Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de miembro profesional de la fuerza pública.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se probó que la víctima cumpliera labores de inteligencia; así lo anterior se tuviera por demostrado, la víctima asumió los riesgos propios de dicha actividad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander conoció el proceso en primera instancia en razón de la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación se admitió en auto del 12 de agosto de 2015.

Dentro del término para alegar de conclusión, la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia, y la demandada, su confirmación. El Ministerio Público solicitó la confirmación porque no se acreditó que la víctima desapareció y murió en actos de servicio. Esta sentencia se emite con cambio de ponente, porque el proyecto presentado en Sala del 25 de mayo de 2023 fue derrotado.

Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 2 I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 19 de febrero de 1997 por la señora Magdalena Guerrero Montenegro. Se dirigió contra la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional con el fin de solicitar la indemnización de perjuicios por la <<desaparición y muerte>> de su hijo Francisco Antonio Molina Guerrero (víctima directa), quien se desempeñaba como teniente del Ejército Nacional. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Declárese que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios [morales, daño emergente y lucro cesante] causados a la Sra. MAGDALENA GUERRERO DE MOLINA, en su calidad de madre legítima del teniente FRANCISCO ANTONIO MOLINA GUERRERO, como consecuencia de su desaparición y muerte en hechos sucedidos en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander, entre los días 14 y 16 de marzo de 1995. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al pago de la totalidad de perjuicios materiales [daño emergente y lucro cesante] y morales causados a la Sra. MAGDALENA GUERRERO DE MOLINA por los hechos>>. 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El señor Francisco Antonio Molina Guerrero era teniente del Ejército y desempeñaba labores de inteligencia en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander. 3.2.- El teniente Molina Guerrero desapareció la madrugada del 15 de marzo de 1995, luego reunirse con una informante en una discoteca de la ciudad. 3.3.- Debido a labores de búsqueda realizadas por la familia, el cuerpo del teniente Molina Guerrero fue encontrado el 23 de marzo de 1995 enterrado en el cementerio de Cúcuta. 3.4.- En la desaparición y muerte de la víctima, así como en la investigación adelantada por el Ejército, existieron numerosas inconsistencias que permiten imputar el daño a la demandada a título de falla del servicio: (i) por acción, debido a que el mayor Henry Salcedo Jaimes y el teniente William Roberto del Valle, superiores de la víctima, <<son coautores del delito de homicidio en calidad de autores intelectuales>>; y (ii) por omisión, porque la víctima fue enviada a cumplir una labor de inteligencia riesgosa sin medidas de protección. Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 3 B.- Posición de la entidad demandada 4.- El Ejército Nacional solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, pues las afirmaciones de la demanda no estaban acreditadas.

C.- Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la porque no se demostraron las afirmaciones de la demanda: (i) el daño no era imputable por acción, pues no se probó penalmente que los superiores de la víctima u otros militares hubieran estado involucrados en la muerte del teniente; y (ii) tampoco por omisión, porque al momento de los hechos la víctima no estaba en cumplimiento de una orden o en desarrollo de una misión. D.- Recurso de apelación 6.- La demandante manifiesta que existe responsabilidad del Ejército por la omisión de protección a la víctima durante la labor de inteligencia que desempeñaba, lo cual estaba acreditado indiciariamente, pues: (i) los militares iniciaron una campaña de desprestigio contra la víctima;

(ii) no la buscaron ni comunicaron su desaparición a las autoridades; (iii) los superiores alteraron y ocultaron los hechos para eludir su responsabilidad disciplinaria1. II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales 7.- La Sala estudiará de fondo el asunto porque la demanda fue presentada oportunamente. La víctima fue identificada mediante exhumación realizada el 23 de marzo de 1995 y la demanda se presentó el 19 de febrero de 1997. 8.- Se valorarán las pruebas trasladadas de los expedientes penales y disciplinarios adelantados por la desaparición y muerte del teniente Francisco Antonio Molina Guerrero, pues el traslado se efectuó a solicitud de ambas partes.

F.- Decisión a adoptar 9.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia porque la demandante no acreditó las afirmaciones de la demanda. La muerte y desaparición del teniente Molina Guerrero no son imputables al Ejército por omisión en brindarle protección durante las labores de inteligencia que desempeñaba, porque no está probado que la víctima estuviera ejerciendo labores de inteligencia al momento de los 1 Con el recurso se allegaron algunas pruebas y se elevó solicitud probatoria en segunda instancia. En auto de 26 de julio de 2017 fueron decretadas aquellas pruebas que se encuadraban en los supuestos del artículo 214 del CCA (fls. 184-186 C.P.) Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 4 hechos y, en caso de tenerlo por probado, lo cierto es que debió asumir el riesgo derivado de tal circunstancia. 10.

La Sala no se pronunciará sobre la imputación de responsabilidad por la presunta participación de agentes de la demandada en los hechos. En el recurso de apelación la demandante no insistió en este aspecto, y señaló que, en efecto, no se demostró la responsabilidad penal de los militares por los hechos, circunstancia que impedía declarar la responsabilidad por acción. 11.- La Sala hará referencia a los hechos probados y a las razones por las cuales el daño no es imputable a la demandada.

G.- Los hechos probados en relación con las afirmaciones de la demanda 12.- Está demostrado que Francisco Antonio Molina Guerrero ingresó al Ejército Nacional el 1° de marzo de 1989 y que en marzo de 1995 estaba adscrito al Grupo de Caballería 5 General Maza <<grupo Maza>> vinculado a la unidad <<Caes>> en la ciudad de Cúcuta2. 13.- Está probado que en horas de la noche del 14 de marzo de 1995 el teniente Molina Guerrero salió de las instalaciones militares en su vehículo particular 3.

Se dirigió a la discoteca Castillo Azul, en donde fue visto ingiriendo licor en compañía de una mujer, y salió del lugar en la madrugada del 15 de marzo de 1995; lo anterior según declaración de varios militares que estaban en la discoteca y un mesero del establecimiento4. 14.- Está acreditado que el 17 de marzo de 1995 el CTI de la Fiscalía efectuó el levantamiento de un cadáver a orillas del río Zulia.

Dicho cadáver fue identificado el 23 de marzo de 1995 como Francisco Antonio Molina Guerrero y en el protocolo de necropsia se consignó que la causa del deceso fue <<ahogamiento por inmersión más o menos de 48 horas>>5. 15.- Está probado que por la muerte de la víctima se adelantó una investigación penal en contra de Elice Ramírez Guzmán y Pedro Jesús Anaya, pues <<utilizaron a la menor ALIX OMAIRA MARTÍNEZ para que con escopolamina redujera la conciencia del teniente Molina para luego darle muerte por inmersión en el rio Zulia quedándose con el vehículo y la pistola del teniente>>.

En resolución del 31 de marzo de 2014, la Fiscalía General de la Nación precisó que 2 Según la hoja de vida militar (fl. 117-119 c.1) y certificado del jefe de personal del Ejército Nacional (fl. 384 c.2). 3 Según informe administrativo por muerte (fl. 385 c.2.) 4 Declaraciones de Wistón Buriticá Villota, Suzzaine Castillo Perdomo, Nilsan Yanela Perdómo Sánchez, militares presentes en la discoteca y Yamil Viveros Peña, mesero del lugar (fls. 129-130 187-191; 365; 359 371-372 c.2) 5 Fls. 62; 68; 73-74 c.2.

Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 5 la investigación contra Pedro Jesús Anaya terminó por muerte del investigado, y que Elice Ramírez Guzmán fue condenado penalmente por los hechos6. 16.- También se demostró que se adelantó una investigación disciplinaria contra el mayor Henry Salcedo Jaimes y el teniente William Roberto del Valle, superiores de la víctima, por (i) negligencia en la búsqueda del teniente Molina Guerrero, (ii) iniciar una campaña de desprestigio en su contra, (iii) no denunciar la desaparición y (iv) alterar el Libro de órdenes de la unidad <<Caes>>.

La investigación culminó con resolución del 14 de marzo del 2000, en la que la Procuraduría General de la Nación absolvió de responsabilidad disciplinaria a los investigados frente a la mayoría de los cargos, y únicamente sancionó disciplinariamente con <<represión severa>> al mayor Henry Salcedo Jaimes por ordenar el cambio de anotaciones en el Libro de órdenes del grupo Caes, en el que se incluyeron anotaciones negativas a la víctima7. 17.- Se acreditó que contra el mayor Henry Salcedo Jaimes y el teniente William Roberto del Valle, superiores de la víctima, se adelantó investigación penal por la muerte del teniente Molina Guerrero.

La investigación se fundamentó en la hipótesis de su posible vinculación en los hechos; sin embargo, en resolución del 31 de marzo de 2014 la Fiscalía se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento por falta de pruebas que los vincularan penalmente en los hechos. Finalmente, la investigación culminó con prescripción de la acción penal en resolución del 19 de marzo de 20158.

H.- Las razones por las cuales el daño no es imputable al Ejército Nacional 18.- El daño no es imputable a la demandada por la supuesta omisión de brindar protección a la víctima durante las labores de inteligencia, pues no está demostrado que el teniente Molina Guerrero efectuara labores de inteligencia dentro del grupo <<Caes>> al que estaba vinculado.

El teniente William Roberto del Valle, comandante de la unidad Caes, señaló que la víctima sí efectuaba labores de inteligencia; sin embargo, ello es controvertido por el teniente Mario Enrique Correa Zambrano9, comandante del grupo Maza, quien señaló que la víctima <<prestaba servicio uniformado y salía al mando de soldados, luego no le correspondía estar infiltrado en ningún blanco haciendo inteligencia>>. 19.- Mucho menos está demostrado que la víctima estuviera cumpliendo labores de servicio en la discoteca Castillo Azul la noche del 14 de marzo de 1995.

No existe orden de operaciones que lo evidencie, y las declaraciones de los militares presentes en la discoteca no permiten inferir con certeza esta circunstancia. Las oficiales Suzzaine Castillo Perdomo y Nilsan Yanela Perdomo Sánchez 6 Fls. 94-138 C.P. 7 Fls. 39-81 c.4 8 Fls. 139-159 C.P. 9 Versión libre y espontánea, de 5 de agosto de 1997, ante la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares (folios 599-620 del cuaderno 1).

Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 6 señalaron que la víctima estaba <<trabajando>>, pues ese fue el comentario que les hizo el teniente Wiston Buriticá Villota luego de saludarse con la víctima en la discoteca; no obstante, en declaración rendida el 3 de octubre de 1995, el teniente Buriticá Villota señaló que la víctima no le hizo ningún comentario y posteriormente —en declaración del 3 de octubre de 1995—, modificó su dicho señalando que la víctima le dijo que estaba laborando en <<cuestiones de narcotráfico>>. 20.- En caso de que se tuviera por demostrado que la víctima estaba cumpliendo labores de inteligencia la noche del 14 de marzo de 1995, tampoco sería procedente imputar responsabilidad a la demandada por la supuesta omisión de brindar protección a la víctima, como quiera que los miembros profesionales de la fuerza pública que ejercen labores de inteligencia asumen los riesgos propios de dicha actividad, tal y como ha señalado esta Subsección: <<Los militares profesionales de inteligencia conocen de antemano y asumen en forma libre, consciente y voluntaria los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan en aras de la garantizar la convivencia pacífica, la paz, el Estado de derecho y la democracia constitucional, pues, su labor se materializa, en estricto sentido, en la lucha contra del delito lo mismo que garantizar la seguridad y la defensa nacionales, y que en un Estado como el colombiano se trataba de repeler las acciones de violencia desproporcionadas propias de grupos subversivos organizados al margen de la ley en el marco del conflicto armado interno>>10. 21.- Finalmente, se advierte que los indicios con los cuales la demandante pretende imputar responsabilidad a la demandada constituyen simples conjeturas que no están demostradas.

La Procuraduría General de la Nación absolvió de responsabilidad disciplinaria a los superiores de la víctima de los cargos que ahora se imputan como indicios y, si bien se sancionó a uno de estos por ordenar la inclusión de anotaciones negativas a la víctima en el Libro de anotaciones de la unidad, la Fiscalía General de la Nación —en la decisión en la que se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento— le restó relevancia a dicha anotaciones porque se <<tratan de llamados de atención por retardos y no tener el cuarto arreglado; pero se le ha venido dando una dimensión que no es en cuanto a la gravedad que no tienen>>.

I.- Costas 22.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2022. Exp. 45177. Con salvamento del consejero Alberto Montaña Plata. Radicado: 54001-23-31-000-1997-12165 01 (39056) Demandante: Magdalena Guerrero Montenegro 7 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada el 25 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado