25000234200020170274501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2017-02745-01 Número interno: 3998-2019 Actor: Arnulfo Hernando Beltrán Esteban Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-/ Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional – transición Ley 33 de 1985 -estatus pensional antes de la vigencia del SGSSP de la Ley 100 de 1993 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Colpensiones contra la sentencia del 15 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución GNR 335196 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual la entidad le negó la reliquidación de la pensión de vejez. -Resolución VPB 45164 del 20 de diciembre de 2016, que confirmó la anterior resolución al resolver un recurso de apelación. A título restablecimiento del derecho pidió se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez, efectiva a partir del 15 de octubre de 2008, con el 75% del promedio de los siguientes factores salariales devengados durante el último año de servicio: prima de antigüedad, incentivo factor grupal, incentivo factor nacional, prima de vacaciones y prima de servicios, en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

También solicitó la indexación de los valores adeudados desde la fecha de reconocimiento del derecho pensional; y el pago de los intereses moratorios de los artículos 192 y 195, numeral 4 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: El señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban nació el 26 de enero de 1943 y es beneficiario del régimen de transición puesto que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 40 años de edad y más de 20 años de servicios como empleado público.

Indicó que prestó sus servicios como empleado público en la Secretaría de Gobierno del Distrito de Bogotá entre el 16 de agosto de 1967 y el 26 de enero de 1970; y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Naciones desde el 8 de marzo de 1971 hasta el 14 de octubre de 2008 (fecha de su retiro forzoso). Mediante Resolución 014644 del 4 de junio de 2004, el Instituto de Seguro Social, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.357.403, a partir del 1 de julio de 2004, con fundamento la Ley 33 de 1985.

A través de la Resolución 026523 del 20 de septiembre de 2004, la entidad reliquidó la pensión en cuantía de $1.471.871, a partir del 1 de julio de 2004, tomando el promedio de lo cotizado durante los 10 últimos años con un monto del 85%, visto que el asegurado tiene más de 1400 semanas cotizadas. Adujo que, mediante Resolución 04587 del 3 de junio de 2004, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, fue retirado del servicio de forma ilegal.

No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de octubre de 2010 anuló el acto y ordenó a la entidad efectuar las cotizaciones a pensión dejadas de efectuar hasta la fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso. En cumplimiento de la decisión judicial, la DIAN expidió la Resolución 50 del 6 de enero de 2012 y ordenó consignar al ISS las sumas correspondientes por concepto de pensión correspondiente los aportes del empleador y del empleado.

Normas violadas y concepto de violación Los artículos 1, 2, 46, 53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, el artículo 1° de la Ley 53 de 1962 (que aprobó el Convenio 95 de la OIT); el 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73, 75 y 99 del Decreto 1848 de 1969; 1° y 3° del Decreto 434 de 1971; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991; 1 literal a), 2 literal a) y 3° de la Ley 4 de 1992; 11, 21 y 36 incisos 2° y 3° y 141 de la Ley 100 de 1993; 14 y 31 del Decreto 1567 de 1998; 79 de la Ley 488 de 1998; artículos 84 y 88 del Decreto 1072 de 1999; 4 del Decreto 1071 de 1999; 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999; 5 del Decreto 618 de 2006; 4 del Decreto 607 de 2007;

Decreto 650 de 2008; a, 5, 7, 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008; 1 y 43 del Decreto 4048 de 2008; 115 de la Ley 1395 de 2010; Decretos 714 de 2009, 1380 de 2010, 1035 y 835 de 2011, 1010 de 2013, 180 de 2014 y 2635 de 2012. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sentencia del 4 de agosto de 2010, con la inclusión de los factores de incremento por antigüedad, incentivo por desempeño grupal, incentivo factor nacional, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Señaló que, de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición en favor de las personas para que, en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas o monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados; mientras que el IBL se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante fallo del 15 de marzo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda[3]. Declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 335196 de 11 de noviembre de 2016 y VPB 45164 de 20 de diciembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión del señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban, con la inclusión de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones y 1/12 prima de navidad; efectiva a partir del 7 de octubre de 2013, por prescripción trienal.

Destacó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el 13 de febrero de 1985, el actor contaba con más de 15 años de servicios, por lo cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° de la norma en cita. Precisó que las Leyes 33 y 62 de 1985 no son aplicables al caso concreto, como quiera que su derecho pensional no se rige por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que le es aplicable lo previsto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.

No incluyó en la reliquidación los factores por concepto de indemnización por vacaciones, bonificación por recreación, incentivo por desempeño grupal e incentivo por desempeño nacional, por cuanto no constituyen carácter salarial. 4. Recurso de apelación La entidad accionada pidió que se revoque el fallo apelado con fundamento en lo siguiente[4].

Expuso que, el demandante adquirió su status jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición contemplado en la norma en cita. Agregó que el Decreto 691 de 1994 estableció que serán incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de abril de 1994, es decir, que todo servidor público estará sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador unificó las reglas del ingreso base de liquidación del régimen de prima media. En consecuencia, estableció que el régimen de transición deberá respetar la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; mientras que el IBL se rige por lo dispuesto en la Ley 100 y los factores de salario consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes.

Refirió que, de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 395 de 2017 y SU 023 de 2018, de la Corte Constitucional y la sentencia SU del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL corresponde al establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio salarial de los últimos 10 años o el tiempo que le faltare para cumplir los requisitos de pensión. Consideró que la pensión se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales previstas, toda vez que respetó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

No obstante, dando aplicación al principio de favorabilidad se reliquidó la pensión conforme a lo establecido en la Ley 797 de 2003, liquidando la prestación en cuantía del 85% de lo cotizado durante los últimos 10 años. 5. Alegatos de conclusión La parte actora solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que, cumplió con 15 años de servicios para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985[5].

La entidad demandada alegó que el demandante solicitó la reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta la causa petendi y ordenó reliquidar la prestación con fundamento en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978. Insistió en que se debe revocar la sentencia de primera instancia porque no es posible reliquidar la pensión teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consonancia con el lineamiento jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado[6]. 6.

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, y quien adquirió su estatus pensional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Lo probado en el proceso El señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban nació el 14 de octubre de 1943[7].

El Instituto de Seguro Social, mediante Resolución 014644 de 4 de junio de 2004[8], le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.357.403, a partir del 1 de julio de 2004. Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que el asegurado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto del régimen anterior, que para el caso es el establecido en la Ley 33 de 1985. 2.

Que el tiempo cotizado a otras entidades de previsión del sector público y el cotizado al ISS, le permite acreditar los 20 años como mínimo exigidos para la pensión. 5. Para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. 6. La liquidación se efectuó teniendo en cuenta los salarios de 1647 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $1.809.870, al cual se le aplicó un 75%. Por medio de la Resolución 026523 de 20 de septiembre de 2004[9], la entidad resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión en suma de $1.471.871, a partir del 1 de julio de 2004, teniendo en cuenta un 85% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, en aplicación a la Ley 797 de 2003.

A través de la Resolución GNR 335196 del 11 de noviembre de 2016, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión, considerando lo siguiente: 1. El peticionario acredita un total de 12.772 días laborados, correspondientes a 1824 semanas. 2. Le es aplicable la Ley 33 de 1985. 3. Que la Circular 01 de 2012, determinó las reglas para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición así: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.

Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en el IPC, según certificación que expida el DANE”. 4.

Para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso. 5. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión: |Nombre |Fecha |IBL |%IBL |Valor |Valor |Aceptad| | |Status | | |Pensión|Pensión|a | | | | | |Mensual|Actual | | |20 años de |14/10/19|2.437.48|75.00|1.828.1|2.062.5|NO | |servicio al |98 |5 | |14 |68 | | |Estado y 50 | | | | | | | |años mujeres| | | | | | | |55 años | | | | | | | |hombres | | | | | | | |Legal | | | | | | | |3135/68 | | | | | | | |20 años de |14/10/19|2.604.99|75.00|1.953.7|2.204.3|NO | |servicio al |98 |6 | |47 |14 | | |Estado y 55 | | | | | | | |años de edad| | | | | | | |(Transición | | | | | | | |frente a Ley| | | | | | | |33) | | | | | | | 6.

Que verificada la presente liquidación y realizadas las operaciones aritméticas arroja un valor de mesada menor al que el asegurado se encuentra percibiendo en nómina de pensionados, esto es, $2.442.220, razón por la cual en principio de favorabilidad se niega la reliquidación de la pensión solicitada. 7. En cuanto a la solicitud de reliquidar la pensión incluyendo los factores salariales del último año de servicios, se informa al asegurado que la Circular Interna 16 de 2015 expedida por Colpensiones da aplicación al precedente judicial de la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015, según el cual, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respetó la edad, el monto y el tiempo de los regímenes anteriores, pero en cuanto a la forma de liquidar y a los factores a tener en cuenta mantuvo lo señalado en los artículo 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución VPB 45164 del 20 de diciembre de 2016[10], al resolver un recurso de apelación interpuesto en su contra. Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando integralmente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y los factores del Decreto 1158 de 1994.

El señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de aumentar el monto de su mesada pensional, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales en el ingreso base de liquidación con la Ley 33 de 1985. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de marzo de 2019, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó lo siguiente: “CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a reliquidar la pensión de jubilación del señor ARNULFO HERNANDO BELTRÁN ESTEBAN, a partir del 7 de octubre de 2013 -por prescripción trienal-, teniendo en cuenta los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones y 1/12 prima de navidad.” El a quo consideró que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, el actor contaba con más de 15 años de servicios, por lo cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2° de la norma en cita y le es aplicable lo previsto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada solicita que se revoque la decisión de primera instancia, porque el actor cumplió su status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a la transición de la Ley 100 de 1993, la cual solo comprende de la norma anterior, la edad, tiempo de servicios y el monto (tasa de reemplazo).

Ahora bien, con el objeto de responder los argumentos del recurso de apelación, en primera medida se destaca que, de conformidad con el acopio probatorio, el accionante acreditó más de 15 años de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tal como se puede determinar a partir de la Resolución 014644 de 4 de junio de 2004.

Por lo tanto, se estudiará la transición dispuesta en la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación para quien consolida su estatus pensional en los términos de esta ley. Transición de la Ley 33 de 1985 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y 55 años de edad, tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Lo anterior, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( )”. Por su parte, el parágrafo segundo de este mismo artículo, estableció lo siguiente: “PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

De conformidad con la norma anterior, este parágrafo creó un régimen de transición para las personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985, esto es, para aquellas que (i) hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos del servicios, se les aplicaría la disposición sobre la edad que regía con anterioridad y, (ii) a los que con 20 años de labor continua o discontinua como empleado oficial, se encontraran retirados del servicio, tendría derecho a pensionarse con 50 años si es mujer y 55 años si es hombre, de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro.

Las disposiciones anteriores en materia pensional a las que se refiere este artículo de la Ley 33 de 1985, son las contenidas en la Ley 6 de 1945[11], según la cual se adquiría el derecho a la “pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”.

Esta norma fue modificada posteriormente por el artículo 3º de la Ley 65 de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Así, entonces, las personas beneficiadas con la transición regulada en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos de la Ley 6 de 1945[12]; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en la norma vigente al momento de la causación del derecho pensional[13].

En cuando a los factores salariales, esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010[14] asumió la posición jurisprudencial según la cual la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que estos fueron simplemente enunciados, lo que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador en el último año de servicio.

No obstante, el anterior razonamiento fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[15] cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: “(…) 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

Así las cosas, si bien la sentencia citada ut supra se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla sobre los factores salariales a incluirse en el IBL pensional debe ser extendida al caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en cuanto hace referencia directa a la forma en la cual debe interpretarse el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

Descendiendo al caso bajo estudio, se destaca que el señor Arnulfo Hernando Beltrán Esteban prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno del Distrito a partir del 16 de agosto de 1967 al 26 de enero de 1970; y a la DIAN desde el 8 de marzo de 1971 hasta el 14 de octubre de 2008 (fecha de su retiro forzoso); es decir, que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con 15 años de servicio al sector público, razón por la cual, es beneficiario del régimen de transición previsto en la primera parte del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley en cita.

Así pues, la norma aplicable al caso del señor Arnulfo Hernando Beltran Esteban, por ser beneficiario de la primera parte del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, es la Ley 6 de 1945 en cuanto la edad; sin embargo, los demás requisitos se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que previó la cuantía de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio.

Surge de lo expuesto que el actor tenía derecho a que se le respetara la edad pensional prevista en la norma anterior, que para el caso concreto corresponde a la Ley 6 de 1945, que preveía 50 años como requisito para acceder a la pensión. Entonces, el accionante adquirió el status pensional el 14 de octubre de 1993, cuando cumplió 50 años de edad como quiera que ya había laborado 20 años antes del 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del SGSSP).

Ahora bien, esta Sala destaca que en materia de factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985, la norma que rige es el artículo 3 de la mencionada Ley 33, modificada por el 1.º de la Ley 62 del mismo año, según la cual, los factores a tener en cuenta son: “asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Sin embargo, lo cierto que es la tasa de remplazo de la Ley 33 de 1985 es del 75%, mientras que en sede administrativa la pensión en los actos demandados está liquidada con una tasa de retorno del 85%, por haberse aplicado integralmente la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, al estudiar la favorabilidad de las normas pensionales aplicables al derecho pensional del interesado y teniendo en cuenta que el actor no tuvo variaciones en su cargo, a juicio de esta Corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 85% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 es más beneficiosa que de aplicarse la tasa de reemplazo del 75% consagrada en la Ley 33 de 1985.

Lo anterior en cuanto si se acudiera a la tasa de retorno de la Ley 33 de 1985, solo sería procedente con el cómputo de los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio. Visto lo anterior, no asistió la razón al Tribunal al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo cual impone revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, la Sala revocará la condena en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las súplicas de la demanda.

Para en su lugar PRIMERO.- NEGAR las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias instancia. TERCERO.- Reconocer personería a la abogada Diana Carolina Valdés como apoderada de la entidad demanda conforme a la sustitución de poder allegada mediante memorial electrónico visible a índice 16 del aplicativo Samai.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS En comisión de servicios (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 93-111. [2] Folios 1401-147. [3] Folios 182-188. [4] Folios 193-207. [5] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 12. [6] Memorial electrónico allegado al aplicativo Samai visible a índice 13. [7] Según consta en la Resolución VPB 5832 del 27 de septiembre de 2013. [8] Folios 2-4. [9] Folios 5-6. [10] Folios 18-22 [11] Sobre el particular, mirar las sentencias del Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. [12] En cuanto a la edad establecía que “cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo”. [13] La Sala sostuvo esta tesis en la sentencia del 11 de mayo de 2020 con Radicado: 25000-23-42-000-2013-06301-01 (N.I. 0018-2016) con ponencia del Dr. César Palomino Cortés en la que se indicó que: ”en materia de factores se acude a la norma vigente al momento de la consolidación del estatus pensional”.

Pag. 12. [14] Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), Demandante: Luis Mario Velandia. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Folios 66 -76. [17] Folios 33 a 34.