica del Norte estando trabajando en la misma Unidad y relató que su actividad ha sido netamente asistencial, o sea parte administrativa, desconoce horarios y demás de cada funcionario, indicó estar nombrada desde el 14 de junio del año 2014, anteriormente estuve por contrato durante 12 años, actividades administrativas las desconozco porque su labor es y ha sido asistencial únicamente, señaló que la demandante trabajó con el adulto mayor al realizar actividades, la Unidad ha rotado por muchas casas entonces no podría afirmar exactamente en cual estábamos y si era cerca o lejos un consultorio de otro, pero siempre el consultorio que ha asignado es más amplio normalmente es el que está más retirado del resto de la Unidad, de los consultorios como tal la agenda la maneja el call center, cuando estuvo por prestación de servicios, tuve agenda en el programa de crónicos intervienen el médico, que es el que hace la consulta y la reformulación, y la verdad tengo la duda si son los mismos pacientes los que asisten al programa de adulto mayor que es con quienes se hacen actividades lúdicas y de esparcimiento y recreación, se atienden pacientes activos, pacientes retirados, beneficiarios de los uniformados, solamente quienes tienen algún vínculo con la Policía, el horario estipulado de trabajo desde diciembre de 2006 a diciembre de 2010 era de 1:00 pm a 7:00 pm, nos encontrábamos ocasionalmente, pero nos encontrábamos en la tarde sé que intervenía pacientes adultos mayores, tenía que reponer los festivos y trabajar los días sábados.
Sandra Acevedo: Manifestó no conocer a la demandante, pues trabajaban en diferentes unidades médicas, no se le realizó más preguntas. Caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la entidad, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por la contratista y correspondía a una labor de subordinación, como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, o por el contrario, la demandante estaba sujeta a la coordinación. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, la contratista debería estar investida de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Darlene Geovanna Alzate Pardo, que prestó de manera permanente y personal sus servicios como Gerontóloga de la Unidad Médica del Norte – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, atendiendo a los adultos mayores, con el objeto de los contratos, desde el 26 de diciembre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2010 con sus interrupciones.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios mensuales pactados por los servicios prestados en la Seccional de Sanidad Bogotá. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Alzate Pardo desempeñó en la entidad de salud, la demandante cumplió con un horario 7:00 am a 1:00 pm en la jornada de la mañana, cumpliendo sus servicios como geriatría a los adultos mayores, sin que pudiera ausentarse de su trabajo, y si lo hacía, debía justificar su ausencia o retraso, debía reponer el tiempo no laborado; adicionalmente, se demostró que la demandante hizo un reemplazo en el cargo de secretaria ejecutiva, por cuanto la titular del mismo se encontraba de vacaciones.
De las pruebas testimoniales y documentales que reposan en el plenario se infiere que la demandante en calidad de gerontóloga de la Unidad Médica del Norte (Dirección de Sanidad de la Policía Nacional), debía desarrollar sus actividades de manera personal, además que el cargo que desempeñaba tiene relación directa con el funcionamiento del ente hospitalario, pues se encargaba de prestar servicio de Geriatría, realizando actividades con los adultos mayores que requerían de su especialidad, entre otras funciones relacionadas con su profesión. Adicionalmente, por necesidades del servicio, su labor la desarrollaba de la misma manera en las Unidades a las que era enviada.
De acuerdo a las pruebas si debía ausentarse tenía que comunicarlo y reponer el tiempo, todos indicaron que el cargo no era de planta y las entidad contaba con dos especialistas en Geriatría, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta los periodos que laboró. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la prestadora de salud de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Conforme con lo anterior, se debería estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el Policía Nacional - Dirección de sanidad de la Policía Nacional, entre el 26 de diciembre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2010, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, de acuerdo a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, debería adecuarse la decisión de primera instancia a los lineamientos establecidos puesto que se cambió de criterio; sin embargo, la Sala concluye que la situación fáctica de la entidad no puede agravarse, ya que al momento de proferir el fallo de primera instancia se aplicó el presupuesto normativo y jurisprudencial vigente para la época de la decisión y al ser el único apelante, adoptar dicha modificación implicaría atentar contra el principio de la non reformatio in pejus afectando los derechos de la entidad.
Respecto, del reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio y lo por ella devengado en cuanto a su vinculación de prestación de servicios con el ente demandado, como quiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, sería otorgarle a la demandante la calidad de empleada pública, de la cual carece y, por ende, no es beneficiaria de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.
Así las cosas, la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 15 de noviembre de 2019, será confirmada con modificación, por cuanto no se concederá con todos los factores por lo dicho anteriormente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral Cuarto (4) en cuanto no se concederá con todos los factores por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 15 de noviembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió de manera a las súplicas de la demanda promovida por la señora Darlene Geovanna Álzate Pardo en contra del Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.
TERCERO. - Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa