REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: JOSÉ SIMÓN GÓMEZ BERNAL Demandado: SUBSECCION B DE LA SECCION CUARTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante estimó vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, debido a que la Alcaldía de Suesca (Cundinamarca) profirió el Decreto 043 de 2019, el cual limitó el derecho a la propiedad sobre los inmuebles ubicados en el área dentro del perímetro de 150 metros de la fábrica de la empresa Cementos Tequendama, medida que se adoptó como consecuencia de una orden dictada en una audiencia de verificación de cumplimiento en el marco de un proceso de acción popular.

Se declara improcedente el amparo porque se incumplió con el requisito de subsidiariedad. La Sala procede a resolver la acción de tutela presentada el señor José Simón Gómez Bernal en contra de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Alcaldía Municipal de Suesca (Cundinamarca), para la protección de su derecho fundamental de Igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 2 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela I.

ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 18 de enero de 2023 el señor José Simón Gómez Bernal presentó acción de tutela en contra de la Alcaldía de Suesca (Cundinamarca) porque a través de un decreto suspendió las licencias de construcción que se encontraran en cercanías a la zona de influencia de un proyecto. 1. Los hechos de la demanda.

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El actor manifestó ser propietario del inmueble identificado con cedula catastral No 01-00-0038-0008-000 y matrícula inmobiliaria 176-55536, ubicado en calle 9 No 10-20 del Municipio de Suesca (Cundinamarca). 2) Señaló que el lugar cuenta con un piso construido en el que convivieron el actor y su esposa hasta que esta falleciera den el año 2018. 3) El demandante y su cónyuge en vida iniciaron en el 2018 los trámites para ampliación de vivienda1, sin embargo, son ocasión del fallecimiento de aquella se le informó que para continuar con el trámite de ampliación debería adelantar la sucesión, proceso que solo culminó el 23 de agosto del año 2021. 4) Manifestó que la mayoría de las casas del sector cuentan con un segundo piso y que las viviendas colindantes se han visto afectadas por el hecho de que la suya cuenta con una sola planta, porque se han generado filtraciones y humedades en las paredes de sus vecinos (para lo cual aportó fotografías). 1 Consistente en la construcción del segundo piso 3 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela 5) En el interregno de la primera solicitud en el marco de un proceso de acción popular y en audiencia de verificación de cumplimiento del 6 de junio de 2018 la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso2: “Decretar la inspección con el fin de precaver en el lugar o zona donde nos encontramos del municipio de Suesca, a la empresa.

De las posibles reclamaciones que puedan venir con posterioridad, en cuanto los mismos alcaldes pueden haber inobservado las reglas que señalan la Ley 388 de 1997, la Ley 9 de 1989, acerca de la concesión de las licencias para la construcción de vivienda que no puede estar en zonas en las que se desarrolle la actividad industrial (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI, índice 2) 6) Mediante Decreto 43 de 2019, el municipio de Suesca cumplió dicha orden y decidió suspender temporalmente la expedición de licencias de construcción y urbanismo en un perímetro de 150 metros cuadrados alrededor del predio propiedad de la empresa Cementos Tequendama, ubicada en la vereda Chitiva Abajo, hasta tanto se realizara la actualización del Esquema de Ordenamiento Territorial. 7) El 9 de septiembre de 2022, el actor nuevamente radicó ante el municipio de Suesca solicitud de licencia de ampliación de su vivienda consistente en la construcción de un segundo piso, sin embargo, dicha petición fue resuelta mediante Resolución No 100 del 21 de noviembre de 2022 por la Secretaria de Planeación y Desarrollo Económico de la Alcaldía de Suesca, en el sentido de suspender el trámite de la licencia, hasta tanto se realizara la actualización del Esquema de Ordenamiento Territorial, con fundamento en el Decreto 43 de 2019. 2.

Los fundamentos de la vulneración. La parte actora señaló que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Alcaldía Municipal de Suesca (Cundinamarca) 2 Proceso identificado con número de radicación 2001-00479-02. Cabe destacar que sobre ese proceso no se dieron detalles, pues el actor se limitó a mencionar dicha decisión como un hecho. 4 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela vulneraron su derecho constitucional fundamental a la igualdad porque, pese a que sus vecinos a lado y lado pudieron construir sus viviendas de dos pisos, a él no se le permitió. Considera entonces que la suspensión de su solicitud atenta contra su derecho fundamental a la igualdad en el sentido de que al no permitírsele construir el segundo piso de su vivienda, siendo que sus vecinos sí cuentan con dicha ampliación, se le estaría dando un trato diferencial discriminatorio.

Por último, indicó que la medida de suspender las licencias y no otorgar nuevas pretende evitar posibles demandas contra el municipio y la cementera por parte de los ciudadanos que se encuentren dentro de un área de 150 metros de la planta por posibles afectaciones a su derecho a la salud, pero si se aplica un juicio de igualdad la medida no resultaría proporcional porque incluso en la actualidad él podría interponer una demanda, sin que la construcción de un segundo piso incida en ello, por lo que el fin perseguido por la medida no es razonable y la posible vulneración a su salud no se vería de ninguna manera incrementada con la existencia de un segundo piso. 2.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas:. “PRIMERA: Que se ampare mi derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, SEGUNDA: Que se ordene a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SUESCA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN 4 SUBSECCIÓN B realizar una mesa de trabajo en la que, considerando el derecho a la igualdad, se identifique a que predios específicos les debe aplicar la restricción indicada por la Magistrada Ponente de la acción popular No. 2001-00479-02, esto es 150 metros alrededor de la empresa Cementos Tequendama. 5 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela TERCERO: Que se ordene a la ALCALDIA MUNICIPAL DE SUESCA modificar el Decreto 043 de 2019 atendiendo a las conclusiones de dicha reunión CUARTA: Que se ordene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SUESCA dar trámite a mi licencia de construcción y no suspenderla ni negarla en razón al Decreto 043 de 2019 relativo a la ubicación de mi vivienda dentro del perímetro de 150 metros alrededor de la empresa Cementos Tequendama (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI, Índice 2 -mayúsculas del original) 3.

Actuación procesal Mediante auto de 19 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar al presidente y magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al alcalde municipio de Suesca, al tiempo que se vinculó, por asistirles interés jurídico en el proceso, al secretario de Planeación y Desarrollo Económico del Municipio mencionado y al señor Fidel Cortés, presidente de Cementos Tequendama SA, entregándoles copia dela demanda y los anexos 4.

Actuación de las autoridades demandadas La secretaria de Planeación y desarrollo Económico indicó que la humedad de las viviendas colindantes a la que se refiere el demandante técnicamente no obedece a la no construcción de un nuevo nivel, sino a deficiencias de elementos constructivos. Adujo que la Resolución no. 100 del 21 de noviembre de 2022 fue notificada el mismo día al demandante, donde se le informó que contra ella procedían los recursos de ley, la cual no fue recurrida, por lo que quedó en firme. 6 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela Manifestó que el predio del demandante se encuentra en su vértice más alejado a una distancia de 90 metros de la propiedad de Cementos Tequendama S.A El trámite de Esquema de Ordenamiento Territorial se encentra en ejecución por parte de la presente administración, dando cumplimiento a todas las solicitudes y requerimientos por parte de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, pero se está a la espera de la suscripción del acta de concertación con el fin continuar el procedimiento de la Ley 388 de 1997 para actualización del Esquema de Ordenamiento Territorial.

El municipio de Suesca, a través de su apoderado judicial, señaló que la decisión de no otorgar licencias de ampliación obedeció al cumplimiento de una orden judicial expedida en la audiencia de cumplimiento del 6 de junio de 2018 dentro del proceso con radicación no. 2001-00479-02 que se tramita en la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuyo fin fue el de precaver posibles reclamaciones que pudieren ocurrir en un futuro.

Asimismo, precisó que no es cierto que no se haya dado trámite al Esquema de Ordenamiento Territorial, por cuanto a través de una consultoría contratada por el municipio de Suesca se está dando ejecución al esquema. Frente a la afirmación del actor relacionada con que sus vecinos cuentan con segundo piso y con ello se le estaría violando su derecho a la igualdad por la suspensión de su licencia de construcción, aclaró que carece de veracidad, ya que la expedición de tales licencias se había llevado a cabo con anterioridad de la orden impartida por la autoridad judicial.

Por último, manifestó que la acción de tutela incoada por el demandante no es la vía jurídica para controvertir la decisión de no otorgarle la licencia de construcción y solicitó ser desvinculada. 7 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela Cementos Tequendama, a través de su representante, solicitó ser desvinculada de la acción de tutela, por cuanto la solicitud de amparo promovida por el actor va dirigida en contra de la Alcaldía Municipal de Suesca y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, Sección Cuarta, sin embargo, señaló que que la magistrada ponente del proceso en el que se dictó la orden en su visita a la planta de producción señaló que no debió existir en ningún momento asentamientos alrededor de la planta de producción de Cementos Tequendama, y que hubo falta de gestión de los alcaldes de Suesca por no modificar el EOT para dejar el sector como industrial, por ende, refirió que no se puede continuar con la construcción de viviendas en zonas aledañas Por último, manifestó que el actor no cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción toda vez que la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela se traduce en el reconocimiento de la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como vías legítimas y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Como existen tales mecanismos, los ciudadanos deben acudir de manera preferente a ellos cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. La magistrada ponente de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de hacer un recuento de todas las actuaciones surtidas en la acción popular con radicación no. 25000-2315-000-2001- 00479 -02, indicó que impartió el trámite procesal correspondiente dentro del marco de la verificación de la ya referida acción popular, asimismo, dio a conocer que la orden emitida en virtud de la inspección judicial que realizó a la planta de Cementos Tequendama y que determinó la suspensión de otorgamientos de licencias de construcción hasta tanto no se ajustara el uso de suelos fue sustentada de acuerdo con lo señalado en la Ley 99 de 1993 y la Ley 9 de 1989. 8 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela Adicionalmente, sostuvo que no debe accederse al amparo constitucional por cuanto no existe vulneración del derecho fundamental incoado por el demandante.

Además, el demandante no agotó los mecanismos procedentes en contra de la decisión emitida por la Secretaria de Planeación y Desarrollo Económico del Municipio de Suesca, aspecto que, a su juicio, torna improcedente la acción de tutela ante el incumplimiento de los requisitos previstos en artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución. Finalmente, destacó que las actuaciones surtidas por parte de su despacho, desde hace ya más de 20 años en desarrollo del cumplimiento de la sentencia del Río Bogotá, dan cuenta de que se ha evaluado situaciones particulares y generales puestas en consideración en el mentado proceso, a las cuales se les ha impartido el trámite procesal correspondiente dentro del marco de la verificación del fallo y con apego al interés general y al bien común de la población de los 46 municipios y el Distrito Capital que hacen parte de la Cuenca del Río Bogotá II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y 9 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos prelucidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Alcaldía Municipal de Suesca (Cundinamarca), con el fin de que se proteja el derecho fundamental antes referido, presuntamente vulnerado por suspender la licencia de construcción que adelantó para construir un segundo piso en su vivienda.

En sus informes las autoridades accionadas alegaron que en este caso no se cumplió el presupuesto de la subsidiariedad por cuanto existen otros mecanismos judiciales de defensa disponibles al alcance del actor para discutir la constitucionalidad y la legalidad del decreto atacado. Además, el municipio de Suesca y Cementos Tequendama solicitaron que se les desvinculara de la acción de tutela por cuanto no vulneraron los derechos fundamentales de la parte demandante. 10 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela Sin embargo, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a las solicitudes de desvinculación, por lo que le asiste interés en las resultas del proceso y una eventual orden de amparo afectaría sus intereses.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1) En primer lugar, se advierte que efectivamente el interés de la parte actora es que se revoque la decisión que ordenó suspender el trámite para la licencia de construcción que le permitiría construir una segunda planta en su vivienda. 2) Sin embargo, como lo reconoce el propio actor, mediante Resolución no. 100 del 21 de noviembre de 2022 la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico del municipio de Suesca3 decidió suspender la solicitud de licencia de construcción de obra nueva en la modalidad de ampliación, elevada por el señor José Simón Bernal Gómez, hasta tanto se realice la actualización del Esquema de ordenamiento Territorial. 3) No obstante, el actor no recurrió dicho acto administrativo y mucho menos lo demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que constituye el medio idóneo para cuestionar su legalidad. 4) Como se trata de un acto administrativo particular y concreto, en firme y que goza de presunción de legalidad, no es posible que por vía de tutela se pretenda controvertirlo, pues para ello se requiere que previamente el actor agote los 3 “POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDE TRÁMITE DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN EN LA MODALIDAD DE OBRA NUEVA, EN LA ZONA URBANA DEL MUNICIPIO DE SUESCA - CUNDINAMARCA.”. 11 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela mecanismos judiciales con los que cuenta a efectos de que se declara su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se le permita continuar el trámite para la licencia de construcción que avale la construcción del segundo piso de su vivienda. 5) Por otra parte. considera la Sala que con los medios de prueba allegados por la parte actora tampoco hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde resulta imperioso concluir que no hay lugar a la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela. 6) No obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación al actor o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. 7) Finalmente, se advierte que si bien el actor mencionó como demandado a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo cierto es que no elevó cuestionamientos concretos frente a esa autoridad judicial, por el contrario, se limitó a relatar que con fundamento en una decisión de esa Corporación que ordenó la suspensión de las licencias de construcción en el trámite de una acción popular se suspendió la suya, sin que haya demostrado que fue parte de ese proceso. 8) Asimismo, como lo señaló en su informe dicha autoridad, en el marco de ese proceso se han atendido, revisado y decidido las diversas situaciones particulares de quienes con ocasión de las decisiones allí proferidas se han visto afectados, sin que en la acción de tutela de la referencia el actor haya demostrado que se hizo parte de ese proceso o que cuando menos puso en conocimiento de esa autoridad su situación. 12 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela 9) Finalmente, la Sala no pasa por alto que en la pretensión tercera del escrito de tutela el actor solicitó que se ordenara a la Alcaldía Municipal de Suesca modificar el Decreto 43 de 2019, esto es, enfiló un argumento concreto frente a dicho acto; sin embargo, como se explicó en precedencia, tal decreto se expidió en cumplimiento de la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo del río Bogotá, de manera que se trata de un acto administrativo de cumplimiento que no es susceptible de control judicial, de ahí que la tutela, en principio, sí sería procedente en lo que a dicho decreto se refiere. 10) No obstante, lo cierto es que, en primer lugar, el actor no explicó de manera puntual las razones por las cuales consideraba que ese acto era ilegal y, en segundo término, lo cierto es que, como se aclaró en antelación, su situación jurídica particular quedó definida a través de la Resolución no. 100 del 21 de noviembre de 2022, mediante la cual se decidió suspender la solicitud de licencia de construcción de obra nueva en la modalidad de ampliación que él mismo solicitó, de modo que, en todo caso era ese acto administrativo particular y concreto el que debió demandar judicialmente. 11) En gracia de conclusión, tampoco se advierte que el Decreto 43 de 2019 haya vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor, especialmente el derecho a la igualdad, pues se trata de un acto que se limitó a cumplir una determinación judicial, en los estrictos términos en que esta fue proferida, sin que la acción de tutela sea la vía idónea para debatir dicha decisión. 11) En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, 13 Expediente: 11001-03-15-000- 2023-00167-00 Demandante: José Simón Gómez Bernal Acción de tutela administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Niéganse las solicitudes de desvinculación presentadas por el municipio de Suesca y Cementos Tequendama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.