Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá D. C. ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Expediente N° 25000-23-25-000-2012-01547-02 Número interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Sonia Esperanza García de Sarmiento en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 28 de junio de 20121, tendiente a (1) declarar la nulidad del Oficio No. 20123100014681 de 09 de marzo de 2012, que negó el pago de su sueldo en los términos establecidos en el Decreto 610 de 1998.

Y, a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó (2) se declare que la demandante tiene derecho a la liquidación y pago de las diferencias salariales que resulten de aplicar el Decreto 610 de 1998, luego de restar los valores que se le cancelaron fundándose en normas posteriores que contienen mandatos que violan los derechos de la demandante a recibir los porcentajes que contienen mandatos que violan los derechos de la demandante a recibir los porcentajes que se refiere dicha norma del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por parte de un congresistas, que es lo mismo que debe recibir un magistrado de Alta Corte;

(3) pagar a la demandante el reajuste que por ingresos que por todo concepto recibe 1 Folio 23. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación un congresista en equilibrio con un magistrado de Alta Corte, a partir del 26 de junio de 2001 y hasta el 14 de junio de 2006, fecha en la que se produce su retiro, como fiscal delegada ante Tribunal de Bogotá, siguiendo los porcentajes establecidos en el Decreto 610 de 1998;

(4) ordenar reajustar la condena con base en el IPC; (4) dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 a 178 del CCA2. 1.2. La contestación de la demanda La entidad Nación- Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de esta. Fundamentó su defensa en el argumento según el cual la demandante estaría amparada bajo la vigencia del Decreto 4040 de 2004, puesto que su vinculación fue a partir del 26 de junio de 2011 hasta el 14 de junio de 2006, por lo que la entidad habría dado cabal cumplimiento exclusivo a la finalidad que se propugna con el Decreto 4040 de 2004 y los conceptos o aplicativos derivados de ella.

Lo anterior, teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de una nueva y/o posterior norma, en este caso particular el Decreto 4040 de 2004 que creó la bonificación por gestión judicial2, es precisamente la normatividad, que debió aplicarse por ser norma posterior, como en efecto se hizo en el referido asunto, toda vez que la Fiscalía General de la Nación es estricto cumplimiento de la normatividad referida canceló los valores indicados por el Gobierno Nacional por concepto de bonificación por gestión judicial de conformidad con el Decreto 4040 de 2004, el cual establece además taxativamente que dicha bonificación por gestión judicial es incompatible con el pago de la bonificación con compensación que pretende la actora.

Finalmente, refirió que la Ley consagra un término de 3 años para que un derecho prescriba, plazo que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, esto es, a 31 de cada mes, dada la naturaleza de pago que ostenta la bonificación pretendida3. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria, a través de sentencia del 30 de agosto de 2019, decidió declarar no probada la excepción propuesta, la nulidad del acto administrativo demandado, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó condenar a la parte demandada a lo siguiente4: “(…) 2 Folios 14-15. 3 Folios 55-68. 4 Folios 121-126.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación CUARTO.- Condénase a la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a SONIA ESPERANZA GARCÍA DE SARMIENTO, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4 de 1992, a partir del 26 de junio de 2001 y hasta el 14 de junio de 2006, con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO. - En consecuencia, la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe reconocer y pagar a la demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte por concepto de bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales indicados, como se precisó en la parte motiva de esta sentencia y pautas en el ordinal anterior”.

También en la sentencia se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA. 1.4. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La entidad demandada presentó recurso de apelación5 en el que reiteró que opera la prescripción consagrada en la ley, pues la demandante se encontraba sometida al régimen prescriptivo que establece el artículo 30 y 41 del Decreto 3135 de 1998.

Así las cosas, al haber presentado la solicitud en marzo de 2012, estaría prescrito cualquier derecho anterior a marzo de 2009, no siendo entonces posible el reconocimiento como lo ordena la sentencia objeto de recursos desde el 26 de junio de 2001 hasta el 14 de junio de 2006. Así las cosas, partiendo del hecho que la demandante se retiró de la entidad el 14 de junio de 2006, sus prestaciones dejaron de ser periódicas para volverse definitivas, por lo que a partir de dicha fecha empezó a correr el término para volverse definitivas, y empezó a correr el término de los 4 meses establecidos en el artículo 138 del CPACA, es decir, se cumplió el 14 de octubre de 2006, lapso en el que la actora guardó silencio, operando la caducidad del medio de control. 1.5 Alegatos de conclusión de segunda instancia 5 Folios 131-132.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación La parte demandante6 alegó de conclusión y trajo a colación los mismos argumentos del escrito de demanda. Así mismo, afirmó que tan solo hasta el año 2011, en virtud de la sentencia de carácter declarativo del 14 de diciembre de 2011, proferida por el Consejo de Estado que decretó la nulidad del Decreto 4040 de 2004, lo cual pone de presente que a partir de ese momento debe estimarse que la obligación se hizo exigible para quienes estaban comprendidos entre los beneficiarios de dicha bonificación por compensación, pudiendo demandar dentro de los 3 años siguientes a partir de la ejecutoria de la sentencia. La parte demandada7 alegó de conclusión y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada e invocando la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 frente a la prescripción. El Ministerio Público no intervino8.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA9 1.1. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso10, el cual fue aceptado11.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces12, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 1.2. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la siguiente pregunta: ¿tiene derecho SONIA ESPERANZA GARCÍA DE SARMIENTO al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada 6 Folios 160-160-161 e índice 25 de SAMAI. 7 Folios 171-172 e índice 26 de SAMAI. 8 Folio 173. 9 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”.

Bogotá, 2008. Asimismo se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 10 Folio 149. 11 Folios 152. 12 Folio 153. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá establecer si en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. 1.3.

La argumentación de la Sala frente a la bonificación por compensación La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 1.3.1. El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación esta Sala de Conjueces13 incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto). 13Sentencia proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp.

No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 201214, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003. …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial 14 “Por el cual se modifica la bonificación por compensación para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios”.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre15 de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha16. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la 15 Mediante Auto del 7 de octubre de 2019 se aclaró que se refiere es al mes de octubre de 2001. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación jurisprudencia, para poder establecer su conteo. Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 196817 y 102 del Decreto 1848 de 196918 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 123919 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por 17 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. 18 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.

Artículo 102º.- Prescripción de acciones. Artículo 102. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 19 Que dispuso incluir a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional20.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”21. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La 20 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 21 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 1.3.2.

El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Sonia Esperanza García de Sarmiento: - Que la actora prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación, como fiscal delegada ante el Tribunal de Bogotá, desde el 26 de junio de 2001 y hasta el 14 de junio de 200622. - Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 200423. - Que el día 07 de marzo de 201224 el demandante realizó la petición a la entidad demandada. - Mediante Oficio 20123100014681 del 09 de marzo de 201225, la Fiscalía General de la Nación negó lo solicitado por la actora.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Sonia Esperanza García de Sarmiento tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de fiscal delegado ante Tribunal, a su vez, los magistrados de alta de Alta Corte tienen derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía, como lo dispuso el a quo.

Segundo, la Sala advierte que es del caso señalar que tratándose de los cargos de magistrados de tribunal y equivalentes (fiscal delegado), es claro que el reajuste posible a la remuneración de los mismos, es el derivado de la correcta aplicación del Decreto 610 de 1998, en cuanto a la bonificación por compensación, tal como lo estableció la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces – Sección Segunda del Consejo de Estado (Exp.

No. 250002325000201000246-02, Demandante: Jorge Luis Quiroz Alemán. Conjuez 22 Referencia folio 15 de la demanda, fl. 55 de la contestación, frente a lo cual la entidad demandada no se opuso y da por cierto el hecho referido en la demanda por la actora. 23 Folio 7, como se desprende del texto del acto administrativo demandado. 24 Folio 2-3. 25 Folio 7.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Ponente Doctor Jorge Iván Acuña Arrieta). Por lo tanto, es por vía de la citada bonificación por compensación que se puede reajustar, cuando haya lugar a ello, la remuneración de los cargos de magistrados de tribunal y equivalentes (fiscal delegado ante Tribunal), mas no por el reconocimiento de la prima especial de servicios del artículo 15 de la Ley 4 de 1992, puesto que de no ser así se desbordaría el tope del 80% establecido para dichos cargos.

En conclusión, no es procedente ordenar el reconocimiento de los reajustes derivados de la inclusión de la prima especial de servicios, porque la nivelación o reajuste posible para dichos cargos está prevista en el Decreto 610 de 1998 y ello implicaría sobrepasar el límite del 80%, como lo definió la regla 6 del artículo PRIMERO de la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, (Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19): “La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Este 80% es un piso y un techo.” (se resalta) Por ello, la Sala dispondrá estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas, en el sentido de que no hay lugar a reajustar la prima especial de servicios, en cuanto ya se reconoció el derecho que le asistía al demandante respecto de la bonificación por compensación que era la vía adecuada para llegar al porcentaje del 80% que establece el Decreto 610 de 1998.

La Sala aclara que no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%. Tercero, se colige de las normas antes transcritas que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”, por lo que se aclarará la sentencia en dicho sentido.

Cuarto, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Al respecto, se advierte que Sonia Esperanza García de Sarmiento tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 3 de diciembre de 2004, fecha en que empezó a regir el Decreto 4040 de 2004, y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho26, y desde ese día en adelante mientras ejercicio el cargo de fiscal delegado de Tribunal hasta el 14 de junio de 2006 (fechade retiro del servicio).

Lo anterior, por cuanto dicha petición fue presentada el 07 de marzo de 2012, dentro de los tres años siguientes de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. Ahora, es de aclarar que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí 26 Si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004, por lo que dicho lapso si se encuentra prescrito, por lo que para el caso de la demandante se encontraría prescrito lo correspondiente al 26 de junio de 2001 al 02 de diciembre de 2004, y solo procedería su reconocimiento por los periodos correspondientes: del 3 de diciembre de 2004 al 14 de junio de 2006 (retiro del servicio), y en ese sentido se modificara la sentencia impugnada.

Por otro lado, es de aclarar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado27.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, se adicionará en el sentido de ordenar estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y se modificará conforme lo ya indicado. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. 2.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005- 16. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- ADICIONASE a la sentencia de primera instancia, en el sentido de que operó la prescripción trienal a partir del día 3 de diciembre de 2004, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con excepción de la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por las razones expuestas en el presente proveído.

TERCERO. - MODIFÍCASE el numeral CUARTO y QUINTO de la sentencia impugnada, el cual quedará en un solo numeral, así: “Condénese a la Nación- Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar a la señora Sonia Esperanza García de Sarmiento el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido, a partir del 3 de diciembre de 2004 (por la prescripción decretada), y desde ese día en adelante hasta el 14 de junio de 2006 (retiro del servicio de la actora).

Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales. CUARTO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandada, respecto de las diferencias no cotizadas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO- CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 30 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Sala Transitoria accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Sonia Esperanza García de Sarmiento en contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por las razones y con las precisiones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEXTO.- NO CONDENAR en costas.

SÉPTIMO. - RECONOCER personería a la abogada Diana María Barrios Sabogal, identificada con la C.C. No. 52.907.178 y T.P. No. 178.868 del C.S. de la J., como Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Carácter Laboral Número Interno: 0670-2020 Demandante: Sonia Esperanza García de Sarmiento Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación apoderada judicial de la parte demandada, conforme al poder obrante a folio 162 del expediente.

OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENSIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Conjuez Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA