CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Referencia: Acción de tutela Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA, POR CUANTO NO SE ACREDITÓ EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS EXCEPCIONALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS PROFERIDAS DENTRO DE UNA ACCIÓN DE LA MISMA NATURALEZA.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA1. 1 En adelante el Tribunal 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La sociedad AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP, actuando a través del representante legal, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al principio de contradicción, los cuales estima vulnerados por el TRIBUNAL al haber proferido la providencia de 4 de septiembre de 2023, dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2023-00261-01.

I.2. Hechos Manifestó que 30 de abril de 2004, suscribió el contrato de operación con inversión núm. 001 de 20042 con la empresa UNIAGUAS S.A. ESP. 2 El objeto del contrato era “Entregar al OPERADOR la gestión financiación, diseño, operación, rehabilitación, construcción, expansión, reposición y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias, en el área de operación definida en la cláusula 4 de este contrato, de conformidad con el régimen jurídico aplicable al contrato, los términos y condiciones que se establecen en el mismo, la oferta aceptada por el CONTRATANTE, los pliegos de condiciones los anexos y los adendos, de la convocatoria pública No 001 DE 2003”. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que el 21 de febrero de 2020, le fue cedido el contrato de operación con inversión celebrado entre la EMPRESA REGIONAL AGUAS DEL SINÚ-ERAS S.A. ESP. y la EMPRESA UNIAGUAS S.A. ESP. y el mismo fue debidamente aceptado por el MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO3.

Adujo que la señora EMILSE ESTHER MESTRA COGOLLO actuando en nombre propio y como presidenta de la junta de acción comunal de la vereda San Luis del corregimiento de Caño Bugre y el señor FELIBERTO SEGUNDO SÁENZ SIERRA, promovieron acción de tutela contra el MUNICIPIO, el DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA, el PLAN DEPARTAMENTAL DE AGUAS - AGUAS DE CÓRDOBA S.A. ESP. y el MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO.

Afirmó que en dicha acción de tutela los accionantes alegaban que residían de forma permanente junto con sus familias en la vereda de San Luis del corregimiento de Caño Bugre y que dicha comunidad está compuesta aproximadamente por 25 familias y 120 personas que carecen de agua potable, por lo que, en su calidad de presidenta de la junta de acción comunal, la señora EMILSE ESTHER MESTRA 3 En adelante el Municipio 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COGOLLO solicitaba a las autoridades demandadas que se les suministrara el acceso al agua potable, teniendo en cuenta que se estaba vulnerando ese derecho fundamental en conexidad con los de la salud, la vida y la dignidad humana. Alegó que la acción de tutela aludida fue identificada con el número único de radicación 23001-33-33-003-2023-00261-00 y atribuida para su trámite en primera instancia al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA4 que, mediante auto de 12 de julio de 2023, admitió la demanda y la vinculó como tercera con interés directo en las resultas del proceso.

Refirió que el JUZGADO, mediante sentencia de 25 de julio de 2023, amparó los derechos fundamentales deprecados y, en consecuencia, ordenó: “[…]

SEGUNDO: ORDENAR el Municipio de Ciénaga de Oro representado legalmente por su alcaldesa Ana Luz Bedoya Usta y/o quien haga sus veces, y, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, garantice el suministro por cada habitante de la Vereda San Luis del Corregimiento de Caño Bugre, municipio de Ciénaga de Oro, en la cantidad mínima de 50 litros de agua potable diarios, siendo el punto de partida que debe garantizar el Estado a cada uno de sus habitantes, en forma permanente y continua.

La entidad deberá abastecer a la comunidad de agua potable a través de carrotanques 4 En adelante el Juzgado 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o dispositivos móviles, o dotándolos de unidades de almacenamiento.

TERCERO: ORDENAR el Municipio de Ciénaga de Oro representado legalmente por su alcaldesa Ana Luz Bedoya Usta y/o quien haga sus veces, para que en el plazo de dos (2) meses adelante las acciones administrativas y solicitudes pertinentes, con el fin de presentar proyecto para la instalación de redes de distribución, con suficiente capacidad hidráulica y operativa, o implementación soluciones alternativas colectivas o individuales, que garantice el suministro de Agua potable en forma permanente y continua, a los habitantes de la vereda San Luis el Corregimiento de Caño Bugre.

CUARTO: ORDENAR al Departamento de Córdoba representado por el Gobernador Orlando David Benítez Mora y/o quien haga sus veces y AGUAS DE CÓRDOBA S.A E.S.P. representada legalmente por Gloria Cecilia Cabrales Solano y/o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a las solicitudes elevadas por el Municipio, de acuerdo a sus atribuciones legales, presten apoyo logístico, técnico y financiero al municipio de Ciénaga de Oro, para la elaboración del proyecto, de instalación de redes de distribución, con suficiente capacidad hidráulica y operativa, o implementación soluciones alternativas colectivas o individuales, que garantice el abastecimiento del servicio de agua potable a la vereda San Luis el Corregimiento de Caño Bugre, previa solicitud formal por parte del Municipio de Ciénaga de Oro.

QUINTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones, en atención a lo dicho en la parte motiva de la providencia.

SEXTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del Señor Feliberto Segundo Saez Sierra y por pasiva de Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios […]”. Comentó que contra dicha decisión el MUNICIPIO interpuso impugnación que fue desatada por el TRIBUNAL que, mediante providencia de 4 de septiembre de 2023, modificó los numerales segundo, cuarto y sexto de la decisión de primer grado, así: 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: Modifíquese los numerales segundo, cuarto y sexto de la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito el 25 de julio de 2023, en razón a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: ORDENAR el Municipio de Ciénaga de Oro representado legalmente por su alcaldesa Ana Luz Bedoya Usta y/o quien haga sus veces, y, a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., representada legalmente por el señor Jorge Enrique Burgos y/o quien haga sus veces para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, garanticen el suministro por cada habitante de la Vereda San Luis del Corregimiento de Caño Bugre, municipio de Ciénaga de Oro, en la cantidad mínima de 50 litros de agua potable diarios, siendo el punto de partida que debe garantizar el Estado a cada uno de sus habitantes, en forma permanente y continua.

Las entidades deberán abastecer a la comunidad de agua potable por medio de carro tanques o pilas privadas o públicas, el medio que consideren más idóneo.

CUARTO: ORDENAR al Departamento de Córdoba representado por el Gobernador Orlando David Benítez Mora y/o quien haga sus veces y Aguas de Córdoba S.A E.S.P. representada legalmente por Gloria Cecilia Cabrales Solano y/o quien haga sus veces, y a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., representada legalmente por Jorge Enrique Burgos y/o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a las solicitudes elevadas por el Municipio, de acuerdo a sus atribuciones legales, presten apoyo logístico, técnico y financiero al municipio de Ciénaga de Oro, para la elaboración del proyecto, de instalación de redes de distribución, con suficiente capacidad hidráulica y operativa, o implementación de soluciones alternativas colectivas o individuales, que garanticen el abastecimiento del servicio de agua potable a la vereda San Luis el Corregimiento de Caño Bugre, previa solicitud formal por parte del Municipio de Ciénaga de Oro.

SEXTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa del Señor Feliberto Segundo Sáez Sierra y por pasiva del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, y de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios.

SEGUNDO: ADICIONESE, el siguiente numeral a la sentencia de fecha 25 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Tercero 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:

NOVENO: ORDENAR al municipio de Cienaga de Oro, al Departamento de Córdoba, Aguas de Córdoba S.A. E.S.P., y a Aqualia Latinoamérica S.A. E.S.P., que una vez adelantadas las acciones administrativas y solicitudes pertinentes, a las que se hace referencia en los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia, proceda a remitir al juez de primera instancia dentro de los cinco (5) días siguientes, un primer informe completo y detallado en el cual se indique la fecha, hora, y forma en la que se ha ido implementando dicho plan de acción, y en general todas las actuaciones y avances tendientes a garantizar el acceso efectivo al servicio de agua potable de las personas respecto de quienes se amparan derechos fundamentales en esta acción de tutela.

Y posteriormente, deberá remitir un informe mensual dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes informando lo antes indicado, hasta tanto se encuentre superada de manera definitiva la situación de abastecimiento de agua potable en el caso concreto […]”. I.3 Fundamentos de la solicitud Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto material o sustantivo, toda vez que: “[…] el único argumento por el cual se ordenó a Aqualia por medio del fallo emitido por el Tribunal Administrativo en instancia de impugnación a fallo de tutela se funda en la relación contractual existente entre Aqualia y la empresa ERAS SA ESP, relación contractual contenida en el Contrato de Operación que estipula de manera abierta en el parágrafo cuarto de la cláusula cuarta que Aqualia debe realizar inversiones en zonas rurales y prestar el servicio en las zonas Rurales donde ERAS SA ESP realizaba 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prestación, pero ERAS y posteriormente el contratante nunca ha prestado el servicio en ese corregimiento, es decir, evidentemente la sentencia está haciendo una modificación del contrato de operación […]”. Resaltó que la providencia cuestionada incurrió en un error inducido, habida cuenta que se emitieron órdenes que no son de su resorte y que únicamente le competen al MUNICIPIO, que es el que realmente debe asumir la prestación del servicio de agua en la vereda San Luis, pues dicho sector se encuentra fuera de su área de cobertura, de conformidad con el contrato de operación. Adujo que aunque el MUNICIPIO tiene un operador especializado contratado para la prestación del servicio, lo cierto es que la vereda San Luis nunca ha sido objeto dentro de los planes de inversión, por lo que no podía asumir la cobertura en dicho sector, hasta tanto se surtieran los procedimientos administrativos y contractuales estipulados para tal fin y, en consecuencia: “[…] no puede pretender el Tribunal Administrativo tras una mera especulación del municipio endilgar obligaciones por fuera del marco legal a Aqualia para la prestación del servicio en la Vereda antes señalada […]”. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que la decisión cuestionada fue arbitraria y que ha obedecido la misma para no incurrir en desacato, pese a que es de “imposible cumplimiento”; no obstante, se encuentra adelantando actividades de forma conjunta con el MUNICIPIO para tal fin.

Resaltó que la errada interpretación del contrato por parte de la autoridad judicial accionada implicó que adoptara una decisión contraria a la ley y al contrato que es ley para las partes. Precisó que la imposición de la obligación de prestar el servicio en un sector que no hace parte del área de cobertura definida dentro del objeto contractual no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se trata de una zona rural, lo cual implica una modificación de los costes, entre otros aspectos de la operación y, en consecuencia, generaría un desequilibrio económico del contrato que fue celebrado bajo la motivación de que la prestación era en un área urbana o de lo contrario no lo habría suscrito.

I.4. Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, en los siguientes términos: 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] (i) TUTELAR el derecho fundamental a: (i) Derecho de Defensa, (ii) Contradicción, (iii) Debido Proceso, y (iv) Acceso a administración de mi representada.

(ii) Modificar la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA – SALA CUARTA DE DECISIÓN – MP LUIS EDUARDO MESA NIEVES el cuatro (04) de septiembre de 2023 dentro del trámite de impugnación a fallo de tutela promovido por el Municipio de Ciénaga de Oro derivado de la acción de tutela de radicado 23-001- 33-33-003-2023-00261-00 en el sentido de desvincular a Aqualia de las obligaciones impuestas por haberse proferido bajo un defecto sustancial con desconocimiento legal del contrato de operación y de las reglas propias de contratación estatal en Colombia […]”.

I.5. Defensa I.5.1.- El JUZGADO se limitó a remitir el expediente digital contentivo de la acción de tutela objeto de análisis, sin realizar pronunciamiento alguno frente al objeto de la presente solicitud de amparo constitucional. I.6.- Intervinientes I.6.1.- La ALCALDÍA señaló que coadyuvaba los fundamentos fácticos y jurídicos plasmados en la providencia cuestionada. 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”.

(Negrillas fuera del texto). Caso concreto En el presente asunto, la sociedad AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al acceso a la administración de justicia y al principio de contradicción, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL al proferir la providencia de 4 de septiembre de 2023, dentro de la acción constitucional identificada con el número único de radicación 2023-00261-01.

A la citada providencia la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales, habida cuenta que se emitieron órdenes que no son de su resorte y que únicamente le competen al MUNICIPIO, que es el que realmente debe asumir la prestación del servicio de agua en la vereda San Luis, pues de conformidad con el contrato de operación, dicho sector se encuentra fuera de su área de cobertura. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, resaltó que la imposición de la obligación de prestar el servicio en un sector que no hace parte del área de cobertura definida dentro del objeto contractual no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se trata de una zona rural, lo que implica una modificación de los costes, entre otros aspectos de la operación y, en consecuencia, generaría un desequilibrio económico del contrato que fue celebrado bajo la motivación de que la prestación era en un área urbana o de lo contrario no lo habría suscrito.

Precisado lo anterior, la Sala examinará i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación y, de superarse tal derrotero, ii) si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos invocados por la tutelante.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de procedibilidad adjetiva consistente en “que no se trate de tutela contra decisión de tutela”. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que, en lo concerniente a la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de una acción de la misma naturaleza, la Corte Constitucional unificó los criterios jurisprudenciales sobre este aspecto, en la sentencia SU- 627 de 2015, en los siguientes términos: “[…] 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutelas anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional […]” (Destacado fuera del texto original).

De acuerdo con la posición expuesta por la Corte en la sentencia transcrita en precedencia, la regla general es la de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela; sin embargo, la jurisprudencia ha establecido como excepción a dicha regla que cuando la sentencia sea proferida por cualquiera de los jueces o tribunales de la República, la acción de tutela puede proceder, siempre y cuando se logre acreditar que existió fraude y, por tanto, que se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, conforme lo antes expuesto.

En ese sentido, se observa que la actora tenía el deber de acreditar que las decisiones adoptadas por el Juzgado y el Tribunal fueron producto de una situación de fraude y, en consecuencia, que hubo 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada fraudulenta, la cual: “[…] se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad […]”, circunstancia que no aparece demostrada dentro del presente proceso.

En efecto, en el presente caso, la actora se limitó a manifestar las razones por las cuales estimaba que no podía cumplir las órdenes que le fueron impartidas, argumentaciones que no resultan suficientes para demostrar que el juez de tutela incurrió en una actuación dolosa o extremadamente negligente, que habilite al examen de fondo de la mentada providencia. En ese sentido, sobre la necesidad de acreditar la existencia de una situación fraudulenta para que proceda la acción de tutela contra sentencias proferidas dentro de una acción de la misma naturaleza, la Corte Constitucional, en sentencia T 322 de 20195, sostuvo: “[…] La jurisprudencia de este Tribunal permite identificar una línea de interpretación, según la cual, quien pretenda la revocatoria de una sentencia de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección, debe cumplir con una exigente carga argumentativa dirigida a demostrar (i) que el juez 5 Corte Constitucional, sentencia T-322 de 19 de julio de 2019.

Expediente T-6.976.900. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone a los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y (ii) que la sentencia cuestionada no puede ser admitida debido a que resulta evidentemente incorrecta, implicando además -en principio- una afectación grave del patrimonio público.

La Corte advierte que esta conclusión se desprende del análisis conjunto de las diferentes providencias que, de una u otra forma se han ocupado de la materia. En adición a ello, es posible identificar un grupo de eventos que, en principio, pueden ser considerados indicios de que se ha configurado una situación fraudulenta. En este sentido la parte interesada debe demostrar, con base en fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la situación de fraude alegada, la incidencia en la decisión adoptada, la evidente violación de un derecho fundamental y que la afectación sea significativa y trascendental (trasgredir de manera grave el patrimonio público).

En este sentido, no serán de recibo razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia atacada. Ese presupuesto tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional […]” (Destacado fuera del texto original). Así las cosas, resulta evidente que la presente acción no cumple con los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ni las exigencias excepcionales previstas para el efecto, cuando se incoan contra sentencias de la misma naturaleza.

Consecuente con lo anterior, la Sala declarará improcedente la acción constitucional de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 15 de febrero de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07466-00 Actora: AQUALIA LATINOAMÉRICA S.A. ESP.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.