CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Dr. GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Conjueces procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima que negó las pretensiones de la demanda propuesta por el señor William René Bonilla Forero.

Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante apoderado judicial el señor William René Bonilla Forero solicitó el reconocimiento y pago de las sumas adeudas por concepto de prima especial de servicios, por consiguiente, solicita: Se declare la nulidad de la Resolución SDAG- TH 6000014-544 de 20 de octubre de 2015, proferida por la Fiscalía General de la Nación – Seccional Tolima, que negó el reconocimiento y pago del 30% de la prima especial de servicios.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación- Fiscalía General de la Nación al pago retroactivo del 30% de la prima especial de servicios y todas las prestaciones sociales percibidas durante su relación laboral en la entidad a partir de 2 de noviembre de 2010. Fundamentos de hecho En suma, los hechos de la demanda se resumen así:

PRIMERO: el 24 de noviembre de 2015, el Señor William René Bonilla Forero radicó mediante apoderado derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, en aras de solicitar el reconocimiento y pago del retroactivo de las prestaciones sociales desde 2 de noviembre de 2010 por concepto del 30% de la prima especial de servicios.

SEGUNDO: El 10 de mayo de 2016, el señor William René Bonilla Forero, actuando por intermedio de apoderado judicial, formuló ante el Tribunal Administrativo de Tolima demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó: i) declarar la nulidad de la Resolución SDAG – TH 6000014-544 de 20 de otubre de 2015, en el que se negó el reconocimiento del 30% equivalente a la prima especial de servicios y ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resultaran de la realización las prestaciones laborales, contabilizando como factor salarial la prima especial equivalente al 30% de que trata en inciso primero del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

TERCERO: Agotados los trámites correspondientes, el 26 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Tolima profirió sentencia de primera instancia en la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante. En virtud de esto, el expediente fue remitido a esta corporación. Fundamentos de derecho y concepto de violación 3.1.

Expone el apoderado de la parte actora que el artículo 4 de la Ley de 1992 determina las facultades para que el Gobierno establezca el sistema salarial de los empleados - en este caso funcionarios, los cuales deben ser aumentados año tras año, sin embargo, jamás dicha modificación será en sentido contrario. No obstante, el Gobierno interpreto faliblemente la norma en vez de fijar una prima por un valor de 30% de salario, dividido el salario en dos, el 70% salarial y el 30% prima especial, desmejorando el primero, como quiera que el segundo factor mencionado, fue aplicado como si no fuera de carácter salarial, al momento de efectuar cálculos de las prestaciones sociales, indemnizaciones, bonificaciones y los demás derechos adquiridos, no se tuvieron en cuenta en un 30%.

Así, al aplicar cada año una deducción del 30% sobre la remuneración única, de la actora le liquidaron las prestaciones sociales y el auxilio de cesantías sobre una remuneración mensual del 70%, la cual no corresponde a la base salarial propia del nuevo régimen ni a la base salarial que demanda las prestaciones sociales vigentes a este régimen.

De acuerdo con la ley marco, esto es la Ley 4ª de 1992, es claro que el Gobierno Nacional contravino los criterios fijados por el legislador al expedir los decretos demandados, toda vez que, el Literal A) del artículo 2ª de la mencionada ley estableció que de ninguna manera se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales. Sin embargo, los decretos demandados interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mencionado el salario de los jueces de la República de Colombia razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley, así se estableció en la providencia el día 29 de abril de 2014, que a su tenor literal expreso: Pese a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación desconoce la Ley 4 de 1992, toda vez que, no le otorga el carácter salarial que ostenta la prima especial de servicios equivalente al 30%, situación que desmejora las condiciones laborales. 4.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación (Fls. 129 a 149) expuso que liquidó y pagó los emolumentos a los cuales tenía derecho el señor Bonilla Forero, en su condición de Fiscal Delegado ante los Juzgados del Circuito, de conformidad con la normativa contenida en la Ley 4ª de 1992 y los desarrollos que al respecto dictase el Gobierno Nacional en forma anual.

Reseñó que los decretos reglamentarios dictados por el Gobierno Nacional a partir de 2003, suprimieron lo referente a la prima especial para empleados de la Fiscalía General de la Nación, luego no existe una norma que la habilite a efectuar las correcciones deprecadas por el demandante. Para concluir, propuso las excepciones de caducidad, cumplimiento de un deber legal, carencia de objeto y la genérica. 5.

Sentencia de primera instancia El 26 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Tolima, resolvió: “Primero. Declarar probada la excepción de prescripción de reliquidación de las prestaciones sociales del señor William René Bonilla Forero, reclamadas a partir del año 2010, por la inclusión de la prima especial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor William René Bonilla Forero, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. (…)”. 6.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión el apoderado de señor William René Bonilla Forero interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia insistiendo en los argumentos expuesto en la demanda. Adicionalmente, adujo que la decisión del a quo desconoce el criterio pacífico existente en el Consejo de Estado, Sección Segunda – Sala de Conjueces, sobre el derecho que asiste a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación a percibir la prima especial contenida en la Ley 4ª de 1992, como un valor adicional a la asignación básica y, asimismo, que esta sea tenida como un factor salarial, con el fin de liquidar las demás prestaciones sociales. 7.

Audiencia de conciliación Comoquiera que la sentencia de primera instancia fue desfavorable a las pretensiones del demandante y por tanto, en ella no se dispuso condena alguna en contra de la entidad, el agotamiento de ese trámite no resultaba mandatorio. 8. Trámite de segunda instancia 8.1. Mediante providencia de 24 de enero de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto por tener interés directo en sus resultas en razón a que versa sobre el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. 8.3 El 7 de octubre de 2019 se dio cumplimiento a lo anterior y se conformó la presente Sala de Decisión de Conjueces. 8.4 El 10 de diciembre de 2019, se admitió el recurso de apelación. 8.5.

Mediante providencia de 22 de febrero de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar. 8.6. Las partes allegaron escrito contentivo de alegados de conclusión y el Ministerio Público guardaron silencio. II. Consideraciones 1. Problema jurídico - Se contrae a establecer si hay lugar o no a que se ordene reconocer y pagar a favor del demandante la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y, por lo tanto, la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales, en los términos pretendidos en la demanda.

Si hay lugar o no a que se ordene el pago de la prima especial de servicio incluyendo las cesantías de los congresistas. - Si, en el presente caso, operó o no el fenómeno jurídico de la prescripción trienal. Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.

En ese orden la Sala, fiel con el valor jurídico vinculante de las sentencias de Unificación Jurisprudencial (art. 10 C.P.A.C.A.) y el reconocimiento de sus efectos retrospectivos para resolver el presente caso dispone que, en sede del recurso de apelación, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este fallo, que la sentencia de primera instancia deberá estarse a lo resuelto en la pluricitada sentencia de Unificación Jurisprudencial.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 15 de diciembre de 2020, la sentencia SUJ-023-CE-S2-2020, donde definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial de servicios para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación”: “(…) 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. (…)” 4. Caso concreto Sea lo primero advertir que, en forma previa a realizar el estudio que en derecho corresponde, se debe determinar si al señor William René Bonilla Forero le asiste derecho a percibir la prima especial, conforme los criterios señalados en precedencia, teniendo en cuenta el criterio jurídico planteado por el Tribunal Administrativo de Tolima, según el cual, no existe norma habilitante al respecto, teniendo en cuenta que las reclamaciones en su mayoría versan sobre el período iniciado en 2003, año en el cual los decretos reglamentarios suprimieron este emolumento para los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Pues bien, la Sala no comparte el criterio jurídico del a quo, toda vez que, el pronunciamiento de unificación antes citada, hizo expresa referencia al derecho de los integrantes de la Fiscalía General de la Nación, siempre que se encuentre dentro de los supuestos normativos, a percibir la prima especial con posterioridad a 2003 y concluyó que, el hecho que este estipendio no se hubiese incluido en las codificaciones posteriores a ese año, no era óbice para truncar el derecho a percibirlo por parte de las mencionadas personas.

Sobre el particular se lee: “(…) Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de progresividad “…una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso…” Así las cosas, la determinación de si la no inclusión desde el año 2003 de la prima especial en los Decretos que regulan el régimen salarial de la Fiscalía General de la Nación genera un retroceso requiere constatar que exista una disposición normativa previa que haya consagrado el derecho que se reclama.

Este aspecto se presenta porque, como se dijo, no sólo las leyes 4ª de 1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002. Ante esta realidad resulta indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido, aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(…)”. Bajo el contexto anterior, esta magistratura considera que no asiste razón al a quo, en cuanto fundamenta su decisión en la supresión de la prima especial para sus beneficiarios en la Fiscalía General de la Nación a partir de 2003, toda vez que, conforme los lineamientos de unificación vigentes, ello no resulta en una limitante para su actual disfrute.

Así las cosas, se continuará con el estudio sobre la situación concreta del señor William René Bonilla Forero. En el presente caso se encuentra demostrado: Que William René Bonilla Forero se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación, a partir del 2 de noviembre de 2010, hasta la presentación de la demanda de marras y hacia futuro, entidad en la cual desempeña el cargo de Fiscal Delegado ante los Juzgados de Circuito.

El demandante presentó petición a la Fiscalía General de la Nación el 24 de septiembre de 2015, con el fin de que se le reconociera y pagara las diferencias salariales por concepto de prima de especial de servicios; situación que implica que interrumpió la prescripción trienal en esa fecha, por ello, debe hacerse el reconocimiento de las prestaciones reclamadas retrotrayendo desde este momento tres años, es decir desde el 24 de septiembre de 2012.

La Fiscalía General de la Nación – Seccional Tolima, mediante Resolución SDAG – TH 6000014-544 de 20 de octubre de 2015 denegó la solicitud del aquí demandante. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, William René Bonilla Forero tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.

Segundo, William René Bonilla Forero tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.

Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 24 de septiembre de 2012, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal. Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 24 de septiembre de 2015; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego entre el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. Por tanto también en este punto será parcialmente modificada la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Por lo expuesto, se modifica la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima.

Segundo: ESTARSE a lo dispuesto en sentencia de unificación del 15 de diciembre de 2020 SUJ-023-CE-S2-2020 proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Tercero. DECLARAR la nulidad de la Resolución SDAG -TH 6000014-544 de 20 de octubre de 2015, por medio del cual, se negó el reconocimiento del 30% equivalente a la prima especial de servicios.

Cuarto: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal de todas aquellas acreencias laborales anteriores al 24 de septiembre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Quinto: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la prima especial de servicios correspondiente al treinta por ciento (30%) del salario y/o asignación básica que corresponde a la demanda debidamente indexado, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sexto: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. Séptimo: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Firmado electrónicamente AUSENTE CON EXCUSA HÉCTOR DÍAZ MORENO LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.