Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Tema: Resuelve recurso de súplica- actos demandables AUTO INTERLOCUTORIO 1.
La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 19 de septiembre de 2023, proferido por el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, mediante al cual se rechazó de plano la demanda de nulidad presentada por el señor Jorge Eliécer Castellanos Moreno. I.
ANTECEDENTES Medio de control 2. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el señor Jorge Eliécer Castellanos Moreno, en nombre propio, solicitó la nulidad de la Circular 504 del 18 de agosto de 2020 y del concepto jurídico del 29 de junio de 2021, emitidos por la Superintendencia de Notariado y Registro. 3.
El 25 de agosto de 2022, se inadmitió el medio de control para que el actor acreditara el envío simultáneo de la demanda y sus anexos a la contraparte, y allegara copia del concepto del 29 de junio de 2021. Dentro del término legal, el señor Castellanos Moreno subsanó la demanda. Auto objeto del recurso de súplica1 4. El 19 de septiembre de 2023, el consejero conductor del proceso rechazó de plano la demanda de nulidad presentada por el señor Jorge Eliécer Castellanos Moreno, bajo las siguientes consideraciones relevantes: «136.- Conforme a los apartes trascritos, resulta evidente que la circular demandada no se ajusta a la noción de acto administrativo explicada en esta providencia, ya que no 1 SAMAI (índice 00014) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denota la manifestación de voluntad de la SNR tendiente a producir efectos jurídicos de carácter general, mixto o particular. 137.- Por el contrario, la mencionada circular corresponde a una solicitud de información de la SNR a los notarios del país, pero de ninguna manera expresa la voluntad unilateral de la entidad con vocación de instituir o modificar una situación jurídica general o individual y mucho menos de crear o extinguir un derecho; por lo tanto, no contiene una decisión definitiva susceptible de control judicial. […] 146.- Una lectura atenta del concepto jurídico demandado evidencia que la SNR se limitó a plasmar su intelección de las normas que regulan el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los notarios y, de manera especial, aludió a la prestación del servicio público y la percepción simultánea de una pensión de vejez. 147.- El referido concepto de ninguna manera expone una manifestación unilateral de la voluntad de la administración en aras de producir efectos jurídicos particulares y concretos o generales al modo de un reglamento sobre dicha materia. […] 149.- Por el contrario, en el presente caso el concepto demandado se limitó a exponer la opinión, criterio o apreciación de la SNR con el fin de responder a una consulta de un ciudadano, teniendo en cuenta la normatividad y la jurisprudencia que estimó pertinente, pero de ningún modo fijó un lineamiento de obligatorio cumplimiento, ni impartió órdenes, parámetros o directrices a los notarios del país o a sus nominadores. 150.- Entonces, del concepto acusado no es posible inferir que produzca efectos en el mundo jurídico para la generalidad de la población o frente a un particular y, por lo tanto, escapa al análisis de legalidad en sede contenciosa» Recurso de súplica 5.
El demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior providencia, con base en los siguientes argumentos: 6. Los actos demandados sí tienen efectos vinculantes para los notarios, y establecen parámetros o directrices de obligatorio cumplimiento lo cual constituyen un cambio en la apreciación y aplicación del artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1960, ya que antes, los notarios de primera categoría podían válidamente solicitar el reconocimiento y pago de su pensión de vejez y pedir el nombramiento como notarios encargados. 7.
En la Circular 504 del 18 de agosto de 2020, la Superintendente delegada para el Notariado, solicitó a los notarios información sobre el acto administrativo y la entidad que les hubiere conferido pensión de vejez, así como la resolución de suspensión de Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la mesada pensional.
Si bien en la circular no se dice con qué fin se solicitó la averiguación, la finalidad es clara: a los notarios que hubieren obtenido su pensión de vejez, solicitarles que renuncien a la función de notario o que soliciten a la entidad que le haya reconocido su pensión de vejez, la suspensión del pago de la mesada pensional, por considerar que es incompatible devengar una pensión de vejez con el ejercicio de la función de notario en propiedad o en provisionalidad. 8.
En concepto rendido el 29 de junio de 2021 por la jefe Jurídica de la Superintendencia de Notariado, se precisó la posición de esa entidad sobre la existencia o no de la inhabilidad o incompatibilidad de la función del notario con el ejercicio de la función notarial y expresamente indica que la Oficina Jurídica, a nombre de la Superintendencia, varía su posición y cita como soporte la Circular 504 del 118 de agosto de 2020. 9.
El 3 de mayo de 2023, Colpensiones recibió la información de la Superintendencia de Notariado y Registro sobre los notarios que, por tener la edad de 62 años, los hombres y 57 años, las mujeres, podrían haber obtenido pensión de vejez. En esa misma fecha, Colpensiones estableció un listado de 24 notarios a los cuales la directora de Nómina de Pensionados de Colpensiones les suspendió la pensión de vejez. 10.
En el auto impugnado se analiza únicamente y fuera de contexto los actos demandados, no se llega a la misma conclusión si se examina la realidad de la situación actual de los notarios de carrera que habiendo adquirido su función luego de un concurso de méritos, han obtenido el derecho a acceder a una pensión de vejez. 11. Tanto la circular y el concepto demandado establecieron pautas de obligatorio cumplimiento para todos los notarios, cambiando notoriamente «las reglas de juego»; en efecto, antes de la expedición del concepto demandado, el mismo Consejo Superior de la Carrera Notarial por intermedio de su Secretaria Técnica, precisó que los notarios que obtengan pensión de jubilación en el régimen de prima media y que no reciban subsidio notarial (los notarios de primera categoría) no incurren en la inhabilidad descrita en el artículo 137 del Estatuto Notarial, Decreto Ley 960 de 1970, mientras con posterioridad al concepto, se estableció que ningún notario que esté ejerciendo la función de notario puede devengar una pensión de vejez ya se trate de notario en propiedad, en interinidad o en encargo y que el notario que desatienda dicha directriz está incurso en una falta disciplinaria. 12.
Asimismo, se solicitó a los notarios que hubieran adquirido el estatus de pensionado, pedir en forma inmediata la suspensión de la mesada pensional para no estar incurso en la inhabilidad descrita en el artículo 137 del Estatuto Notarial. 13. En síntesis, dicho concepto no es una mera opinión de un asesor jurídico absolviendo una consulta particular de un notario; es en realidad el establecimiento de un lineamiento regulatorio con fuerza vinculante y normativa para todos los notarios Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del país. Esta conclusión, se obtiene del hecho de que la misma Superintendencia de Notariado y Registro ha enviado a Colpensiones la lista de todos los notarios del país que tengan más de 62 años, los hombres y 57 años, las mujeres, y estableció que 24 notarios tenían pensión de vejez y continúan ejerciendo la función de notario y por esa razón, Colpensiones procedió a la suspensión de su pensión de vejez, y los conminó a devolver las mesadas recibidas so pena de las acciones legales. 14.
Los actos demandados en forma irregular e ilegal, en la práctica crearon una incompatibilidad sobreviniente que no fue creada ni establecida en el artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1970, norma que únicamente estableció fue una prohibición para el nominador y una inhabilidad en el sentido en que no se puede nombrar notarios titulares, en encargo, ni interinos a las personas que estén devengando pensión de jubilación o que se encuentren en edad de retiro forzoso.
II. CONSIDERACIONES Procedencia, competencia y oportunidad 15. La Sala es competente para pronunciarse sobre el recurso de súplica, conforme lo establecido en el numeral 2 literal c del artículo 125, las salas, secciones y subsecciones dictan las decisiones «que resuelvan los recursos de súplica.» 16. Por su parte, el artículo 246 del CPACA, dispone que el recurso de súplica procede contra los autos enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 ibidem cuando sean dictados en el curso de la única instancia y será ponente para resolverlo el magistrado que sigue en turno. Al unísono el numeral 1 del artículo 243, enlista la decisión que rechaza la demanda o su reforma. 17.
En cuanto al término para interponer el recurso de súplica el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 dispone que, si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. El auto recurrido fue notificado por estado fijado el 29 de septiembre de 2023 y el recurso se interpuso el 4 de octubre de 2023, esto es dentro del término dispuesto en la norma.
Problema jurídico 18. De acuerdo con el contenido del auto recurrido y los reparos presentados en el recurso, la controversia se centra en determinar si la i) Circular 504 del 18 de agosto de 2020, expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro y ii) el concepto jurídico del 29 de junio de 2021, son actos susceptibles de control judicial.
Circular 504 del 18 de agosto de 2020 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. Esta Corporación tradicionalmente ha entendido que cuando las entidades expiden circulares que materialmente contienen disposiciones con carácter vinculante para sus destinatarios y con las cuales se trastocan situaciones jurídicas, estamos frente verdaderos actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional. 20.
Del análisis de la circular demandada resulta diáfano que la misma no contiene una decisión administrativa que cree, modifique o extinga la situación jurídica de los notarios. Contrario sensu en ella se solicita a los notarios del país que hayan cumplido con los requisitos que la ley exige para acceder a la pensión de vejez, suministraran información referente a: i) número de notaría, ii) nombre del notario (a), iii) fecha de nacimiento y número de cédula de ciudadanía, iv) número de acto administrativo que reconoce la pensión de vejez, fecha y entidad que lo emite, v) monto mesada pensional y entidad bancaria y vi) resolución de suspensión de la mesada pensional (si aplica).
Ejercicio del cual no se extrae ninguna voluntad de la administración que produzca efectos jurídicos. 21. Sobre escenario hipotético que plantea el recurrente tendiente a afirmar que «Si bien en dicha circular no se dice con qué finalidad se solicitó dicha información, la finalidad es clara: A los notarios que hubieren obtenido su pensión de vejez, solicitarles que renuncien a la función de notario o que soliciten a la entidad que le haya reconocido su pensión de vejez, la suspensión del pago de la mesada pensional, por considerar que es incompatible devengar una pensión de vejez con el ejercicio de la función de notario en propiedad o en provisionalidad», no es posible ejercer un control de legalidad por cuanto se insiste son supuestos que no están reflejados en la circular por tanto carecen de sustento material. 22.
La Circular 504 del 18 de agosto de 2020, se dirige a todos los notarios del país con el objeto de recopilar información referente a quienes devengan pensión de vejez, sin que de su contenido material se devele alguna intensión como la sugerida por el suplicante. 23. Específicamente, sobre lo relatado por el recurrente en donde pone de presente que «Colpensiones estableció un listado de 24 notarios a los cuales la directora de Nómina de Pensionados de Colpensiones les suspendió la pensión de vejez», son situaciones concretas y particulares que se escapan del medio de control de nulidad simple que se intenta el cual se circunscribe al control de legalidad de los actos de contenido general.
Concepto oficina asesora jurídica 24. Según lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 «Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento o ejecución.» Sobre los conceptos jurídicos esta Corporación2 ha sido concluyente en considerar que: «[…] Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. […] Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa.
Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso […]» 25.
En palabras de la Corte Constitucional3: «Los conceptos no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. Cuando se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja [ ].» 26.
El concepto jurídico del 29 de junio de 2021, por medio del cual la Oficina Asesora Jurídica de la superintendencia dio respuesta a la petición de consulta elevada por el Notario Cuarto de Cúcuta, Rubén Darío Galvis García y en el que se abordó de manera general «la inquietud planteada, bajo los siguientes parámetros»: i. Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a los notarios ii.
De las faltas disciplinarias aplicables a los notarios. iii. Corte Constitucional Sentencia C-258 del 2000. Exequibilidad de la expresión “y quienes estén devengando pensión de jubilación” del Artículo 137 del Decreto-Ley 960 de 1970 iv. Ley 1821 de 2016. Edad de retiro forzoso. Pensión de vejez (antes jubilación). Aplicación y condicionamiento de la norma. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. CP: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá D.C., sentencia del veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01. Citado en Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera CP: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ decisión del diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 110010324 000 2022 00238 00 3 Corte Constitucional.
Sentencia C-487/96 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27. No obstante, examinado su contenido se encuentra que el mismo está estructurado en nociones normativas y jurisprudenciales que regulan las materias objeto del pronunciamiento bajo las cuales se cambia de posición de la entidad respecto a la posibilidad de devengar mesada pensional y la remuneración que se percibe como Notario.
A manera de conclusión se asevera: «[…] De las conclusiones referidas, esta oficina replantea la situación y le surge la duda en aquella circunstancia donde los notarios que se encuentran devengando pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad y reciban o no el subsidio notarial ¿podrán continuar en la prestación del servicio público?; ante este interrogante, es plausible realizar una variación en cuanto a las conclusiones contempladas en los literales b) c) y d) del anterior concepto, por los siguientes argumentos: […] Todo lo dicho hasta ahora para concluir que, esta Oficina varía su posición en cuanto al supuesto de obtener pensión de vejez, recibir subsidio notarial, diferenciando o discriminando el régimen al cual se esté cotizando; se reitera una vez más, que el notario una vez se encuentre en la nómina de pensionados, no podrá continuar en el ejercicio de la función fedante por expreso mandato legal al recaer sobre él una inhabilidad que le impide su acceso o continuidad en el cargo. […] 1.
El artículo 137 del Estatuto Notarial contempla una inhabilidad para acceder o seguir ejerciendo el cargo de notario cuando se devengue una pensión de vejez, situación que una vez consolidada es procedente el retiro de éste. Debe precisarse que tal disposición normativa aplica a notarios que se encuentren en propiedad, interinidad o encargo y que no se discrimina el tipo de régimen pensional al cual se esté afiliado. 2.
El notario que desatienda lo señalado en el numeral anterior, estará incurso en una falta disciplinaria y en consecuencia una posible investigación disciplinaria. 3. Lo consignado en el numeral primero, se considera permitido, siempre y cuando el pensionado solicite la suspensión de la mesada pensional, de esta manera, no estaría incurso en la inhabilidad descrita en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970. 4.
El notario que cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que aún no tenga el estatus de pensionado, no se encuentre en la edad de retiro forzoso y desee continuar en el cargo, deberá seguir cotizando al sistema general de seguridad social. Lo anterior con fundamento en el artículo 137 de Decreto Ley 960 de 1970 y lo señalado en el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016 que estableció un requisito para la continuidad en el cargo. 5.
El notario que llegue a la edad de retiro forzoso, es decir, al cumplimiento de los 70 años de edad, será retirado del cargo de manera inmediata. En los anteriores términos se da respuesta a su petición. […]» 28. Es claro que el concepto fue proferido en el marco del derecho de petición en la modalidad de consulta formulado por un notario, sin embargo, su respuesta no se limitó a interpretar la normativa y la jurisprudencia aplicable a la consulta elevada pues en Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este se manifiesta la voluntad de la Superintendencia encaminada a producir efectos jurídicos, al modificar su posición respecto de la aplicación de la expresión «quienes estén devengando pensión de jubilación», consignada en el artículo 137 del Decreto Ley 960 de 1970, para concebir que sin importar el régimen pensional de manera uniforme existe incompatibilidad entre la mesada pensional y la remuneración que se percibe como Notario. 29.
La respuesta a la consulta elevada y consignada en el concepto jurídico tiene carácter vinculante, para los notarios que devengan pensión de jubilación y que están ejerciendo el cargo de notarios, pronunciamiento en el que además pone de presente el inicio de investigaciones disciplinarias en cabeza de la Superintendencia de Notariado y Registro órgano de control especial competente para adelantar las investigaciones disciplinarias contra los notarios. 30.
Además de lo ya descrito el concepto plantea la posibilidad de solicitar la suspensión de la mesada pensional, a fin de no estar incurso en la situación descrita en el artículo 137 del Decreto 960 de 1970. En el concepto no se realizó una simple interpretación normativa, sino que se modificó la posición que venía aplicando la Superintendencia y se pautaron consecuencias derivadas de la inhabilidad definida por el legislador. 31.
La Superintendencia inspecciona, vigila y controla por lo tanto al ser un cambio de postura de la entidad distinta a la que venía acogiendo crea situaciones que afectan a los notarios que venían percibiendo remuneración y pensión de jubilación, con lo cual abandona el carácter de abstracto que debe caracterizar un concepto jurídico no pasible de control. 32.
Es decir, el ejercicio interpretativo de la Superintendencia determinó contextos específicos, que inexorablemente afecta a los notarios que venían devengando pensión, los cuales se procuraron identificar a través de la información que se solicitó mediante la Circular 504 del 18 de agosto de 2020. Lo dispuesto en el concepto examinado, es susceptible del control judicial en tanto tiene un carácter imperativo que afectan ciertas situaciones jurídicas. 33.
Por lo expuesto, los argumentos de alzada tienen vocación de prosperidad, en virtud de lo expuesto esta Sala revocará el auto apelado y ordenará devolver el expediente al despacho de origen 34. En mérito de lo expuesto, la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado
RESUELVE
Primero: Revocar parcialmente el auto del 19 de septiembre de 2023, proferido dentro del proceso de la referencia, para que en su lugar se provea sobre la admisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00348-00 (2832-2022) Demandante: Jorge Eliécer Castellanos Moreno Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda respecto del concepto jurídico del 29 de junio de 2021, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, en firme la presente providencia, devolver el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTÍERREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado que integran la sala en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.