Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, primacía de la realidad sobre las formalidades, trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia, invocados por Martha Lucía García Quevedo.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 6 de septiembre de 2021 Martha Lucía García Quevedo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, primacía de la realidad sobre las formalidades, trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: << 2.1.

Amparar mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO; PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-; DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA; IGUALDAD; TRABAJO y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, conforme a las consideraciones expuestas en líneas siguientes. 2.2. Inaplicar los efectos de las Sentencias de 20 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección y de 3 de julio de 2017, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 2 expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, subsección F dentro de los radicados ya referidos, para que en su lugar, en el término que considere la Honorable Sala Constitucional, se profiera nueva sentencia de instancia que resulta de fondo el asunto y haga tránsito a cosa juzgada, con la que se reconozcan mis derechos fundamentales conculcados y desconocidos por el Acto Administrativo contenido en el Oficio 3886 de 28 de julio de 2010, emanado de la Secretaría General de la entidad demandada. 2.3.

Conminar al Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección y al el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, subsección F, que se abstenga […] de proferir sentencias contrarias a los preceptos constitucionales y las leyes>>. B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del oficio 3886 del 28 de julio de 2010, por medio del cual el secretario general de la Procuraduría General de la Nación negó el reconocimiento y pago de las acreencias del cargo que desempeñó realmente en dicha entidad entre el 25 de julio de 2007 y el 12 de mayo de 2010.

Afirmó que el cargo desempeñado correspondía al de procurador judicial II o, de manera subsidiaria, el de asesor grado 22, cuando fue asignada al Grupo Especial de Investigación a Funcionarios Públicos Aforados (GEIA). 3.2.- El 31 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F negó las pretensiones de la demanda porque no encontró que las funciones desempeñadas por la demandante correspondieran a los cargos mencionados. 3.3.- Apelada la decisión1, el 20 de noviembre de 2020 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado confirmó lo resuelto por el a quo.

Consideró que la demandante no demostró que cumpliera los requisitos relacionados con la formación profesional y la experiencia previstos para ocupar el cargo de procurador judicial II2, ni probó haber desempeñado las funciones de dicho empleo. 1 La demandante señaló que (i) el quo desconoció que para dar aplicación al principio de igualdad no es necesario que la demandante acreditara el cumplimiento o asignación de la totalidad de funciones atribuidas a los empleos de procurador judicial II o asesor grados 22 o 24, pues cumplió unas funciones específicas relacionadas con la investigación disciplinaria contra aforados especiales como titular de las mismas, lo que conlleva similitud de labores con los funcionarios del nivel profesional.

(ii) Agregó que la sentencia de primera instancia desconoció las pruebas que acreditan que su tarea principal en el Grupo de Investigación Especial a Aforados fue la de instruir y proyectar los actos administrativos que debían ser suscritos por el Procurador General de la Nación, siendo estas una de las funciones atribuidas a los cargos de procurador judicial II y asesor grados 22 y 24.

(iii) Reiteró que cumple los requisitos para el desempeño de esas funciones por su condición de abogada y por su experiencia profesional, así como por su idoneidad moral y disciplinaria, lo cual la hace acreedora del reconocimiento de igualdad salarial que reclama respecto de dichos empleos. 2 Empleo sobre el cual se agotó la vía administrativa y, por tanto, en criterio del ad quem, único cargo sobre el cual debía versar el análisis en sede jurisdiccional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 3 C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante manifiesta que el entonces ad quem desconoció el contenido de la petición del 8 de julio de 2010, mediante la cual le solicitó a la Procuraduría General de la Nación <<[…] disponer lo pertinente para que me reconozcan y paguen las diferencias salariales y prestacionales a que tengo derecho por haber desempeñado las funciones profesionales en el Grupo Especial de Investigaciones Aforados descritas anteriormente y que de acuerdo a la pluricitada Resolución 318 de noviembre 26 de 2006, corresponden a Procuradores Judiciales Penales II y no al personal de apoyo como en efecto ocurrió>> y de la cual se podía derivar que siempre pretendió el pago de los salarios y prestaciones correspondientes al cargo de procurador judicial II o, de manera subsidiaria, al de asesor grado 22. 4.1.- Señala que en el proceso se demostró que fueron varias las solicitudes formuladas al Procurador General de la Nación, en las que puso en conocimiento su situación funcional, las cuales no fueron atendidas. 4.2.- Agrega que las accionadas no tuvieron en cuenta las equivalencias previstas en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, que permite hacer la siguiente equivalencia: un título de formación avanzada o de postgrado por tres años de experiencia profesional específica o relacionada, siempre que se acredite el título universitario. 4.3.- Precisa que en el expediente reposaba su hoja de vida, en la que se advierten los títulos de contador general, abogada, conciliadora, entre otros, así como los soportes que acreditan una experiencia relacionada superior a 22 años al momento en que fue trasladada al GEIA, lapso durante el cual desempeñó múltiples funciones.

Por lo anterior, se satisfacen las exigencias relacionadas con la preparación académica y las competencias suficientes para el desempeño del cargo de procurador judicial II o de asesor grado 22. Esto, pues las competencias para desempeñar determinado empleo se refieren a las habilidades, destrezas y aptitudes de la persona, las cuales no se adquieren necesariamente con cursar y aprobar los programas de formación académica previstos para el cargo. 4.4.- Manifiesta que se desconoció e interpretó de manera equivocada el contenido de la Resolución 318 de 2006 a través de la cual el Procurador General de la Nación creó el GEIA, cuyas funciones no eran las establecidas en el Manual de Funciones (Resolución 450 de 2000), sino las señaladas en el acto de creación del grupo.

Debido a la trascendencia de los asuntos que allí se ventilaban, así como por la jerarquía de los disciplinables (funcionarios aforados), la función debía centrarse en la investigación disciplinaria, que comprende la instrucción de los expedientes (evaluación de las quejas, indagación, investigación, práctica de pruebas, pliego de cargos, etc.), tareas que desempeñó a cabalidad; los procuradores judiciales asignados se limitaron a revisar los proyectos de providencias elaborados por ella.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 4 de octubre de 2021 la Procuraduría General de la Nación (tercero con interés) se opuso a la prosperidad de la acción de tutela.

Considera que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ventilaron todos los argumentos que la accionante expone en sede constitucional. No es dable ejercer la tutela con el fin de activar una tercera instancia, pues su naturaleza es subsidiaria y residual. 6.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (accionado) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica (tercero con interés), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 7.- En sentencia del 21 de octubre de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. En su criterio, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado3 no incurrió en defecto fáctico al proferir el fallo del 20 de noviembre de 2020, mediante el cual confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demandante encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos derivados como <<funcionario de hecho>>. 7.1.- De las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que el ad quem del proceso ordinario, al resolver el recurso de apelación formulado contra la providencia del 31 de julio de 2017, consideró que no se demostró que la demandante cumpliera con el nivel académico requerido para el empleo de procurador judicial II al faltarle el título de postgrado en un área relacionada con las funciones del mismo. 7.2.- Para la fecha en que le fueron asignadas las funciones en el GEIA, la accionante acreditaba una experiencia profesional de 3 años, 8 meses y 2 días contados a partir de la fecha en que obtuvo el título profesional de abogada de la Universidad INNCA de Colombia (el 14 de noviembre de 2003); no acreditó los 8 años exigidos para estos efectos. 7.3.- El ad quem del proceso ordinario fue claro en mencionar que si bien la demandante planteó que tuvo como principal tarea en el GEIA la de instruir y proyectar los actos administrativos que debía suscribir el Procurador General de la Nación, al analizar las funciones atribuidas al cargo de procurador judicial en la 3 Si bien es cierto la accionante cuestionó también la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el a quo del proceso de tutela centró su análisis en la sentencia de segunda instancia, pues que con ella se puso fin al proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 5 Resolución 450 del 12 de diciembre de 20004, lo cierto es que no es la única que debe cumplir, y la accionante no acreditó haber cumplido las demás allí fijadas. 7.4.- El empleo sobre el cual la accionante agotó la vía administrativa fue únicamente el de procurador judicial II en lo penal, pues así se desprende de la petición formulada ante el Procurador General de la Nación formulada el 8 de julio de 2010, del oficio que le dio respuesta y de las pretensiones formuladas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que limitar el análisis a dicho aspecto no es violatorio de los derechos fundamentales de la accionante. 7.5.- El ad quem del proceso ordinario adelantó un análisis detallado de la hoja de vida de la demandante sobre el cumplimiento de los requisitos del cargo de procurador judicial II, por lo que no es cierto que haya habido un análisis defectuoso al respecto por no haberse tenido en cuenta las equivalencias de que trata el artículo 20 del Decreto 263 de 2000.

Según esta norma, es posible acreditar 3 años de experiencia profesional específica o relacionada con un título de formación avanzada o de postgrado, siempre que se acredite el título universitario o con un título de formación universitaria adicional al exigido en el requisito del respectivo empleo, siempre que dicha formación adicional sea afín con las funciones del cargo.

Con base en lo anterior, y en tanto la demandante no acreditó el mencionado título de postgrado en un área relacionada, sus pretensiones no podían ser acogidas. F. Impugnación 8.- El 5 de noviembre de 2021 la accionante impugnó la sentencia del 21 de octubre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Basa su solicitud en los siguientes argumentos: 8.1.- En cuanto a la falta de prueba sobre el título de postgrado exigido y los 8 años de experiencia previstos en la norma, expresa lo siguiente: <<me atengo a las razones de inconformidad […] sustentadas en la demanda de tutela, así como en las pruebas obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho>>. 8.2.- Afirma que el ad quem del proceso ordinario se limitó a estudiar los requisitos para el cargo de procurador judicial II, y el a quo del proceso de tutela utilizó los mismos argumentos de aquel, por lo cual no hubo un análisis de los hechos y fundamentos de derecho de la tutela.

La solicitud en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se limitó exclusivamente al reconocimiento de las diferencias salariales correspondientes al cargo de procurador judicial II; también se pidió que, en caso de no prosperar, subsidiariamente, se reconocieran y pagaran las correspondientes a las de los cargos de asesor 24 o el de asesor 22.

Afirma que la respuesta de la Procuraduría, en el Oficio 3886 del 28 de julio de 2010, que niega 4 Por la cual se adopta el Manual de Funciones y Requisitos específicos de los empleos de la Planta de Personal de la Procuraduría General de la Nación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 6 la petición, tampoco hace referencia a que las diferencias salariales reclamadas fueran exclusivamente las correspondientes al cargo de procurador judicial II. 8.3.- Añade que los jueces naturales se limitaron a analizar si cumplía o no con los requisitos de formación académica y experiencia para ocupar un cargo, pero ignoraron que la Procuraduría General de la Nación le asignó funciones que se encuentran en el nivel profesional, cuando el cargo ocupado para esa época por la accionante se encontraba dentro del nivel de técnico. 8.4.- Señala que el ad quem del proceso ordinario y el a quo del proceso de tutela se pronunciaron sobre la presunta falta de agotamiento de la vía administrativa, lo cual no fue objetado por la parte demandada en su oportunidad procesal. 8.5.- Para el fallador de tutela de primera instancia la vulneración a los derechos fundamentales invocados se trata de <<una simple divergencia con la actividad interpretativa>>, razonamiento que es ligero en criterio de la impugnante.

No es una mera interpretación, pues está probado que las funciones asignadas a los procuradores judiciales II penales, que fueron las consagradas en la Resolución 318 de 2006, fueron desarrolladas por la impugnante y otros profesionales del GEIA. II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues no encuentra configurado un defecto fáctico.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos se cumplen pues: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, primacía de la realidad sobre las formalidades, trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia, y se explican los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico); iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, porque la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 20 de noviembre de 2020, fue notificada el 9 de marzo de 2021, y la tutela se presentó el 6 de septiembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 7 H. La Sala comparte el criterio del a quo del proceso de tutela según el cual no se configura un defecto fáctico, en tanto la autoridad judicial accionada valoró de manera razonable los medios probatorios 11.- En cuanto al presunto análisis indebido del material probatorio, la Sala observa que la autoridad judicial accionada sí valoró de manera rigurosa las pruebas del proceso, por lo cual no se configuró un defecto fáctico. 12.- La impugnante afirma que los jueces ordinarios ignoraron que la Procuraduría General de la Nación le asignó funciones que se encuentran en el nivel profesional, cuando el cargo ocupado por ella para esa época se encontraba dentro del nivel técnico.

Esta Sala observa que dicha omisión no se produjo, pues en la sentencia atacada se aprecia el análisis sobre dicha asignación: <<[…] si bien la demandante plantea que tuvo como principal tarea en el [GEIA] la de instruir y proyectar los actos administrativos que debía suscribir el Procurador General de la Nación, al analizar las atribuidas al cargo de Procurador Judicial en la Resolución 450 del 12 de diciembre de 20007, lo cierto es que no es la única que debe cumplir, en la medida que también debe [lista de funciones] […] ninguna de las anteriores fue acreditada por la accionante, por lo que conforme lo consideró el a quo sus pretensiones no están llamadas a prosperar […]>>. 13.- En cuanto a la falta de prueba sobre el título de postgrado exigido y los 8 años de experiencia previstos en la norma, la impugnante mencionó que en el proceso ordinario no se tuvieron en cuenta las equivalencias consagradas en el artículo 20 del Decreto 263 de 2000, que permite hacer la siguiente equivalencia: un título de formación avanzada o de postgrado por tres años de experiencia profesional específica o relacionada, siempre que se acredite el título universitario.

Al respecto, el ad quem del proceso ordinario señaló lo siguiente: <<quien pretenda la diferencia salarial por considerar que la función que desempeña resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario en la misma entidad, debe acreditar el cumplimiento de las mismas funciones que aquél, que cuenta con la misma preparación y que cumple los requisitos que exige el empleo respecto del cual reclama la equivalencia>> (negrilla fuera de texto). 13.1.- Si bien el ad quem del proceso ordinario no analizó en extenso la equivalencia específica solicitada por la demandante, lo cierto es que ello no es fundamental para la conclusión a la cual arribó. Como se mencionó anteriormente, su decisión se fundamentó principalmente en que la demandante no acreditó el cumplimiento de las mismas funciones del cargo de procurador judicial II. 7 Por la cual se adopta el Manual de Funciones y Requisitos específicos de los empleos de la Planta de Personal de la Procuraduría General de la Nación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 8 14.- Por otra parte, la impugnante menciona que el a quo del proceso de tutela utilizó los mismos argumentos de los jueces ordinarios y desconoció que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho también se solicitó, de manera subsidiaria, el reconocimiento de las acreencias salariales y prestacionales correspondientes a los cargos de asesor 24 o 22. 14.1.- Al revisar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que en efecto la solicitud versó de manera subsidiaria sobre estos otros dos cargos de asesor, no solo el de procurador judicial II.

Sin embargo, el ad quem del proceso ordinario consideró que solo procedía el análisis sobre el cargo de procurador judicial II, pues solo con respecto a este la demandante hizo su reclamo en vía administrativa: <<[…] teniendo en cuenta que la actora al momento de agotar la vía gubernativa ante la entidad demandada reclamó la diferencia salarial únicamente respecto del cargo de Procurador Judicial Penal II es frente a este empleo que debe analizarse si cumplió las exigencias de acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor […]>> (negrilla fuera de texto). 14.2.- En efecto, la solicitud de la accionante en sede judicial estuvo dirigida a que se anulara el oficio 3886 del 28 de julio de 2010, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales derivadas del cargo de procurador judicial II.

Esto se observa en la petición formulada el 8 de julio de 2010: <<[…] disponer lo pertinente para que me reconozcan y paguen las diferencias salariales y prestacionales a que tengo derecho por haber desempeñado las funciones profesionales en el Grupo Especial de Investigaciones Aforados descritas anteriormente y que de acuerdo a la pluricitada Resolución 318 de noviembre 26 de 2006, corresponden a Procuradores Judiciales Penales II y no al personal de apoyo como en efecto ocurrió […]>> (negrilla fuera de texto). 14.3.- Por esta razón, también es irrelevante si el oficio 3886 del 28 de julio de 2010, que niega la petición, menciona o no que la solicitud del accionante se hubiera dirigido exclusivamente al cargo de procurador judicial II, pues lo relevante es la solicitud hecha inicialmente en vía administrativa. 15.- Por otra parte, la impugnante menciona que el ad quem del proceso ordinario y el a quo del proceso de tutela se pronunciaron sobre la presunta falta de agotamiento de la vía administrativa, lo cual no fue objetado por la parte demandada en su oportunidad procesal.

Esta Sala estima que, si el juez observa su configuración al estudiar el material probatorio, no es necesaria la objeción de la demandada en este sentido para que el juez analice tal situación. 16.- En síntesis, la accionante pretende mediante la acción de tutela controvertir las decisiones de instancia en las cuales se le negó el derecho que, según ella le asistía, Radicado: 11001-03-15-000-2021-06085-01 Accionante: Martha Lucía García Quevedo Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado 9 a ser designada en un cargo de superior categoría y a que se le pagara en consecuencia lo que, también en su concepto, habría debido recibir si hubiese desempeñado tal cargo.

No obstante, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado se pronunció de manera suficiente sobre su pretensión y valoró adecuadamente los medios probatorios allegados, sin que se evidencie entonces la violación de los derechos fundamentales invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 21 de octubre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado