05001233300020170157101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 (3347-2018) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Demandado: LUZ DARYS OSORIO BUILES Y OTROS. Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011 RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el auto de fecha 12 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión; providencia en la que en los numerales primero y segundo de su parte resolutiva se dispuso: «PRIMERO: REPONER la decisión contenida en el auto del 29 de enero de 2018 que decidió no decretar la suspensión provisional del acto atacado» y «SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015…», respectivamente.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1 Por conducto de apoderada judicial, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, promovió el medio de control de 1 SAMAI, índice 14. Sistema consultado el 28 de marzo de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la señora LUZ DARYS OSORIO BUILES y la EPS y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. Al efecto, formuló las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES PRIMERA.

DECLÁRESE Que se declare (sic) la Nulidad de la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015 expedida por Colpensiones a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora LUZ DARYS OSORIO BUILES, identificada con cedula (sic) de ciudadanía Nro.42.981.612, notificada personalmente el día 6 de octubre de 2015.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de la Entidad que represento, solicito: 2.1. Que se ordene a la señora LUZ DARYS OSORIO BUILES, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, la devolución de los valores pagados por concepto de pensión de vejez hasta que se ordene su suspensión o se declare la nulidad de la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015 2.2.

Que se ordene a la Entidad Promotora de Salud EPS Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. identificada con NIT 800088702-2, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reintegro del valor girado por concepto de salud en favor de la señora LUZ DARYS OSORIO BUILES pagado desde el reconocimiento de la pensión de vejez y hasta que se ordene su suspensión o se declare la nulidad de la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015 TERCERA: Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar, según el caso.

CUARTA: CONDENESE (sic) en costas a las partes demandadas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 QUINTA: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.». Como hechos y omisiones, la apoderada de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 La señora Luz Darys Osorio Builes nació el 23 de agosto de 1959 y laboró al servicio de diferentes empleadores, tanto del sector privado como público.

Para el 1° de abril de 1994 se encontraba laborando para la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. (SAM), empresa del sector privado. Empezó a laborar en Empresas Públicas de Medellín el 8 de agosto de 1994 y, el 20 de noviembre de 2014, bajo el radicado BZ 2014_9752372, solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Al dar respuesta de fondo a la anterior solicitud, Colpensiones emitió la Resolución GNR 194358 del 29 de junio de 2015, por medio de la cual se negó la pensión de vejez a la señora Luz Darys Osorio Builes, argumentando: «(…) Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece el Régimen de Transición para las personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en mención acrediten 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o más de 15 años de servicio, permitiendo aplicar la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo cotizado y el monto pensional del régimen anterior al que venía afiliados (sic).

Que el (la) asegurado (a) NO acredita 35 años de edad o más ni 15 años de servicio al 01 de abril de 1994, razón por la cual no es beneficiario del régimen de transición. Por lo anterior, únicamente es procedente el estudio de la prestación a la luz de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (…) (…) Que en consideración a lo anterior, el (a) peticionario (a) NO cumple el requisito de edad mínima para acceder al reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, razón por la cual se niega la prestación solicitada.

(…)». Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 La asegurada, no estando conforme con la anterior decisión, presentó el día 16 de julio de 2015, bajo el radicado BZ 2015_6395272 recurso de reposición, solicitando le fuera concedida la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990 o la Ley 33 de 1985, esto por considerar que es beneficiaria del régimen de transición. Colpensiones, por error involuntario y en clara violación de las normas que regulan el sistema de seguridad social, a través de la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, dio respuesta al recurso de reposición interpuesto decidiendo revocar la Resolución GNR 194358 del 29 de junio de 2015, y a su vez, reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora Osorio Builes en cuantía de $5.135.212 para el año 2014 y $5.323.161 para el año 2015, de conformidad con lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985; prestación reconocida a partir del 1° de septiembre de 2014, ingresando en nómina de pensionados para el periodo de octubre de 2015, pagada en noviembre del mismo año. La señora Osorio Builes solicitó ante Colpensiones, el día 8 de octubre de 2015, bajo el radicado BZ 2015_9658806, la reliquidación de la prestación económica reconocida, conforme con lo establecido en el Decreto 758 de 1990.

Con ocasión de la solicitud efectuada por la asegurada, Colpensiones expidió la Resolución GNR 5328 del 8 de enero de 2016, mediante la cual se niega la reliquidación de la prestación económica manifestando: «(…) Que en virtud de lo anterior, se establece que la afiliada no es susceptible de aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993, en tanto que no acredita los mínimos de edad Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 ni cotizaciones para la fecha de entrada en vigencia de dicha disposición. (…) Que precisado lo anterior, una vez efectuadas las verificaciones del caso y revisada la historial laboral de la afiliada, se encontraron algunas inconsistencias de orden fáctico y legal.

Que en el estudio de reconocimiento pensional concretado con Resolución No.299018 del 28 de septiembre de 2015, se marcaron como públicos unos tiempos laborados al servicio de la Sociedad Aeronáutica de Medellín SAM Consolidado, no obstante el carácter privado de dicho empleador, lo que en su momento alteró el número de cotizaciones públicas y, por ende, el régimen pensional de la afiliada, situación que deviene en una expedición irregular del referido acto.

(…)» Mediante oficio Nro. BZ 2015_9658806-3340067 del 10 de diciembre de 2015, se solicitó a la asegurada autorización expresa para revocar la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015. En respuesta al requerimiento, en escrito presentado el 24 de diciembre de 2015, bajo el radicado BZ 2015_12385359, la señora Osorio Builes manifestó que la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A. (SAM) en donde laboró desde 1989-01-02 hasta 1994-07-29, no es una empresa de naturaleza pública sino una Sociedad Anónima del sector privado, solicitando adicionalmente, se reliquidara la pensión de vejez.

La señora «OSORIO BUILES en escrito presentado el 25 de enero de 2016, inerpone (sic) recurso de reposición y en subsidio de apelación, resueltos mediante las resoluciones GNR 58640 del 24 de febrero de 2016 y VPB 17652 del 18 de abril de 2016, mediante las cuales confirma (sic) la posición presentada en la resolución GNR 5328 del 18 de enero de 2016 (sic)».

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 A la demandada no le asiste el derecho para que su pensión de vejez sea reconocida y pagada en aplicación al régimen de transición, toda vez que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 36 inciso 2° y 3°, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para las personas que estaban vinculadas en el sector privado. 1.2.

Solicitud de la medida cautelar 2. La apoderada de la parte demandante solicitó que se decrete, como medida previa, la consistente en la suspensión del pago de la pensión de vejez reconocida a la señora Luz Darys Osorio Builes, así como también la suspensión provisional de la Resolución N° GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, expedida por Colpensiones.

Al efecto, señaló que era ostensible que la pensión de vejez reconocida a la señora Luz Darys Osorio Builes, mediante la resolución acusada, contraviene las disposiciones constitucionales y legales enunciadas como trasgredidas en el concepto de violación consignado en el escrito de la demanda por cuanto no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen de transición, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, para el 1° de abril de 1994, se encontraba vinculada como trabajadora dependiente en el sector privado, por lo que, consideró, no se puede extender la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 conforme con el parágrafo del artículo 151 de la ley.

Adujo, entonces, que la señora Osorio Builes no acreditó para el 1° de abril de 1994, 35 años de edad, ni 15 años de servicios (750 semanas cotizadas), por lo que su prestación económica debió ser 2 Folios 16 a 20. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 reconocida conforme a lo establecido en el régimen general de pensiones, esto es, «la ley 797 de 1993 (sic)», que modificó la Ley 100 de 1993.

Concluyó que, teniendo en cuenta que con la expedición de la Resolución acusada se adjudica un derecho económico de carácter laboral, se genera una afectación significativa al patrimonio público. 1.3. De las decisiones proferidas por el a quo y los recursos interpuestos contra aquellas. Mediante auto de fecha 29 de enero de 20183, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, resolvió: «PRIMERO: NO DECRETAR la suspensión provisional de los actos acusados…».

No obstante lo anterior, la apoderada de COLPENSIONES presentó recurso de reposición 4 frente a la negativa de conceder la medida cautelar. A través de providencia del 12 de marzo de 20185, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, dispuso: «

RESUELVE

PRIMERO: REPONER la decisión contenida en el auto del 29 de enero de 2018 que decidió no decretar la suspensión provisional del acto atacado.

SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Por Secretaría,

COMUNÍQUESE INMEDIATAMENTE el contenido del presente auto al representante legal COLPENSIONES o a quien se haya delegado la facultad de recibir notificaciones. 3 Folios 22 a 24 vuelto. 4 Folios 26 a 32. 5 Folios 35 a 37 vuelto. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se ordenará prestar caución a la parte demandante por cuanto la medida cautelar decretada se trata de la suspensión provisional de los efectos de actos administrativos, y en tanto la misma fue solicitada por una entidad pública».

Al pronunciarse sobre el caso concreto, el a quo señaló: «2. Caso concreto: Sea lo primero advertir respecto del acto administrativo acusado, que la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, proferida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, resolvió: “ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago PENSIÓN DE VEJEZ al (a la) señor (a) LUZ DARYS OSORIO BUILES. identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.981.612. última entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN-. en cuantía mensual de $5.135.212.oo a partir del (sic) 01 de septiembre de 2014. de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

(…)”. (…)”. Ahora bien, considera la parte actora que dicho acto administrativo debe ser suspendido por cuanto reconoció de manera errada la pensión de jubilación de la demandada, pues en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplía los requisitos de 15 años de servicio y 35 de edad, establecidos en dicho canon.

(…) Al examinar la respuesta dada a la demanda, informó el apoderado de la demandada a folio 88, que la señora Osorio Builes nació el 23 de agosto de 1959, asimismo en la historia laboral aportada (Fls 93 y ss), se observa que sus cotizaciones al fondo de pensiones, iniciaron el 8 de mayo de 1984, lo cual es reiterado en la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015: (…) Ahora bien, de conformidad con el Auto No. 720 del 7 de agosto de 1995, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 entró a regir a partir del 1° de abril de 1994; sin embargo, su funcionamiento se pospuso para los servidores públicos del nivel departamental, distrital Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 y municipal, hasta el 30 de junio de 1995 (artículo 151 ibídem y 2° del Decreto 1296 de 1994), por lo cual, para resolver, se considera necesario establecer la naturaleza jurídica de la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada S.A – SAM, frente a lo cual se dirá que, dado el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, obrante a folio 23 del cuaderno principal, es claro que se trata de una sociedad anónima regida por las normas del derecho privado, contenidas en los artículos 373 y siguientes del Código de Comercio, con lo cual es claro que el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 para los trabajadores vinculados al sector privado como es el caso de la demandada, fue el 1° de abril de 1994, pues para esa fecha, la señora Osorio Builes se encontraba vinculada a la Sociedad Anónima SAM.

Así las cosas y retomando lo analizado se tiene lo siguiente: (i.) Para el 1° de abril de 1994, la demandada se encontraba vinculada laboralmente al sector privado, razón por la cual, será esta fecha la que se tendrá en cuenta para efectos de estudiar el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii.) La señora Luz Darys Osorio Builes nació el 23 de agosto de 1959, es decir que para el 1° de abril de 1994, contaba con 34 años de edad, 7 meses y 8 dias.

(iii.) De su historia laboral se desprende que para el 1° de abril de 1994, la demandada contaba con 369.28 semanas de cotización al régimen pensional. Ahora bien, teniendo en cuenta que para acceder al beneficio concedido en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se requería que: “…al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, …” es claro que no se cumple con el supuesto consagrado en la norma y con ello, no resulta aplicable el régimen de transición descrito, en tanto se reitera, no se acreditó el presupuesto de los 15 años o más de semanas cotizadas ni el requisito de 35 años de edad, pues del material probatorio allegado al expediente, para el 1° de abril de 1994 la demandada contaba con 34 años de edad, 7 meses y 8 días y con 369,28 semanas de cotización. Se destaca que la señora Osorio Builes se vinculó a Empresas Públicas de Medellín, el 8 de agosto de 1994 (folio 24), pero en este caso, no es posible que se pueda entender que esa vinculación le generó los derechos del régimen de transición de los empleados de las entidades territoriales, porque ya ese Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 régimen de transición se había radicado el 1° de abril de 1994, cuando estaba vinculada a una empresa del sector privado.

Ahora bien, dado que la demandada no cumplía los requisitos para acceder al beneficio del régimen de transición, es claro que el acto administrativo respecto del cual se solicita la medida cautelar de suspensión provisional, vulnera la normatividad contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de del (sic) tal forma que resulta procedente el decreto de la medida cautelar solicitada…»6. 1.3.1.

Recurso de apelación.7 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación «contra el Auto Interlocutorio que repone la decisión contenida en el auto del 29 de enero que decidió no decretar la suspensión provisional del acto atacado.». Al efecto sostuvo, en síntesis, que: • Con la decisión se están vulnerando los derechos fundamentales de su mandante, como es el debido proceso, toda vez que el a quo está señalando de antemano que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, y en consecuencia no tiene derecho a percibir su mesada pensional. • Si bien es cierto que, al 1° de abril de 1994, siendo empleada privada, ella no tenía los 35 años de edad, ni las 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, también es cierto que al 30 de junio de 1995, fecha en que empieza a regir la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas a las entidades del orden territorial, la demandada era empleada pública y ya 6 Folios 36 vuelto a 37. 7 Folios 39 a 41.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 tenía más de 35 años de edad. El a quo desconoce que aquella, en los diferentes momentos en que la ley estableció la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía diferentes roles, al 1° de abril de 1994, era empleada privada y al 30 de junio de 1995 era empleada pública. • En ninguna parte el estatuto de seguridad social colombiano prohíbe que un afiliado pueda ser beneficiario del régimen de transición, si en el primer momento en que empezó a regir el sistema no reunía los requisitos para acceder a dichos beneficios, no pueda obtenerlos si para el segundo momento en que entró a regir dicho estatuto sí reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. • Se desconoce que la Ley 100 de 1993 tuvo dos momentos distintos en que empezó a regir dicho estatuto y si en el primer caso la demandada siendo empleada privada no reunió los requisitos para acceder al régimen de transición, sí cumplió con ellos cuando siendo empleada pública del orden territorial entró a regir la Ley 100 de 1993. • Se viola el alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que señala que en todo caso al afiliado se le debe aplicar la condición más beneficiosa.

Igualmente, se desconoce el artículo 53 de la Constitución, que obliga a que el operador jurídico aplique el concepto de la favorabilidad al afiliado y sobre todo, garantizar el acceso a la seguridad social. • Se viola el derecho fundamental al debido proceso porque se está dando por sentado que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, sin siquiera dar oportunidad de controvertir en el proceso los argumentos que así lo demuestran, podría decirse que con esta decisión se está dictando sentencia anticipada.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 1.3.2. Trámite del recurso de apelación. A través de auto del 24 de abril de 2018 8, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la providencia del 12 de marzo de 2018, que decidió reponer el auto del 29 de enero del mismo año y decretó la medida cautelar solicitada.

No obstante, mediante auto del 7 de mayo de 20189, el a quo corrigió la providencia del 24 de abril de 2018, en el sentido de indicar que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia del 12 de marzo de 2018, se concedería en el efecto devolutivo. 1.4. Trámite en segunda Instancia. Mediante auto de fecha 15 de febrero de 202110, este despacho dispuso: «Por secretaría y mediante oficio SOLICITAR al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que remita las piezas procesales relacionadas en la parte motiva de esta providencia.».

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad 8 Folio 45. 9 Folio 47. 10 Folios 54 a 56 vuelto.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación 11 es competente para conocer del mismo. 2.2.

Cuestiones previas. 2.2.1. A folios 49 y 50 del expediente, obra un escrito radicado el 7 de mayo de 201812, dirigido al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, a través del cual el apoderado judicial de EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A, en consideración al recurso de apelación en contra del auto que decretó la suspensión provisional, solicitó que durante el trámite de aquel, se determinen los efectos de la medida con relación a la afiliación de la señora Luz Darys Osorio Builes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El memorialista agregó lo siguiente: • La actual afiliación de la señora Luz Darys Osorio Builes a EPS SURA obedece a la condición de pensionada por COLPENSIONES. Adujo que, es su interpretación que la suspensión provisional suspende los efectos del acto administrativo que reconoció la pensión, y una consecuencia inmediata de ello será el reporte de novedad de desafiliación por parte de COLPENSIONES a EPS SURA. • La desafiliación del sistema como consecuencia de la suspensión provisional, afectará el acceso de la demandada 11 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.” 12 Ver sello obrante en el folio 49. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 al Sistema General de Salud.

Indicó que si el proceso termina con la nulidad retroactiva del reconocimiento pensional, la desafiliación con ocasión de la suspensión provisional no habrá causado un perjuicio al que la señora Luz Darys Osorio Builes no estuviera obligada a resistir y que, si por el contrario, el proceso termina con sentencia favorable a la demandante, el perjuicio causado por la desafiliación del sistema no se recupera con el pago retroactivo de las mesadas. • Con base en lo anterior, solicitó que al resolverse el recurso de apelación, en el evento en que se confirme la decisión de suspensión provisional, se indique si aquella se extiende a la obligación de Colpensiones de aportar por la pensionada, o si por el contrario, continuará la carga de Colpensiones de realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin que la «demandante (sic)» tenga derecho a recibir las mesadas pensionales.

De la lectura de la solicitud en comento, concluye la Sala que lo verdaderamente pretendido por el memorialista, en el fondo, es que la decisión del Tribunal de primera instancia sea adicionada. Al respecto es preciso tener en cuenta que, sobre la adición de autos, el artículo 287 de la Ley 1564 de 2012 establece lo siguiente: «ARTÍCULO 287.

ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Sin embargo, cabe señalar que el auto de fecha 12 de marzo de 2018, objeto del recurso de apelación, fue notificado en anotación por estados del 14 de marzo de 201813, y el memorial en comento fue radicado el 7 de mayo de 2018, en consecuencia, evidentemente, dicha solicitud no fue presentada dentro de la oportunidad procesal prevista en la norma en cita.

De otra parte, el inciso 3° del artículo 328 del C.G. del P., establece que «En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.» Así las cosas, la Sala solamente se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra el auto de fecha 12 de marzo de 2018. 2.2.2.

De otra parte, en la providencia del 12 de marzo de 2018 y que es objeto del recurso de apelación, el a quo, al analizar el caso concreto y hacer referencia a lo resuelto en el artículo segundo de la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, señaló lo siguiente: «2. Caso concreto: Sea lo primero advertir respecto del acto administrativo acusado, que la Resolución GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, proferida por la Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, resolvió: 13 Folio 37 vuelto.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 “ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago PENSIÓN DE VEJEZ al (a la) señor (a) LUZ DARYS OSORIO BUILES. identificada con la cédula de ciudadanía No. 42.981.612. última entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN-. en cuantía mensual de $5.135.212.oo a partir del (sic) 01 de septiembre de 2014. de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento.

(…)”. (…)”.» No obstante lo anterior, la Sala considera preciso aclarar que al revisar el contenido de la Resolución Número GNR 299018 de 28 de septiembre de 2015, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se revoca la resolución No. GNR 194358 del 29 de junio de 2015»14, se encuentra que aquella, en su artículo segundo, realmente dispuso: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR 194358 del 29 de junio de 2015, que negó una Pensión de vejez al (la) señor (a) OSORIO BUILES LUZ DARYS, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución.

Sistema consultado el 28 de marzo de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 2.3. Problema Jurídico. En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no, decretar la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015. 2.4.

De las medidas cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

(…)» Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 2.5.

Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela15.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. 15 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena.

Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 2.6.

Análisis del caso concreto. Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por la parte apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 2.6.1. Argumentos de inconformidad expuestos por la parte recurrente, con relación a la supuesta vulneración al derecho al debido proceso: En síntesis, la parte apelante considera que con la decisión se está vulnerando el mencionado derecho fundamental toda vez que el a quo está señalando de antemano que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, no tiene derecho a percibir su mesada pensional.

De igual manera, señala que aquel es vulnerado porque se está dando por sentado que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición, sin siquiera dar oportunidad de controvertir en el proceso los argumentos que así lo demuestran. Considera, entonces, que con esta decisión se está dictando sentencia anticipada. Al respecto, debe tener en cuenta la recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta.

Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»16 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, que aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Ahora bien, en criterio de la parte apelante, se está dando por sentado que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición, sin siquiera dar oportunidad de controvertir en el proceso los argumentos que así lo demuestran.

Al respecto precisa la Sala que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, establece que el juez o magistrado ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días. Al revisar el expediente radicado bajo el número interno 3347-2018, se observa que mediante providencia del 31 de julio de 2017 17, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, de conformidad con lo prescrito en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a la parte demandada, actuación con la que claramente y contrario a lo considerado por el apoderado de la señora Osorio Builes, se garantizaron los derechos de defensa y contradicción que a ella le asisten en la respectiva litis.

Sin embargo, el a quo, en el auto de fecha 29 de enero de 201818, en el acápite denominado «Traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto», señaló que «Las demandadas guardaron silencio en relación con la medida cautelar solicitada; no obstante haber sido debidamente notificadas según se observa a folios 79- 105 y siguientes del cuaderno principal.», por lo tanto, aunque el Tribunal, en efecto garantizó su derecho de defensa y contradicción, la demandada no lo ejerció en la oportunidad legalmente prevista para el efecto.

Así las cosas, estos argumentos de apelación no tienen vocación de prosperidad. 17 Folio 21. 18 Folios 22 a 24 vuelto. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 2.6.2.

Argumentos de inconformidad expuestos por la parte recurrente, con relación a que, al 30 de junio de 1995, fecha en que empieza a regir la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas a las entidades del orden territorial, la demandada era empleada pública y ya tenía más de 35 años de edad: En lo concerniente a este argumento, el apoderado de la señora Osorio Builes señaló que, si bien es cierto que, al 1° de abril de 1994, siendo empleada privada, ella no tenía los 35 años de edad, ni las 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, también es cierto que al 30 de junio de 1995, fecha en que empieza a regir la Ley 100 de 1993 para las personas vinculadas a las entidades del orden territorial, la demandada era empleada pública y ya tenía más de 35 años de edad.

Agregó que el a quo desconoce que la demandada, en los distintos momentos en que la ley estableció la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía diferentes roles, al 1° de abril de 1994, era empleada privada y al 30 de junio de 1995 era empleada pública. También señaló que, en ninguna parte el estatuto de seguridad social colombiano prohíbe que un afiliado pueda ser beneficiario del régimen de transición, si en el primer momento en que empezó a regir el sistema no reunía los requisitos para acceder a dichos beneficios, no pueda obtenerlos si para el segundo momento en que entró a regir dicho estatuto sí cumplía con los requerimientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, en el auto recurrido, el a quo, destacó que la señora Osorio Builes se vinculó a Empresas Públicas de Medellín, el 8 de agosto de 1994, pero en este caso, no es posible que se pueda entender que esa vinculación le generó los derechos del régimen de transición de los empleados de las entidades territoriales, porque ya ese régimen de transición se había radicado el 1° de abril Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 de 1994, cuando estaba vinculada a una empresa del sector privado.

Pues bien, para desentrañar este argumento de apelación, la Sala encuentra preciso señalar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición establece lo siguiente: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).» Por su parte, el artículo 151 de esa misma ley, en lo concerniente a la vigencia del sistema general de pensiones, indica: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES.

El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.» Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 Es importante resaltar que, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 415 de 2014, consideró lo siguiente: «Aunado a lo anterior, se tiene que los funcionarios de los entes territoriales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, y al momento de expedir la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, por lo cual el Congreso de la República consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación. Es así como en el numeral 3 del artículo 139 de la citada ley facultó al Presidente de la República para que estableciera un régimen de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas.

Las circunstancias anteriores ponen de presente que la no incorporación de los servidores del orden nacional en el parágrafo demandado tiene plena justificación por cuanto no se encontraban en la misma situación de hecho y de derecho que impusieran el deber de darles un tratamiento igualitario por parte del Legislador al de los servidores del orden territorial en relación con los cuales era necesario aplicar otras medidas, como las antes citadas, para llegar a contar con las condiciones para aplicar a nivel territorial toda la regulación del Sistema General de Pensiones.

Tal circunstancia, conllevó a que la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en relación con los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital se difiriera a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental, como lo establece el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 [ 2 8 ].

(…) Conforme con lo expuesto, para la Sala el tratamiento especial otorgado a los servidores públicos de los entes territoriales dentro del contexto de la implementación del nuevo Sistema General de Pensiones de acuerdo a lo estipulado en la Ley 100 de 1993, se justifica en la protección temporal y especial al derecho a la pensión como una manifestación directa del derecho fundamental a la seguridad social que el Legislador quiso prever para aquellos funcionarios.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 No existe entonces situaciones asimilables, pues los servidores públicos del nivel territorial, a pesar de encontrarse dentro de la misma categoría definida en el artículo 123 de la Constitución Política, se distinguían para el momento de expedición de la Ley 100 de 1993 de sus homólogos del nivel nacional en relación a la forma de cotización pensional, pues éstos aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, los cuales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, por lo cual consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación, es decir, los servidores beneficiados por la norma acusada pertenecían a entes territoriales que fueron sometidos a un proceso de restructuración, producto de la implementación de un régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, situación ante la cual el Legislador dispuso una vigencia diferida de la Ley 100 de 1993, bajo la premisa de mantener las expectativas pensionales de las personas que prestaban sus servicios al Estado a nivel territorial.

Si bien es cierto que la ley consagró un trato diferenciador respecto de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital respecto de sus homólogos del orden nacional, dicha divergencia normativa se justifica en: (i) la protección especial que el legislador quiso otorgar a los derechos pensionales de los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital al momento de definir la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial por parte de las autoridades correspondientes;

(ii) la voluntad explícita del legislador de que el Sistema General de Pensiones entrara a regir de forma de gradual, escalonada y progresiva atendiendo las dificultades fiscales que podría representar la implementación de un nuevo esquema pensional, en atención a las cargas en materia de aportes para las entidades territoriales a las que se dirigía el plazo de gracia, las cuales, en su mayoría, contaban con un precario nivel de aseguramiento, y;

(iii) el origen de los regímenes prestacionales extralegal o especiales que existían a nivel territorial. En atención a lo expuesto, encuentra la Sala Plena de esta Corporación razones suficientes para descartar una vulneración del principio de igualdad frente a lo preceptuado Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 por cuanto le asistían razones válidas al Legislador para establecer una fecha diferente para la vigencia del Sistema General en Pensiones respecto de los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal, habida cuenta que: (i) una era la situación jurídica pensional en se encontraban los servidores públicos de orden nacional, y otra, la de los servidores públicos vinculados a nivel territorial;

(ii) la decisión del legislador de definir la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en fechas diferentes está fundada en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial a la mesada pensional de los funcionarios cuyo ente territorial debía implementar un nuevo régimen respecto los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, y;

(iii) para tal fin era necesario fijar una vigencia diferida del sistema pensional de modo que los entes territoriales se adecuaran para dar aplicación al nuevo sistema. (…).» (Subrayado fuera del texto) Así las cosas, en síntesis, según el análisis efectuado por el alto Tribunal Constitucional: • Los funcionarios de los entes territoriales gozaban de regímenes especiales que debían ser objeto de protección por parte del legislador. • Dichos funcionarios, para la fecha en que fue expedida la Ley 100 de 1993, esto es, el 23 de diciembre de 1993, aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales. • Por ello, el Congreso de la República consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación. • El legislador estableció una vigencia diferida de la Ley 100 de 1993, con el fin de mantener las expectativas pensionales de las mencionadas personas.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 En el caso bajo estudio, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución Número GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, «Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se revoca la resolución No. GNR 194358 del 29 de junio de 2015»19, dispuso: «

RESUELVE

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (la) señor (a) OSORIO BUILES LUZ DARYS, ya identificado (a), de una pensión mensual vitalicia de vejez, en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 01 de Septiembre de 2014. 2014 5,135,212.00 2015 5,323,161.00 (…).» Entre las consideraciones esbozadas en la Resolución en comento, la mencionada entidad expuso lo siguiente: «Que el (la) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD 1 EXPERTOS LTDA 19840508 19841227 TIEMPO SERVICIO 1 ALMUERZOS INDUSTRIALES LTDA 19870907 19880718 TIEMPO SERVICIO SAM CONSOLIDADA 19890102 19940729 TIEMPO SERVICIO EE PP MM 19940808 19941231 TIEMPO SERVICIO E.E.P.P.M 19950101 20040229 TIEMPO SERVICIO E.E.P.P.M 20040301 20140831 TIEMPO SERVICIO 19 Acto administrativo obrante en el índice 14 de SAMAI.

Sistema consultado el 28 de marzo de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 Que conforme lo anterior, el (la) interesado (a) acredita un total de 9,811 días laborados, correspondientes a 1,401 semanas.

Que nació el 23 de agosto de 1959 y actualmente cuenta con 56 años de edad. (…)» Visto lo anterior y de acuerdo con el análisis normativo efectuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-415 de 2014, concluye la Sala que en el sub examine no le asiste razón al apoderado de la demandada, por las siguientes razones: Como se puede colegir de lo explicado por dicha Corporación, la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en relación con los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital fue diferida a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, toda vez que aquellos gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el legislador.

La situación de dichos servidores era diferente, pues para el 23 de diciembre de 1993, fecha en que fue expedida la Ley 100 de 1993, aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales. Esta circunstancia especial no acaeció en el caso de la señora Luz Darys Osorio Builes, pues como se puede concluir de la información consignada en la parte considerativa de la Resolución Número GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, la mencionada señora laboró en «SAM CONSOLIDADA» desde el 02 de enero de 1989 hasta el 29 de julio de 1994, por lo tanto, para el 23 de diciembre de 1993, fecha en que fue expedida la Ley 100 de 1993, no era servidora pública del nivel departamental, municipal o distrital.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Cabe precisar que la señora Osorio Builes, mediante escrito con fecha diciembre 24 de 2015 20, dirigido a Colpensiones, bajo el asunto «respuesta al radicado 2015-9658806 de Diciembre 10 de 2015», aclaró que la Sociedad Aeronáutica de Medellín Consolidada SA (SAM) en donde laboró desde 19890102 hasta 19940729, no es una empresa de naturaleza pública sino una sociedad anónima del sector privado.

En las condiciones descritas, es palmario que para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), la demandada no ostentaba la calidad de servidora pública del orden departamental, municipal o distrital, y por lo tanto no aportaba a caja de previsión perteneciente a entidad territorial alguna, ni gozaba de régimen especial que debiera ser principalmente protegido por el legislador.

En consecuencia, su expectativa pensional, para el momento en que fue expedida la Ley 100 de 1993, no era de aquellas para las cuales el legislador dispuso una vigencia diferida en aras de su protección, siendo estas últimas, únicamente, las que para tal calenda tenían quienes prestaban sus servicios al Estado en entidades del orden territorial.

Teniendo en cuenta, entonces, que: (i.) para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993), la expectativa pensional de la señora Osorio Builes no era la que tenían los servidores públicos del orden territorial, pues en ese momento prestaba sus servicios para una sociedad del sector privado, y (ii.) que laboró para aquella hasta el 29 de julio de 1994, naturalmente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 de la mencionada ley, en su caso, el Sistema General de Pensiones, empezó a regir a partir del 1° de abril de 1994, por lo tanto, para determinar si la demandada era o no beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la 20 Documento obrante en SAMAI, índice 14.

Sistema consultado el 28 de marzo de 2022. Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 fecha que se debía tener en cuenta como de entrada en vigencia del sistema, era esta última, razón por la cual, este argumento de apelación no está llamado a prosperar. 2.6.3.

Argumentos expuestos por el recurrente con relación a la supuesta vulneración del alcance del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que señala que en todo caso al afiliado se le debe aplicar la condición más beneficiosa, y a que se desconoce el artículo 53 de la Constitución. Sobre el asunto en particular, se tiene que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 288.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» Sin mayores disquisiciones jurídicas al respecto, observa la Sala que dicho precepto no resulta aplicable en el presente asunto toda vez que el debate propuesto por la parte demandada no implica cotejo alguno entre disposición contenida en la Ley 100 de 1993 y una ley anterior.

Aunado a ello, de acuerdo con el estudio efectuado, en el sub examine, no existe duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, pues por las razones expuestas en párrafos que anteceden, evidentemente, la situación particular y concreta de la señora Osorio Builes no permite la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 En las condiciones descritas, comoquiera que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto de fecha 12 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión; providencia en la que en el numeral segundo de su parte resolutiva se dispuso: «… DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015…».

No obstante lo anterior, observa la Sala que, en la parte considerativa de la Resolución Número GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015, se indicó lo siguiente: «Que conforme lo anterior, el (la) interesado (a) acredita un total de 9,811 días laborados, correspondientes a 1,401 semanas. Que nació el 23 de agosto de 1959 y actualmente cuenta con 56 años de edad.» De lo anterior se colige que, al parecer, actualmente, la señora Luz Darys Osorio Builes cuenta con 62 años de edad y más de 1300 semanas laboradas, en consecuencia, teniendo en cuenta que a la fecha ostenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional y con el fin de proteger sus derechos fundamentales, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, de manera inmediata, proceda a realizar un nuevo estudio de la prestación (pensión de vejez), para determinar si la señora Luz Darys Osorio Builes tiene derecho a su reconocimiento y pago, pero con base en los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2017-01571-01 Número Interno: 3347-2018 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha 12 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión; providencia en la que en el numeral segundo de su parte resolutiva se dispuso: «…DECRETAR la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 299018 del 28 de septiembre de 2015…».

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, de manera inmediata, proceda a realizar un nuevo estudio de la prestación (pensión de vejez), para determinar si la señora Luz Darys Osorio Builes tiene derecho a su reconocimiento y pago, pero con base en los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS EN COMISIÓN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE