08001233300020160092001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad por el no pago de deudas a IPS en proceso de liquidación de EPS.

Síntesis del caso: una IPS demandó la responsabilidad del Estado porque la EPS a quien prestó sus servicios fue liquidada por disposición de la Superintendencia Nacional de Salud y en tal proceso no se reconocieron todos los créditos, ni la masa de bienes alcanzó para cubrir suficientemente los que sí fueron reconocidos. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la Sentencia de 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 24 de agosto de 2016, el Hospital Universitario CARI E.S.E. presentó demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y el Distrito Especial de Barranquilla, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): 1 Folios 8-40 c. 1.

Que se declare que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Superintendencia Nacional de Salud – Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Secretaría de Salud Distrital, son administrativa y solidariamente responsables de los daños y perjuicios materiales ocasionados al Hospital universitario CARI ESE, por el no reconocimiento y pago de los servicios prestados a los afiliados de la sociedad solidaria de salud SOLSALUD EPS SA, hoy liquidada, cuyas acreencias por valor de $5.299.840.150.oo, fueron presentadas oportunamente por el hospital universitario CARI ESE, al proceso liquidatorio y sólo fueron reconocidas la suma de $1.639.426.365.oo.

Que no fueron canceladas ni reconocidas la suma de $3.676.288.015.oo, discriminadas así: $3.660.413.785 (Régimen Subsidiado mediante Resolución 003266 de 28 de mayo de 2014), y $15.874.230 (Régimen Contributivo mediante Resolución 002496 de 15 de mayo de 2014). 2. Que se condene a la parte demandada solidariamente al pago de los servicios los cuales ascienden a la suma de $5.299.840.150, a favor del Hospital Universitario CARI ESE. 3.

Que se condene a la parte demandada solidariamente al pago de los intereses moratorios causados sobre la suma de $5.299.840.150 desde que se hicieron exigibles las obligaciones hasta cuando se efectúe el pago, a favor del Hospital Universitario CARI ESE. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demadada.” 2. La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3.

(1) El Hospital Universitario CARI ESE (el Hospital, en adelante) es una IPS cuya denominación fue modificada por la de Institución Hospitalaria del Tercer y Cuarto Nivel de Complejidad de atención en salud, mediante Ordenanza 16 del 25 de julio de 2006. Se trata de una entidad departamental descentralizada, adscrita a la secretaría departamental de salud. 4.

(2) El Hospital prestaba servicios de salud a los afiliados de SOLSALUD EPS SA, EPS liquidada mediante la Resolución 4964 del 6 de julio de 2014. 5. (3) La Resolución 671 de 27 de marzo de 2012, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, adoptó medidas cautelares sobre los bienes y negocios de SOLSALUD, en el contexto de la intervención forzosa para administrar el programa del régimen contributivo y del régimen subsidiado, por el término prorrogable de dos meses.

Dicho término fue prolongado mediante las resoluciones 1391 del 25 de mayo de 2012, 2312 del 26 de julio de 2012, 106 del 25 de enero de 2013, expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud. 6. (4) La Resolución 735 de 6 de mayo de 2013 de la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ negocios de la EPS intervenida, con el objeto de liquidar el programa de salud del régimen contributivo y del subsidiado de SOLSALUD. 7.

(5) Mediante la Resolución 795 de 14 de mayo de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud designó el agente liquidador. 8. (6) El 30 de septiembre de 2013, SOLSALUD logró el traslado de la totalidad de sus afiliados. 9. (7) El Auto 1 de 1 de octubre de 2013 emplazó a quienes se consideraran con derecho a formular reclamaciones contra SOLSALUD, para que las presentaran entre el 29 de octubre y el 29 de noviembre de 2013, término dentro del cual el Hospital presentó su crédito por el valor de $5.299.840.159, relativo a acreencias del régimen subsidiado.

Posteriormente presentó acreencias relativas al régimen contributivo por $92.637.013. 10. (8) Mediante Resolución 2496 de 15 de mayo de 2014, el agente especial liquidador reconoció y ordenó incorporar la suma de $87.018.625, crédito relativo al régimen contributivo. Es decir que no se reconocieron acreencias por $15.874.230. 11.

(9) La Resolución 3266 de 28 de mayo de 2014 del agente especial liquidador reconoció parcialmente las acreencias del régimen subsidiado, presentadas por el Hospital, por un monto de $1.639.426.365. Es decir que no se reconocieron las deudas que ascendían a $3.660.413.785. 12. (10) Mediante Resolución 4964 de 6 de junio de 2014 se declaró terminada la existencia legal de SOLSALUD, sin reconocer la totalidad de las deudas presentadas y sin cancelar las que le habían sido reconocidas al Hospital. 13.

(11) El 27 de junio de 2014 el Hospital presentó recurso de reposición contra la Resolución 3266, pero, mediante Resolución 5769, el recurso fue rechazado por extemporáneo. 14. (12) El Hospital presentó igualmente recurso de reposición contra la Resolución de rechazo del recurso. 15. (13) Las Resoluciones 5769 de 13 de agosto de 2014 y 5744 de 13 de agosto de 2014, que negaron los recursos contra las resoluciones que Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ negaron el reconocimiento de los créditos, “causaron un agravio injustificado” al Hospital. 16.

(14) El 7 de noviembre de 2014 se solicitó la revocatoria directa de las resoluciones, pero no fue atendida. 17. (15) El Hospital demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander las resoluciones 2496 y 3266 mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero la demanda fue inadmitida y posteriormente rechazada, mediante el Auto de 4 de agosto de 2015. 18.

La demandante alegó que la Superintendencia Nacional de Salud debe responder por haber tomado, de manera tardía, la decisión de intervenir forzosamente a SOLSALUD, lo que llevó a que finalmente fuera liquidada. Adicionalmente, indicó que debía responder por no haber ejercido adecuado control sobre los actos del agente especial liquidador ya que “si bien es cierto que el Liquidador es autónomo en sus decisiones, es su deber reportar información a la Superintendencia Nacional de Salud, ya esta debe hacer un seguimiento a los actos del liquidador”.

Expuso que las entidades demandadas, incluido el distrito de Barranquilla, incurrieron en una falla del servicio por la defectuosa inspección, vigilancia y control respecto de SOLSALUD, lo que es la causa de que no le fueran reconocidos y pagados los créditos presentados oportunamente al proceso de liquidación. Aseguró que el Ministerio debía garantizar las condiciones para que las EPS contaran con márgenes adecuados de solvencia para el aseguramiento en salud. 1.2.

Posición de la parte demandada 19. La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda2. Afirmó que no existe hecho dañino alguno, relacionado con el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. 20. El Ministerio de Salud y Protección Social3 argumentó que no es posible endilgarle responsabilidad, porque no participó en la liquidación de la EPS. 21.

El Distrito de Barranquilla4 indicó que no es responsable del daño alegado en la demanda, porque, dentro de sus funciones, no está la de 2 Folios 245-270 c. 1. 3 Folios 271-298 c. 1. 4 Folios 299-308 c. 1. Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ participar en las intervenciones forzosas adelantadas por la Superintendencia. 1.3.

Sentencia de primera instancia 22. El 15 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, decidió5, (se trascribe): “1. NEGAR las pretensiones de la demanda. 2. Sin costas. 3. Notifíquese al agente del Ministerio Público delegado ante este tribunal 4. Notificar esta sentencia conforme a lo previsto en los Artículos 203 y 303 del CPACA” 23.

El tribunal examinó si las entidades demandadas habían incurrido en una falla del servicio. Concluyó que, aunque la demanda no especificó cuáles serían las omisiones concretas en las que habrían incurrido las entidades demandadas, la Superintendencia Nacional de Salud actuó de manera oportuna y ajustada a la ley. Por su parte, el Ministerio de Salud y el Distrito de Barranquilla no tenían obligaciones de inspección, vigilancia y control que, ante su incumplimiento, pudieran ser la causa del daño. 1.4.

Recurso de apelación 24. La demandante interpuso recurso de apelación65. Aseguró que el Ministerio de Salud y Protección Social sí incurrió en una falla del servicio porque incumplió su deber de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud y, con ello, omitió su deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a todos los habitantes.

Por su parte, la Superintendencia es responsable por incumplir sus deberes de inspección, vigilancia y control, de tal manera que hubiera evitado el perjuicio al Hospital, ya que la medida de intervención forzosa fue tardía. Reiteró que SOLSALUD no tenía viabilidad financiera, como lo constató la Resolución 735 del 6 de mayo de 2013. Aseguró que la Superintendencia no previó oportunamente el riesgo inminente de inestabilidad financiera de SOLSALUD porque (1) prorrogó las medidas de vigilancia especial, en lugar de revocar directamente la habilitación u ordenar la intervención 5 Folios 381-402 cuaderno principal. 6 Folios 415-428 cuaderno principal.

Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ administrativa de la EPS, (2) luego de tomar las medidas cautelares, no se adelantó un plan de seguimiento respecto de las conductas dilatorias frente a los pagos a las IPS, ni se supervisó el giro directo previsto en la Ley 1438 de 2011;

(3) tan solo quince meses después ordenó la intervención forzosa administrativa para liquidar y, (4) debió advertir oportunamente la inconveniencia de seguir prorrogando las medidas de vigilancia especial. Aseguró que el Hospital no hubiera podido negarse a continuar prestando el servicio a los usuarios de SOLSALUD, porque ello hubiera afectado los derechos fundamentales de los pacientes.

Agregó que no es cierto que no le asista responsabilidad al Ministerio de Salud, pues el daño se produjo por el incumplimiento de su rol de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Resaltó que el artículo 5 lit. i, de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de salud, consagra la obligación del Estado de adoptar las políticas necesarias para la sostenibilidad del sistema, principio previsto en el artículo 6 literal j. También, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 1438 de 2011, el gobierno debe reglamentar las condiciones para que las EPS cuenten con márgenes de solvencia y por eso el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 señala la liquidez y la solvencia financiera como requisitos para autorizar el funcionamiento de una EPS.

También consideró que el distrito es solidariamente responsable, porque la secretaría de salud formula los programas y proyectos de salud de acuerdo con las políticas nacionales e inspecciona, vigila y controla el sistema de seguridad social en salud. Aseguró que el Hospital no tenía el deber jurídico de soportar el daño, ya que no podía negarse a prestar el servicio de salud y los créditos impagados por parte de SOLSALUD lo han conducido a una situación de crisis financiera, evidenciada en la categorización del riesgo financiero del Hospital como alto (anexó resoluciones al respecto y un estado de cuentas, pasivos y cartera). 25.

Finalmente, presentó un aparte denominado “imputación del daño”, donde afirmó: (1) que la superintendencia debía responder por incumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control y por no hacer seguimiento a las acciones del liquidador, al permitir que “injustamente” negara el reconocimiento de los créditos del Hospital.

(2) Que el Ministerio de Salud debía responder porque su normativa no garantizó un mecanismo idóneo para el trámite del flujo de recursos hacia las EPS, lo que dejó desprotegidas a las IPS, como era el caso del Hospital. (3) Que el distrito debía responder por incumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control. 26. La apoderada del Distrito de Barranquilla presentó alegatos de conclusión7 en donde indicó que, dentro de las funciones 7 Índice SAMAI 11.

Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ constitucionales y legales del distrito no existe alguna de la que se pueda imputar la responsabilidad.

Adicionalmente, argumentó que no existe nexo causal respecto del distrito de Barranquilla. La Superintendencia Nacional de Salud8 indicó que no es responsable por los actos del agente especial liquidador ya que, de conformidad con los artículos 294 y 295 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, este es autónomo en la gestión y responsabilidad de la liquidación forzosa administrativa y, para ello, ejerce funciones públicas transitorias y expide actos administrativos que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia. Adicionalmente, no existe norma alguna que imponga la obligación para la Superintendencia de asumir el pago de saldos insolutos resultantes de la liquidación de las EPS.

Indicó que la Superintendencia tiene la función de realizar “el seguimiento y monitoreo de la gestión del Liquidador, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio de salud y el cumplimiento de las normas que rigen los procesos liquidatorios, sin que sea posible la coadministración”. La parte demandante, Hospital Universitario CARI E.S.E.9, insistió en los argumentos del recurso de apelación, en particular, sobre la responsabilidad de la Superintendencia por su tardía actuación que, de haber sido diligente, hubiera evitado el daño. 27.

La Procuraduría Primera Delegada presentó concepto10 en donde afirmó que no existen elementos de juicio que permitan inferir que la Superintendencia hubiera incurrido en omisiones en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control respecto de SOLSALUD. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión – 2.2.

Análisis sustantivo – 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión 28. Se encuentran reunidos los presupuestos procesales para proferir una decisión de fondo. La demanda fue presentada oportunamente11. 8 Índice SAMAI 13. 9 Índice SAMAI 15. 10 Índice SAMAI 16. 11 Se alegó que el daño consiste en el impago de las acreencias de SOLSALUD respecto del Hospital.

Dicho daño se habría consolidado con la Resolución 4964 del 6 de junio de 2014, que declaró terminada la existencia legal de SOLSALUD, sin reconocer la totalidad de las deudas presentadas y sin cancelar las que le habían sido reconocidas al Hospital. El término inicial para la presentación de la demanda iba hasta el 7 de junio de 2016. El Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ La reparación directa es la acción procedente para solicitar la declaratoria de la responsabilidad del Estado por las omisiones administrativas en el ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control.

Se advierte que el daño alegado se materializó en los actos administrativos proferidos por el agente especial liquidador de la EPS y que el hospital intentó demandarlos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero tal demanda fue rechazada, lo que haría pensar que ese era el mecanismo procedente. Sin embargo, en la demanda posterior de reparación directa, el Hospital tuvo el cuidado de no cuestionar directa ni indirectamente la legalidad de tales actos administrativos.

Por el contrario, la demanda sostuvo que los daños le fueron provocados por las omisiones de las entidades públicas demandadas que, al incumplir sus funciones de vigilancia y control, permitieron que la EPS incurriera en insolvencia y, finalmente, terminara siendo objeto de liquidación. Agregó que la Superintendencia habría, igualmente, omitido su deber de vigilar y controlar la labor del agente especial liquidador, lo que habría permitido que denegara el reconocimiento de los créditos en los actos administrativos que expidió. 29.

En consideración de los hechos planteados en la demanda, el problema a resolver consiste en determinar si las demandadas estaban en la obligación normativa de evitar el daño padecido por el Hospital, si material y jurídicamente lo podían evitar y si, pese a ello, por su omisión, el daño se provocó. En otros términos, si existe relación de causalidad entre el daño y las presuntas omisiones de las entidades públicas.

La sentencia de primera instancia será confirmada porque no existen pruebas en el expediente que demuestren que las entidades demandadas hubieran incumplido sus deberes y, por lo tanto, no existe nexo causal entre el daño padecido por el Hospital y las presuntas omisiones de las entidades públicas. 2.2. Análisis sustantivo 30. El daño alegado en la demanda se encuentra probado porque obran en el expediente seis DVD con la relación de facturas por servicios prestados por el Hospital a la EPS SOLSALUD y que ascienden a $5.299.840.250.

También constan las dos reclamaciones presentadas por el Hospital ante el agente liquidador, el 29 de noviembre de 2013, una por 2 de mayo de 2016 se presentó la solicitud de conciliación prejudicial, es decir, faltando un mes y cinco días para que ocurriera la caducidad. La diligencia de conciliación se declaró fallida el 29 de julio de 2016 (constancia folio 217 c. 1), razón por la cual la demanda presentada el 24 de agosto de 2016 fue oportuna.

Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ un monto de $102.892.85512 y otra por un monto de $5.295.792.15013.

También se observan en el expediente la Resolución 2496 del 15 de mayo de 2014, proferida por el agente especial liquidador de SOLSALUD, en donde aceptó parcialmente la acreencia presentada por el Hospital, respecto del régimen subsidiado, por un valor de $87.018.62514, así como la Resolución 3266 del 28 de mayo de 2014 respecto de la deuda presentada por $5.299.840.150, pero únicamente aceptó su incorporación por $1.639.426.36515.

Finalmente, la Resolución 4964 del 6 de junio de 201416 del agente liquidador que declaró terminada la existencia legal de SOLSALUD. En dicha resolución se refirió que el agente especial liquidador había declarado el desequilibrio financiero del proceso de liquidación de SOLSALUD17 y, por lo tanto, con los activos disponibles únicamente sería posible “el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso liquidatorio, (y) en el pago de las obligaciones laborales oportunamente reclamadas”18.

Es decir que se probó que las acreencias que tenía la EPS SOLSALUD, respecto del Hospital no fueron pagadas dentro de la liquidación administrativa. 31. Según la demanda, el hecho generador del daño probado habría sido el incumplimiento de las funciones del Ministerio de Salud, de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito de Barranquilla respecto de SOLSALUD EPS, omisiones que habrían permitido el funcionamiento deficitario de la EPS y que, ante la imposibilidad del Hospital de negarse a prestar el servicio, la habrían conducido a acumular acreencias que, finalmente, nunca fueron canceladas.

Adicionalmente, agregó que la Superintendencia Nacional de Salud habría omitido sus funciones de vigilancia y control respecto del agente especial liquidador y ello habría permitido que este denegara, injustamente, el reconocimiento de la totalidad de las acreencias. 32. Encuentra la Subsección que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, no existe nexo causal entre el daño padecido por el Hospital y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social y del Distrito de Barranquilla.

En efecto, aunque la parte demandante indicó algunas funciones del Ministerio, que, a su juicio, podrían tener 12 Folio 143 cuaderno 1. 13 Folio 144 cuaderno 1. 14 Certificación del archivo de SOLSALUD liquidada folio 125 c. 1. Resolución en folios 324- 529 cuaderno de subsanación de la demanda. 15 Certificación del archivo de SOLSALUD liquidada folio 125 c. 1.

Resolución en folios 52- 323 cuaderno de subsanación de la demanda. 16 Folios 183-210 c. 1. 17 Folio 203 c. 1. 18 Folio 207 c. 1. Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ relación con la crisis financiera de la EPS, en realidad, se trata de competencias generales de la dirección política del sector salud, destinadas, entre otras cosas, a garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social en salud, en particular, con la garantía de los recursos necesarios para su adecuada financiación. 33.

Sin embargo, ninguna de las funciones legales del Ministerio se refiere a la policía concreta del funcionamiento de SOLSALUD EPS, que le hubieran permitido tomar medidas específicas para su redireccionamiento y estabilización financiera. Los razonamientos que indicarían que el Ministerio es responsable de la insolvencia de la EPS parten de una equivocada imputación de responsabilidad por el resultado, pero no examinan, en concreto, la relación causal entre las funciones, actuaciones y omisiones de la entidad respecto de la crisis financiera de la EPS.

En igual sentido, aunque el Distrito de Barranquilla tiene algunas funciones respecto del sector salud, ejercidas a través de su secretaría de salud, en realidad, carece de competencias legales para la inspección, vigilancia y control del funcionamiento de las EPS. Por lo anterior, desde un punto de vista normativo, ni el Ministerio ni el distrito podrían haber provocado el daño sufrido por el hospital. 34.

En lo que concierne a la Superintendencia Nacional de Salud es cierto que a esta entidad sí le competía ejercer la policía concreta respecto de las EPS y, al menos teóricamente, sus omisiones podrían ser consideradas como la causa de la crisis financiera de SOLSALUD, que condujeron al impago de sus obligaciones con el Hospital. Al respecto, a la Superintendencia Nacional de Salud19 le correspondía ejercer labores de inspección, vigilancia y control “del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo”20.

Es decir que la Superintendencia debía ejercer la función de policía administrativa respecto de las EPS, en pro de garantizar la adecuada prestación del servicio y el correcto manejo de los recursos de la salud21. Para este fin, la ley le asignó la facultad de intervenir las EPS, de manera inicial con fines de salvamento o de corrección de irregularidades y, ante la imposibilidad del salvamento, riesgo para el sistema, incluido su 19 “La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo adscrito al Ministerio de Salud con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”: art. 233 de la Ley 100 de 1993. 20 Inciso 1 del art. 68 de la Ley 715 de 2001. 21 Los objetivos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentran en el art. 39 de la Ley 1122 de 2007.

Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ estabilidad financiera y los derechos de los usuarios, la habilitó para que la intervención tuviera fines de liquidación22. 35.

Ahora bien, respecto de tales funciones de la Superintendencia, la demanda y el recurso de apelación plantearon únicamente que las medidas tomadas fueron tardías y que, por lo tanto, no fueron las adecuadas o se prorrogaron innecesariamente. Así, se sostiene que la decisión de liquidar debió tomarse mucho antes y que las medidas cautelares no debieron prorrogarse.

Al respecto, lo que se encuentra probado en el expediente es que, en esencia, mediante la Resolución 671 del 27 de marzo de 2012, la Superintendencia adoptó medidas cautelares sobre los bienes y haberes de SOLSALUD y que tales medidas fueron prorrogadas sucesivamente hasta que, finalmente, con la Resolución 735 del 6 de mayo de 2013, tomó posesión de la ESPS con fines de liquidación. 36.

Esta última resolución (735 del 6 de mayo de 2013), en sus considerandos, indicó que desde 2012 se habían prorrogado medidas cautelares pero se concluyó que se “ha evidenciado que con las condiciones y bajo los parámetros en que actualmente se encuentra operando estos programas de EPS y EPSS generan un riesgo inminente, no solo en la prestación de los servicios de salud ofertados a su población afiliada, sino también en su estabilidad financiera y la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Allí también se consideró que “los informes de las superintendencias delegadas daban cuenta de que a pesar de las acciones realizadas dentro del proceso de toma de posesión para administrar, no se ha logrado superar las causales que dieron origen a la misma ( )" // Aunado a lo anterior, SOLSALUD presenta falta de oportunidad y calidad en la prestación del servicio, haciendo que sus afiliados tengan que recurrir en muchas oportunidades a la acción de tutela para lograr la atención médica o entrega de medicamentos, lo cual va en contra del derecho fundamental a la salud. // Con fundamento en lo expuesto, se tiene que SOLSALUD genera un riesgo inminente, no solo en el aseguramiento en salud y la garantía en la prestación de los servicios de salud ofertados a la población afiliada, sino también a la estabilidad financiera, y la del propio Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 22 “La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar (…) Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. // La intervención de la Superintendencia de Salud a las Instituciones Prestadoras de Salud tendrá una primera fase que consistirá en el salvamento”: incisos 5 y 6 del art. 68 de la Ley 715 de 2001.

Dicha función fue retomada por las sucesivas reformas a las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otros: art. 6 n. 26 del Decreto 1018 de 2007 y art. 6 n. 26 del Decreto 2462 de 2013. Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ 37.

De acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que el proceder de la Superintendencia se adecuó a la legalidad, porque, en ejercicio del monitoreo a la EPS en cuestión, encontró irregularidades, tales como el incumplimiento de órdenes impartidas por la misma entidad y el impago de obligaciones con los prestadores del servicio. Adicionalmente, ante tales irregularidades también se acompasó con la normatividad que exigía que se agotara una primera fase con fines de salvamento, en la que, de manera diligente, se adoptaron medidas cautelares destinadas a que se corrigieran las irregularidades y se permitiera que la EPS continuara funcionado en condiciones adecuadas, pero, ante el fracaso de la fase de salvamento y los riesgos financieros y para la continuidad en la prestación del servicio a cargo de SOLSALUD, tomó la decisión de liquidarla. 38.

Aunque la parte demandante consideró que tales actuaciones fueron tardías o se prorrogaron innecesariamente, se resalta que las normas aplicables no prevén términos para la duración de tales medidas y, por el contrario, otorgan importantes márgenes de apreciación a la Superintendencia23 por lo que, no existe un referente normativo que permita concluir que existió falla del servicio.

Por otra parte, las afirmaciones de la demandante carecen de un sustento probatorio que permita evidenciar, de manera objetiva, que las medidas adoptadas no eran idóneas o que el momento de su adopción no era el correcto. Debe considerarse, igualmente, que no existe evidencia que demuestre que si las medidas en cuestión hubieran sido tomadas con mayor antelación se hubiera evitado el impago final de las obligaciones contraídas con el Hospital, por lo que, las afirmaciones de la parte demandante resultan ser conjeturas sin sustento objetivo. 39.

Finalmente, la apelación sostuvo que debería condenarse a la Superintendencia por haber omitido sus deberes de vigilancia y control respecto de la labor desarrollada por el agente especial liquidador que ella designó ya que, a su juicio, esto habría evitado que se le negara injustamente el reconocimiento y pago de las acreencias en el proceso de liquidación. Frente a lo anterior, esta Sala considera que (1) no existen elementos de juicio que evidencien que la Superintendencia no cumplió 23 El artículo 6 del Decreto 506 de 2005 dispuso que las medidas cautelares de toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la EPS debería tomarse “cuando esté en riesgo el manejo de los recursos públicos de la seguridad social en salud o la prestación del servicio a sus afiliados”.

El art. 1 del Decreto reglamentario 3023 de 2002 precisó que la intervención administrativa con fines de liquidación debería tomarse “de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud”. Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ sus funciones legales respecto del agente especial liquidador, (2) la Superintendencia no tenía facultades legales para revocar los actos administrativos expedidos por el agente liquidador y, por el contrario, (3) dichos actos administrativos gozaban de presunción de legalidad, la que lleva inmersa una presunción de veracidad sobre los hechos y consideraciones en los que se fundó y únicamente podían ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo24, como en efecto lo intentó el Hospital.

(4) Tampoco se demostró que la Superintendencia hubiera podido lograr que se cubrieran dentro de la liquidación los créditos que SOLSALUD tenía con el Hospital, mucho más si se tiene en cuenta que la razón para el no pago consistió, esencialmente, en el desequilibrio financiero de la liquidación, entiéndase, en la insuficiencia de recursos de la masa de bienes para cubrir las deudas, al tiempo que la prelación de pagos tiene rango legal y no podía ser alterada25.

Finalmente, (5) el presente proceso no tiene por causa –causa petendi– la actuación irregular del agente especial liquidador –particular que ejerce funciones públicas– la que, llegado el caso, podría comprometer la responsabilidad de la Superintendencia, ya que, aunque el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispone que “Los liquidadores responderán por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad en liquidación o a los acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa”26, en realidad, dicha norma no excluye la responsabilidad del Estado, sino reitera, únicamente, la posibilidad de repetición contra los agentes.

Esta es la interpretación que, en consideración del artículo 90 de la Constitución, realizó la Corte Constitucional respecto de esta norma, tras concluir que “La referencia a la culpa grave y al dolo, como elementos subjetivos de la responsabilidad del liquidador, no se hace para fijar el grado o la modalidad de la responsabilidad penal o civil del liquidador; únicamente se establece para efectos de determinar en qué casos procede repetir contra el liquidador condenado y que sufragó, debidamente autorizado 24 Artículo 295 n. 2 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Esta norma es aplicable a la liquidación adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud, por remisión del parágrafo 2 del art. 233 de la Ley 100 de 1993. 25 En este punto se reitera el precedente de esta misma Subsección: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 7 de septiembre de 2023, exp. 52001-23-33-000-2016-00616- 01 (63.967).

En el caso allí resuelto se alegaba la responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud por la omisión de sus deberes de vigilancia y control sobre los actos del liquidador. En la sentencia se confirmó la negativa de las pretensiones, tras considerar que no se demostró la relación de causalidad entre el daño y las supuestas omisiones de la Superintendencia. 26 Art. 295 n. 10 del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ y con recursos de la liquidación, la atención de los procesos instaurados en su contra por los actos de la liquidación” (negrillas no originales)27. 40.

Así las cosas, concluye esta Subsección que el daño padecido por el Hospital CARI E.S.E no es atribuible a las entidades públicas demandadas y, por lo tanto, no prospera el recurso de apelación y se confirmará la negativa de las pretensiones de la demanda. 2.3. Condena en costas 41. De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 365, numerales 1 y 3 del CGP, la condena en costas es objetiva y depende del resultado del proceso.

Por lo tanto, al no haber prosperado la apelación, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante. El tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera concentrada (artículo 366 del CGP). En cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta los criterios y topes establecidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se fijará un monto de 6 SMLMV a favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de la Superintendencia Nacional de Salud, para cada una, teniendo en cuenta que estas entidades estuvieron representadas por abogado e intervinieron en esta instancia y de 3 SMLMV para la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social ya que, aunque estaba representada por un abogado, este no presentó alegatos de conclusión. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral – Sección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas por esta instancia a la parte demandante. El tribunal de origen liquidará la condena en constas de 27 Corte Constitucional, Sentencia C-248/94. Radicación: 09001-23-33-000-2016-00920-01 (66537) Actor: Hospital Universitario del Atlántico Cari ESE Demandado: Ministerio de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirma decisión y niega pretensiones __________________________________________________________________________________________________________ manera concentrada (artículo 366 del CGP).

En cuanto a las agencias en derecho, se fija un monto de 6 SMLMV a favor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de la Superintendencia Nacional de Salud, para cada una, y de 3 SMLMV para la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social.

TERCERO: Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA