Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088).

Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez. Demandado: Nación-Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-. Referencia: Acción de Reparación Directa. Tema: Daño por operación administrativa – procedimiento aduanero de levante de mercancía por importación. Subtema 1: Vigencia y alcance normativo de los conceptos de la DIAN.

Subtema 2: Estudio de la antijuridicidad por falla en el servicio y por daño especial. Subtema 3: Principio de legalidad y actuar de la administración. Subtema 4: Daño antijurídico – No acreditado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de junio de 2017, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS El señor Zuluaga Gómez, propietario del establecimiento de comercio “Comercial de Granos Urabá”, realizó ante la DIAN, un trámite aduanero para la importación de azúcar. En el marco de dicho procedimiento, la DIAN profirió el auto y el acta número 0245113-0866 del 18 de septiembre de 2000 y dispuso el levante de la mercancía, sin embargo, el funcionario comisionado en diligencia del 19 del mismo mes y año negó el levante, toda vez que el bien importado requería del visto bueno del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, en aplicación de un concepto que había expedido la misma demandada, sobre el asunto, y que estaba vigente.

No obstante, la DIAN concedió el levante hasta el 5 de octubre del 2000, pues, en un concepto posterior modificó la postura que había defendido sobre el requerimiento del Invima. Por consiguiente, Gerardo Esteban Zuluaga Gómez demanda a la DIAN y pretende que esta jurisdicción declare su responsabilidad por los perjuicios que padeció en el tiempo en que su mercancía estuvo retenida, con fundamento en razones normativas y de igualdad, dado que la aplicación del concepto, mientras estuvo vigente, fue dispar, al margen de que el mismo no condicionaba a los particulares.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Gerardo Esteban Zuluaga Gómez presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa el 18 de diciembre de 20002 contra la DIAN, con la que pretende 1 Escrito inicial de folios 39 a 53 C.ppl. 2 Demanda de Reparación Directa de folios 55 a 68 C.2. Sello de radicación de la demanda inicial de folio 12, C.1.

Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 2 que se la declare administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrió, como consecuencia de los efectos producidos por el auto y el acta de inspección número 0245113-0866 del 18 de septiembre de 20003. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia La parte actora presentó demanda el 18 de diciembre de 20004, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo petitum era la anulación del Concepto 154 del 18 de agosto de 2000, así como del Auto y Acta de inspección No. 0245113- 0866 del 18 de septiembre de 2000, y a título de restablecimiento del derecho, la consecuente indemnización de perjuicios por la actuación administrativa arbitraria e injusta sobre la que se edificó la denegación temporal del importe de la mercancía. La acción fue admitida y el proceso se tramitó hasta proferirse el fallo de primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto por indebida escogencia de la acción5, decisión que fue apelada por la parte actora.

La alzada fue desatada por la Sección Primera de esta Corporación el 13 de noviembre de 2014,6 en el sentido de revocar la sentencia refutada, y en su lugar, disponer que el Tribunal ordenara al actor adecuar las pretensiones declarativas a las de la acción de reparación directa, esto, toda vez que si bien el Auto y Acta de importación son consideradas decisiones de la administración, lo cierto es que ellas no cierran o concluyen el procedimiento administrativo de importación, basándose para ello en la normativa aplicable al asunto y jurisprudencia reiterada sobre la materia.

En consecuencia, la parte actora, dentro del término que le concedió para ello la Sección Primera del Consejo de Estado, adecuó las pretensiones de la demanda de reparación directa7 que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en proveído del 4 de marzo de 20168, notificado en debida forma9. La DIAN10 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues consideró que no incurrió en falla del servicio, toda vez que la actuación a su cargo estuvo circunscrita a las prerrogativas atribuidas en la ley, y a la regulación vigente expedida al amparo de su función conceptualizadora.

También arguyó que el demandante no precisó cuál era el régimen de responsabilidad que debía ser aplicado al asunto, y que los perjuicios invocados no fueron acreditados. El Tribunal Administrativo de Antioquia abrió el proceso a pruebas en auto del 3 de mayo del 201611. Vencido el término probatorio, corrió traslado12 para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto de fondo, término del cual hicieron uso las partes con la reiteración de las posiciones desplegadas en el curso del litigio13.

El Ministerio Público, por su parte, guardó silencio. 3 Estimación y formulación de la pretensión condenatoria vista a folio 56, 57, 60 y 67 C.2. 4 Demanda de NYRD de folios 1 a 12 C.1. Sello de radicación de folio 12 íd. 5 Sentencia de folios 114 a 118 C.1. 6 Proveído de folios 27 a 42 C.2. 7 Demanda de RD de folios 55 a 68 C.2. // fecha de radicación el 25 de febrero de 2016 (f.55, C.2, parte superior, costado derecho contentivo del sello de radicación), sin embargo, se toma como presentada el 18 de diciembre de 2000, pues ello guarda consonancia con la decisión de esta Corporación. 8 Folio 69 C.2. 9 Folio 72 C.2. 10 Folios 73 a 86 C.2. 11 Folio 99 C.2. // Se itera que, como el proceso inicialmente se tramitó como nulidad y restablecimiento del derecho, el Tribunal lo abrió a pruebas mediante auto del 10 de agosto de 2001 (fls. 65 y 66 C.1), medios de convicción que no perdieron validez por lo que serán tenidos en cuenta en esta instancia para resolver el fondo del asunto, al tratarse, finalmente, de un mismo trámite conducido procesalmente. 12 Auto que corrió traslado.

Folio 104. C.2. 13 Folios 105 a 110 ibidem. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 3 2.3. La sentencia recurrida14 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) denegó las súplicas de la demanda, pues no encontró acreditado el daño antijurídico.

Fundamentó su providencia en los siguientes puntos: (i) la decisión del funcionario de aduanas de no conceder el levante, inicialmente, devino de la aplicación del concepto número 154 del 18 de agosto del 2000, cuya naturaleza es la de acto administrativo reglamentario de ejecución de la ley, en tanto fue un concepto que emitió la Dirección Normativa y Doctrina Aduanera;

(ii) así pues, el concepto debía aplicarse de forma obligatoria en el trámite de la nacionalización de las mercancías; y (iii) el hecho de que dicho concepto hubiera sido reconsiderado por la DIAN, en corto plazo y con posterioridad a cuando ocurrió la diligencia preliminar de levante del demandante, fue lo que dio lugar a la expedición del concepto número 530012-187 del 3 de octubre del 2000, no “desdice la consideración de que en su momento si le era exigible al accionante tal condición”, toda vez que el fundamento para negar el levante estuvo dado por el incumplimiento de un acto administrativo general, abstracto y vigente. 2.4.

El recurso de apelación15 Gerardo Esteban Zuluaga Gómez interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocación de la decisión de primera instancia para, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda, toda vez que según arguyó el daño que padeció sí fue antijurídico, con fundamento en las siguientes razones que la Sala procede a sintetizar: 2.4.1.

En los trámites de importación de su mercancía cumplió con todos los requisitos exigidos por el artículo 435 del Decreto 2685 de 1999, de modo que el auto y el acta de inspección número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000, a cuyo amparo la DIAN suspendió la diligencia de levante de la mercancía por falta del visto bueno del INVIMA carecen totalmente de fundamento. 2.4.2.

La actuación administrativa llevada a cabo por los funcionarios de la DIAN en el procedimiento de levante de su mercancía fue arbitraria e injustificada, al punto que la expedición de los actos administrativos -el auto y el acta de inspección número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000- le produjeron consecuencias jurídicas adversas, y estuvieron soportados en un concepto de la DIAN que no obliga a los particulares. 2.4.3.

El proceder jurídico irrazonable en que incurrió la DIAN, se materializó en: (i) la exigencia de un visto bueno que no era requerido; (ii) propender por tal exigencia para una única importación, cuando como importador ya había realizado otras por concepto de los mismos alimentos sin agotar tal requerimiento; y (iii) dejar de exigirle a DISTRIBUCIONES BARÚ S.A., en su calidad de importador, el requisito del INVIMA, aun cuando importó azúcar al mismo tiempo, y transportó la mercancía en el mismo buque. 2.4.4.

La DIAN exigió el visto bueno del INVIMA pese a que la zona de Urabá pertenece al Régimen Aduanero Especial, razón por la que para las importaciones allí realizadas únicamente se requiere de una declaración de importación simplificada bajo la modalidad de franquicia, en tanto, no se demandará registro o licencia de importación, así como alguna otra certificación, conforme lo regulan los artículos 430, 14 Sentencia de primera instancia a folios 112 a 128, C. ppal. 15 Recurso de apelación. Fls. 130 a 137, C.ppal.

Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 4 434 y 435 del Decreto 2685 de 1999, el primero de éstos, que define lo que se entiende por zona del régimen aduanero especial. 2.4.5. La DIAN no puede sobrepasar y desconocer las competencias que son propias del Gobierno Nacional en lo que concierne a la regulación del comercio exterior.

Así pues, no le es dable fijar requisitos especiales para la importación de un producto cuando la norma fundante, expresamente, excluye a las zonas aduaneras especiales de requerimientos adicionales. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 2.5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación, en auto del 30 de agosto de 201716, admitido el 17 de enero de 201817.

Seguidamente, corrió traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para que emitiera su concepto18. El demandante19 reiteró sus argumentos y solicitó la revocación del fallo de primera instancia para, en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. La DIAN20, por su parte, afirmó que el recurso no estuvo debidamente sustentado y enfatizó en el cumplimiento de la normativa aduanera aplicable, al punto que el demandante estaba en el deber de soportar la carga que le fue impuesta.

Pidió la confirmación de la decisión de primera instancia y objetó la falta de precisión en torno al método que este último empleó para determinar el monto de los perjuicios. La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado21 rindió concepto en el que pidió la confirmación de la providencia recurrida, pues consideró que las posturas aduaneras pueden ser válidamente modificadas y aplicadas a los particulares.

Agregó que existió culpa de la víctima, quien omitió acatar el deber de diligencia que le asiste en torno a la demostración de su derecho, y que aun cuando pudo existir una errónea interpretación del registro sanitario que llevó a la DIAN a expedir un segundo concepto, la legalidad del auto y del acta de la DIAN escapan al objeto de la litis.

Desvirtuó la existencia de una falla del servicio, y advirtió que el actor debía verificar, previamente, los requisitos exigidos para allegar el respectivo registro sanitario. 2.5.2. Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, por lo que en dicha calidad, fue quien presentó el concepto en el sub examine, motivo por el cual, el veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)22 formuló su respectiva manifestación de impedimento para conocer el asunto de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que le fue aprobada en Sala de Decisión por los demás miembros de la Subsección, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS La Sala desatará en esta providencia la litis que viene a segunda instancia en consideración a los motivos de inconformidad que planteó el demandante, como apelante único. Para ello, dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 16 Auto que concedió el recurso de apelación. Fl. 138, cdno ppal. 17 Auto que admitió el recurso de apelación. Fl. 142, cdno ppal. 18 Auto que corrió traslado para alegatos de conclusión. Fl. 144, cdno ppal. 19 Alegatos de conclusión de la parte demandante.

Fls. 167 a 175, cdno ppal. 20 Alegatos de conclusión de la DIAN. Fls. 176 a 184, cdno ppal. 21 Concepto número 088-2017. Fls. 186 a 148, C.ppal. 22 Documento contenido en el expediente digital que obra en el aplicativo SAMAÍ, con certificado 4F81ACFC036E32E9 4147AC66FF93D533 FDC851C193DAFFA8 8479B6D954EA2894, índice 00055. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 5 3.1.

¿La decisión de la DIAN, de no conceder el levante de la mercancía importada que solicitó Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, mientras estuvo vigente su concepto número 154 del 18 de agosto del 2000, causó daño antijurídico al solicitante? Si la respuesta al anterior interrogante es de signo afirmativo, procederá a la solución de este otro: 3.2.

¿El daño antijurídico que sufrió el actor, es imputable a la DIAN, por causa de arbitrariedad y trato injusto dentro de la actuación administrativa que adelantó en atención a la declaración de importación que presentó el aquí demandante? Y si la respuesta a esta cuestión resultare positiva, procederá a contestar éste otro, último: 3.3.

¿Los perjuicios solicitados en la demanda se encuentran debidamente acreditados en el expediente? IV. PRESUPUESTOS PROCESALES 4.1. En función de lineamientos jurisprudenciales claramente trazados por esta Corporación23, esta Sala encuentra procedente la acción que finalmente dio cauce a las pretensiones del señor Zuluaga Gómez, en cuanto éste no propende por la declaratoria de ilegalidad del auto y del acta de inspección número 13920010877731 del 18 de septiembre del 2000, como actos administrativos, sino el resarcimiento de los posibles daños y perjuicios causados por la producción de sus efectos jurídicos - ejecución- y materialización, en el marco de un procedimiento administrativo24 que calificó como de carácter arbitrario e injusto, desplegado por la DIAN, y que le generó un daño antijurídico25. 4.2.

Igualmente, esta Subsección se reconoce competente para resolver el fondo de la litis por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de primera instancia que profirió el Tribunal Administrativo de Antioquia, como lo dispone el artículo 12926 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 4.3. Gerardo Esteban Zuluaga Gómez obró debidamente legitimado en la causa por activa para acudir al presente proceso en calidad de demandante, toda vez que es el importador de la mercancía cuyo levante fue denegado por el auto y el acta de inspección número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000, y posteriormente autorizado por el auto y el acta de inspección número 0245146-0897 del 5 de octubre del 2000, de manera que participó directamente en la operación administrativa que reprocha.

Adicionalmente, porque probó su calidad como propietario del establecimiento de comercio denominado “Comercial de Granos Urabá”, registrado como importador, y dedicado a la compraventa de granos, productos agrícolas y abarrotes, según da cuenta el certificado de matrícula mercantil de persona natural de 23 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de abril de 2013, Exp. 26437, de 4 de noviembre de 2015, Exp. 34254; y los autos de 24 de agosto de 1998, Exp. 13685; de 19 de abril de 2001;

Exp. 1951; de 15 de mayo de 2003, Exp. 23205; y de 5 de julio de 2006, Exp. 21051. 24 Sobre la posibilidad de juzgar la responsabilidad patrimonial del Estado por el desarrollo de procedimientos administrativos y operaciones administrativas en conjunto, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, exp. 1482 o y sentencia del 3 de febrero de 1995, exp. 4094. 25 El asunto de la procedencia del medio de control ya fue zanjado por el Consejo de Estado y por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al ordenarle al aquí demandante que ajustara su demanda inicialmente presentada como nulidad y restablecimiento del derecho, a la acción de reparación directa. 26 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 6 Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, expedido por la Cámara de Comercio de Urabá con identificativo número 017003327. Por su parte, la DIAN está legitimada en la causa por pasiva comoquiera que de acuerdo con los artículos 528 y 1229 del Decreto número 1071 de 1999 (vigente para la época de los hechos30), la entidad será competente para controlar y vigilar el régimen cambiario en materia de importación, administrar los derechos de aduana y garantizar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, dentro del marco de la gestión aduanera.

Así, la DIAN actuó como autoridad aduanera para los fines del levante31 de la mercancía que es objeto de la presente acción, quien delegó la actuación en un funcionario comisionado, Alberto Álvarez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 190 de 1992, el Decreto 1969 de 1993, la Resolución Reglamentaria número 371 de 199232, y la Resolución Interna número 03981 de 1994, por lo que resulta evidente la incidencia material que ostentó en los hechos objeto del presente proceso. 4.4.

La parte demandante acudió a esta jurisdicción en término, entendido este, para el caso sub lite, como el vencimiento del plazo de 2 años contados “a partir del día siguiente al acaecimiento de la operación administrativa (…)” (Inciso 8, artículo 136 del Código Contencioso Administrativo). De manera que, como la operación administrativa en virtud de la cual la DIAN negó el levante de la mercancía importada se precisó en el auto y el acta número número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000, y el efecto concreto de la negativa se surtió el 19 de septiembre, el término de 2 años previsto por la normativa para demandar en acción de reparación directa inició al día siguiente de dicha diligencia, esto es, el 20 de septiembre del 2000, por lo que vencía el 20 de septiembre del 2002.

Visto así, como como Gerardo Esteban Zuluaga Gómez acudió a este contencioso desde el 18 de diciembre del 200033, y la adecuó en término dentro del plazo que el Tribunal Administrativo de Antioquia le concedió para hacer la conversión de las pretensiones34, ejerció oportunamente el derecho de acción. V.

HECHOS PROBADOS Con el fin de dar solución a los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario hacer mención de los siguientes hechos relevantes35, para los cuales, en 27 Certificado de Matrícula Mercantil de GERARDO ESTEBAN ZULUAGA GÓMEZ. Fl. 36, C 1. 28 La DIAN tiene como funciones los derechos de aduana y la dirección y administración de la gestión aduanera. 29 “Corresponde a la Dirección de Aduanas la administración de los Derechos de Aduana y los demás impuestos al comercio exterior, así como la dirección y administración de la gestión aduanera, incluyendo la aprehensión, decomiso o declaración de abandono de mercancías a favor de la Nación. Igualmente, le corresponde el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación de moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y su facturación y sobrefacturación de estas operaciones”.

Si bien este artículo fue derogado por el artículo 53 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN por disposición de este último sigue con la función de dirigir y administrar la gestión aduanera, así como dirigir la importación y la exportación. 30 Artículo 45 del Decreto: “El presente decreto-ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias”. 31 de acuerdo con el Decreto 2685 de 1999 (también vigente para la época de los hechos), el levante “es el acto la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar”. 32 Auto número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000 de la DIAN.

Fl. 15, C 1. 33 Según constancia de sello de recibido de la demanda original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Fl. 12, C 1. En este punto, vale la pena precisar que, si bien la demanda de reparación directa solo fue presentada hasta el 25 de febrero de 2018, ello se debió, a juicio del Consejo de Estado en una indebida adecuación de la demanda al medio de control procedente, por lo que el Tribunal Administrativo de Antioquia hasta el 17 de febrero de 2016 procede a inadmitir la demanda y ordena su adecuación. 34 El auto del 17 de febrero de 2016 que ordenó inadmitir y concedió un término al demandante de 5 días para la adecuación de su demanda, se notificó por estado el 22 de febrero de 2016, y la parte presentó demanda ajustada a la acción de reparación directa el 25 de febrero de 2016, por lo que no queda duda que lo hizo en término. En el fl. 55, C 1, obra sello de recibido de la demanda ajustada. 35 Extraídos de la totalidad de las pruebas obrantes en el plenario, comoquiera que en el auto que abrió a pruebas el proceso de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Antioquia puntualmente convalidó que, conforme al Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 7 aplicación del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (CPC)36, expondrá razonadamente el mérito que le asignará a cada prueba: 5.1.

Comercial de Granos Urabá es un establecimiento de comercio dedicado a la compraventa de granos, productos agrícolas y abarrotes, cuyo propietario es GERARDO ESTEBAN ZULUAGA GÓMEZ, según da cuenta el certificado de matrícula mercantil de persona natural de este último expedido por la Cámara de Comercio de Urabá, con identificativo número 017003337. 5.2.

La DIAN expidió el concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 200038 dirigido al Administrador Delegado de Aduanas de Turbo - Antioquia en atención a la consulta que éste radicó el 16 de mayo del 200039, con el propósito de dar respuesta, entre otros, al siguiente interrogante “¿Es posible ingresar mercancías que requieren visto bueno del INVIMA a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Urabá sin el mismo?” En respuesta, conceptuó que las mercancías que ingresan a la Zona del Régimen Aduanero precitado están sujetas al cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 31 del Decreto 677 de 1995 y 2 del Decreto 2780 de 1991 del Ministerio de Salud Pública, por cuanto si bien el Decreto 2685 de 1999, en su artículo 434, dispone que respecto de la mercancía importada en las Zonas del Régimen Aduanero Especial no se exige licencia ni otro visado, autorización o certificación, la normativa expedida por el Ministerio de Salud expresamente dispone el requerimiento que debe seguir el alimento o medicamento importado, lo que lo torna aplicable para el caso en concreto, a pesar de que expresamente haya sido objeto de exclusión por virtud de las normas especiales. 5.3.

Los importadores Gerardo Esteban Zuluaga Gómez y Distribuciones Barú S.A, presentaron, respectivamente las siguientes declaraciones de importación: 5.3.1. Distribuciones Barú S.A presentó declaración de importación con fecha de ingreso del 12 de septiembre del 200040 y manifiesto de carga del 11 de septiembre del mismo año, cuyo declarante autorizado era BANADUANA LTDA S.I.A, y por la descripción de la siguiente mercancía: “AZUCAR DE CANA O REMOLACHA Y SACAROSA QUIMICAMENTE PURA, EN ESTADO SOLIDO.

LOS DEMAS: AZUCAR BLANCA REFINADA, APTA PARA CONSUMO HUMANO, EMPACADA EN 15000 SACOS DE POLIPROLIENO DE 50 KGS C/U, HUMEDAD, 0.06% MAXIMO, CENIZAS 0.027& MAXIMO, COLOR 45 ICUMSA MAXIMO, POLIZACION MIN. 99.7%, EEC No. 2 STANDER”. En el contenido de la declaración, quedó suscrito que fue aceptada el 13 de septiembre del 2000, y el levante lo otorgó el responsable, Manuel Madrid, el 15 de septiembre siguiente. 5.3.2.

Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, por su parte, presentó declaración de importación simplificada41 cuyo ingreso se registró el 14 de septiembre del 200042, con fecha de manifiesto de carga del 28 de agosto del 2000 (anterior), y cuyo inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso (CPG) “la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas”. 36 “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 37 Certificado de Matrícula Mercantil de GERARDO ESTEBAN ZULUAGA GÓMEZ.

Fl. 36, C 1. 38 Concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000. Fls. 17 a 20 y 91 a 94, C 1. 39 Este consignó que iba dirigido al Administrador Delegado de Aduanas de Turbo, con la REF: “Consulta radicada No. 51765 de mayo 16 de 2000”. 40 Declaración de importación de DISTRIBUCIONES BARÚ S.A. Fl. 35, C 1. 41 Declaración de importación simplificada.

Fls. 27 y 80, C 1. 42 En la declaración andina del valor en aduana, obra como fecha de la declaración de importación el 15 de septiembre del 2000. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 8 declarante autorizado también fue BANADUANA LTDA. S.I.A, en la que describió las mercancías como “AZÚCAR DE CANA O REMOLACHA Y SACAROSA QUIMICAMENTE PURA, EN ESTADO SOLIDO.

LOS DEMÁS: AZUCAR BLANCA REFINADA, APTA PARA CONSUMO HUMANO, EMPACADA EN 7.500 SACOS DE POLIPROPILENO DE 50KGS C/U HUMEDAD 0.068 MAXIMO, CENIZAS 0.0278 MAXIMO, COLOR 45 INCUMSA MAXIMO, POLARIZACION MIN, 99.7%, EEC No. 2 ESTÁNDAR ”. En tal documento y con la firma de BANADUANA LTDA S.I.A, se consignó como fecha de aceptación de la declaración el 15 de septiembre del 2000, y del levante el 5 de octubre del 2000.

La información sobre la mercancía quedó igualmente consignada en la copia de la declaración andina del valor en aduana43 con el nombre de la compañía BAUCHE domiciliada en París. 5.4. En lo que respecta específicamente al procedimiento administrativo que involucró el trámite de la mercancía de Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, la DIAN comisionó al funcionario Alberto Álvarez, en auto y acta número 0245113-0866 fechado 18 de septiembre del 200044, para que adelantara la “Inspección previa al Levante de la Mercancía”, a las 9 horas del día 19 de septiembre del 2000.

Como observaciones, en la parte final del documento, justificó que el levante no procedía de conformidad con el artículo 128, numeral 9 del Decreto 2685 de 1999, consignó que “esta mercancía requiere de visto bueno del INVIMA, según concepto 154 de agosto 18/0 y normas concordantes”. El documento se firmó por el declarante, el inspector y el jefe de bodega, con fecha de diligencia finalizada el 19 de septiembre del 2000, a las 17:40 horas. 5.5.

Posteriormente, la DIAN emitió el concepto número 530012-187 del 3 de octubre del 200045 con el fin de dar solución a los interrogantes que formuló el presidente de DISTRIBUCIONES BARÚ S.A el 26 de septiembre de dicha calenda46, y, en este, reconsideró la postura inicialmente adoptada en el concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 200047, al precisar que: “para efectos del levante de la mercancía importada en la Zona del Régimen Aduanero Especial de Urabá, Tumaco y Guapí” el declarante únicamente está obligado a tener, para la presentación y aceptación de la declaración de importación, “el original de los siguientes documentos: a) factura comercial, b) documento de Transporte, c) Lista de empaque, d) Mandato, y e) Declaración Andina de Valor.

Sin perjuicio de que otras autoridades puedan exigir, al momento de la importación de las mercancías o con posterioridad a ésta, el cumplimiento de vistos buenos o permisos especiales de acuerdo con la naturaleza de la mercancía”. (La Sala subraya). Así las cosas, consideró que de una interpretación del Decreto 2685 de 1999, las importaciones efectuadas en las zonas ubicadas en Urabá, Tumaco y Guapí pagarán únicamente el valor correspondiente al impuesto sobre las ventas, tasado sobre el “valor en aduana de las mercancías, mediante la presentación y aceptación de una declaración de importación simplificada, bajo la modalidad de franquicia”, por lo que no requerirán de registro, licencia u otro visado de certificación, para lo que incorporó el contenido de los artículos 435 del Decreto 268548 y 413 de la Resolución reglamentaria 4240 del 2 de junio del 2000.

Visto lo anterior, puntualizó que la facultad 43 Declaración Andina. Fls. 28 a 29 y 83 a 84, C 1. 44 Auto número 0245113-0866 del 18 de septiembre del 2000. Fl. 15 y 81, C 1. 45 Concepto número 530012-187 del 3 de octubre del 2000. Fls. 21 a 24 y 87 a 90, C 1. 46 En el concepto la DIAN consignó que estaba dirigido al Presidente de DISTRIBUCIONES BARÚ S.A, de acuerdo con la referencia: “Radicado No. 87847 de Septiembre 26 del 2000”. 47 El concepto en cita indicó: “En los anteriores términos se reconsidera el problema jurídico 1 y su respectiva tesis, del concepto No. 154 de Agosto 18 de 2000 y se absuelve su consulta”. 48 Relativo a los documentos soporte de la Declaración de Importación Simplificada bajo la modalidad de franquicia. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 9 de compeler el cumplimiento de las disposiciones especiales que en materia de salud y seguridad exija el gobierno nacional de conformidad con la naturaleza concreta de la mercancía que se pretende ingresar, no resulta verificable ni reviste exigibilidad, para el momento específico de la nacionalización de las mercancías importadas. 5.6.

En aplicación del precitado concepto, la DIAN, de manera inmediata, profirió el auto y el acta número 0245146-0897 del 4 de octubre del 200049 en el que comisionó al mismo funcionario, Alberto Álvarez, para que adelantara la “Inspección previa al Levante de la Mercancía” correspondiente a la declaración de importación del importador GERARDO ESTEBAN ZULUAGA GÓMEZ el 5 de octubre del 2000 en las instalaciones del depósito Banadex., En esta última fecha, a las 10:00 horas, otorgó el levante justificado en que la mercancía inspeccionada correspondía con la declarada y, como observaciones, consignó: “mercancía para la zona de régimen especial aduanero (Urabá), Título IX D.(…) NO requiere visto bueno según concepto # 187-03-10/00”.

El documento lo firmaron, igualmente, el inspector, el declarante y el jefe de bodega. 5.7. Obran en el plenario, los siguientes documentos relativos a las circunstancias propias de los hechos, en concreto, la exigencia del visto bueno por parte del INVIMA: 5.7.1. Gerardo Esteban Zuluaga Gómez le solicitó al INVIMA, el 22 de septiembre del 2000, que expidiera certificación relativa a que no era requerido INVIMA para ingresar azúcar por el puerto de Turbo, Zona del Régimen Especial, y que sería distribuida en los municipios del Urabá Antioqueño50.

El INVIMA, en certificados del 29 de septiembre51 dirigido a Gerardo Esteban Zuluaga Gómez y del 18 de octubre de 200052, precisó que de acuerdo con el Decreto 2817 de 1991 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en lo que atañe al régimen especial aduanero, el azúcar, producto utilizado única y exclusivamente en la Zona Aduanera Especial de Urabá no requiere de registro sanitario, lo que no implica que no esté sujeto al respectivo control que ejercen las autoridades sanitarias. 5.7.2.

La DIAN respondió al exhorto número 1927 en certificación 8341068-0021 del 17 de enero del 200253, en el que dio fe de que: (i) el 14 de septiembre del 2000, Distribuciones Barú S.A presentó declaración de importación, cuyo levante fue autorizado dentro de las 24 horas siguientes como lo dispone el art. 127 del Decreto 2685 de 1999, al punto que precisó que en dicho momento el inspector no exigió visto bueno del INVIMA, pues no tenía conocimiento del concepto jurídico número 53012- 154 que la DIAN había expedido el 18 de agosto del 2000.

De modo que, indicó que aun cuando tal concepto fue allegado a la administración el 7 de septiembre del 2000 (entendida como la administración delegada de aduanas de Turbo, que fue quien emitió la citada respuesta), quien se encargó del trámite particular, solo lo conoció hasta el 14 de septiembre del 2000, con ocasión del “despliegue rotatorio que es propio de la documentación”.

Adicionalmente, agregó que en el caso de la mercancía amparada y que tramitó el funcionario Wil Alberto Álvarez Denis, éste suspendió el levante según el acta y auto de inspección fechados 18 de septiembre del 2000, en cumplimiento del Decreto 2589 de 1999, artículo 128, numeral 9, toda vez que le era exigible el concepto jurídico del 18 de agosto del 2000, constitutivo de cumplimiento imperativo para los funcionarios públicos.

Así pues, concretó que el citado señor Álvarez Denis solo 49 Auto número 0245146-0897 del 5 de octubre del 2000. Fl. 16 y 82, C 1. 50 Solicitud dirigida al Subdirector de Licencias y Registros del INVIMA. Fl. 74, C.1. 51 Certificado del INVIMA del 29 de septiembre del 2000. Fl. 37, C 1. 52 Certificado del INVIMA del 18 de octubre del 2000.

Fl. 38, C 1. 53 Certificación 8341068-0021 del 17 de enero del 2002 de la DIAN. Fls. 78 y 79, C 1. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 10 autorizó el levante de la mercancía concreta hasta el 4 de octubre del 2000, en vigencia de un nuevo concepto, el número 53012-154 del 3 de octubre de la misma calenda, que reconsideró el primero y que eliminó la exigencia de la certificación. Finalmente, indicó que, de ahí en adelante, a Gerardo Esteban Zuluaga Gómez se le ha permitido ingresar la mercancía en las condiciones avaladas por el último concepto. 5.7.3.

El Representante Legal de la Agencia de Aduanas BANADUANA SAS Nivel 2 expidió la certificación número 0569293 del 16 de junio de 201654, en la que declaró que en su calidad de agente de aduana sí realizó importaciones simultáneas de mercancía de azúcar para los importadores Gerardo Esteban Zuluaga Gómez y Distribuciones Barú S.A. Al punto, manifestó que en dichos trámites de nacionalización no se les exigió visto bueno por parte del INVIMA “en razón a que las nacionalizaciones se realizaban bajo el Régimen Aduanero Especial de la Zona de Uraba y conforme a lo establecido en el Decreto 2817 de 1991 artículo 8 y Decreto 2685 de 1999 artículos 434 y 435”. 5.8.

Con el objeto de declarar sobre los hechos de la demanda, y lo demás que pudiera servir para acreditar los supuestos fácticos de la acción, en el presente contencioso rindieron testimonio Omar Alberto Vásquez Giraldo55, Juan Pablo Vásquez Giraldo56 y César Augusto Gómez Zuluaga57, quienes depusieron sobre el trato desigual y la acreditación de perjuicios.

Sus dichos, apreciados de acuerdo con las reglas fijadas por el CPC en sus artículos 213 y subsiguientes, serán tenidos como sospechosos, de conformidad con el artículo 21758 de la misma codificación, en tanto dan cuenta de una dependencia laboral con el aquí demandante, lo que podría implicar un interés directo en las resultas del proceso, esto último, en criterio de este juez, afecta su credibilidad e imparcialidad, más no implica que por tal motivo queden excluidos de apreciación. Así las cosas, la Sala valorará, tanto los documentos auténticos aportados a este plenario (artículo 252 del CPC), como los allegados en copia, pues éstos estuvieron a disposición de las partes en este contencioso y no fueron tachados de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos59.

En tanto que, descartará los rendidos en idioma extranjero60. VI. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil y 177 del CPC, quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico; y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades, entendido como “el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”. 54 Certificación número 0569293 del 16 de junio de 2016 expedida por BANADUANA.

Fl. 102, C 2. 55 Testimonio de Omar Alberto Vásquez Giraldo. Fl. 72, C 1. Exhibió copias de la solicitud y respuesta al INVIMA, y las aportó al expediente, como se consignó en el acta respectiva de la diligencia. 56 Testimonio de Juan Pablo Vásquez Giraldo. Fl. 72, reverso y 73, C 1. 57 Testimonio de César Augusto Gómez Zuluaga. Fls. 99 a 101, C 1. 58 “Son sospechosas para declarar las personas que, en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 59 Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022. 60 La parte demandante aportó a este contencioso documentos autenticados en notaría que están rendidos en idioma extranjero, con algunos apartes en inglés y otros en francés. Sin embargo, bajo tales condiciones los mismos son inapreciables por este juez, toda vez que el artículo 260 del CPC expresamente precisó que “para que los documentos entendios en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba, se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez; en los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente”.

Lo anterior que, como no se realizó en el presente trámite que se surte ante la jurisdiscción, impone el deber al juez de descartar su mérito probatorio. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 11 Este mismo precepto establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades.

Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de sus autoridades. La Sala reitera61 que, en el ámbito de los particulares, la responsabilidad es la consecuencia de la libertad. La persona debe asumir los resultados de su conducta, por acción u omisión, ilícita y culpable, que cause un daño (arts. 73, 633 y 2341 CC; arts. 4, 6 y 14 CN).

E, el campo del derecho público, esa contradicción del hecho humano –activo o por omisión– adquiere, sin embargo, una connotación particular. Cuando se ejerce una función pública, administrativa no se está desplegando una faceta de la libertad humana, sino que se está en el ámbito del ejercicio de la autoridad. Y como las competencias devienen de una autorización normativa previa (principio de legalidad), el juez de la responsabilidad civil del Estado parte de un punto de vista diferente: la atribución legal.

El Estado responde por el actuar de sus agentes, en principio, no solo por infringir la Constitución, la ley y el contrato, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones de sus agentes (art. 6 CN). Por ello, la falla del servicio es, ha sido, y seguirá siendo, la fuente principal y común de la responsabilidad civil del Estado, que se presenta por un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio62, el desconocimiento de una obligación a cargo del Estado63 o, en términos generales, la violación de la ley64.

Bajo este régimen de responsabilidad subjetiva, al demandante le corresponde demostrar (i) un daño, (ii) una conducta activa u omisiva de la Administración y (iii) la relación de causalidad entre esta y aquel. La conducta constitutiva de falla del servicio debe ser tardía, irregular, ineficiente o ausente65. Determinar el contenido obligacional a cargo del Estado exige que se identifiquen las leyes o reglamentos que gobiernan la actividad pública que se alega como causa del daño66.

La falla del servicio surge, entonces, a partir de la comparación entre los deberes del Estado frente a una función determinada –marco normativo– y la conducta –por acción u omisión– asumida en cada evento. Según la demanda, el débito obligacional en favor de la parte actora surgió en virtud de la aplicación dispar de un concepto de la DIAN, que, para el caso del demandante le impidió la liberación o levante de la mercancía ─azúcar─ importada por aplicación de un requisito que no le fue exigido a otro importador. 61 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 25 de junio de 2021, Rad. 38.186, en la sentencia del 30 de marzo de 2022, Rad 38802, entre otras. 62 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de agosto de 1939 [fundamento jurídico párrafo 4], en Gaceta n°.

XLVIII p. 63, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 1960, Rad. [fundamento jurídico 2], en Gaceta n°. LXIII de 1961 pp. 392-395, y sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico p. 743], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 63 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 64 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de marzo de 1975, Rad. 1389 [fundamento jurídico 8], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 13, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 65 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Rad. 1482 [fundamento jurídico 2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 32 y 33, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 66 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 1990, Rad. 3510 [fundamento jurídico 2 y 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 43, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 12 6.1. Solución al primer problema jurídico – El daño y su antijuridicidad En el caso particular, la Sala encuentra probado el daño que padeció Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, que consistió en la lesión patrimonial que implicó para el precitado demandante, en su calidad de importador de mercancías (azúcar), los sobrecostos durante el período en que permaneció retenida su mercancía, sin el levante pertinente por parte de la DIAN, lo que, además, le impidió disponer de ella.

Así pues, está claro que, conforme a las pruebas obrantes en la foliatura, a la mercancía del señor Zuluaga Gómez se le negó el levante en diligencia del 19 de septiembre del 2000, levante que se otorgó, por la demandada, el 5 de octubre siguiente, lo que comportó un interregno de paralización del azúcar durante 17 días. Ahora, para que el daño revista el carácter de antijurídico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que debe lesionarse injustificadamente “un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho67, que contraría el orden legal68 o que está desprovista de una causa que la justifique69, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida70, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa”.71 De acuerdo con tales fines, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que72: “… la antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima.

De otro lado, la concepción del daño antijurídico a partir de la consideración de que quien lo sufre no está obligado a soportarlo constituye otra forma de plantear el principio constitucional según el cual, la igualdad frente a las cargas públicas es sustento de la actividad de la administración pública”73. Por tanto, recabar sobre la antijuridicidad del daño en el presente asunto, antes que nada, implica determinar el alcance y vinculatoriedad de los conceptos de la DIAN, pues de ello dependerá establecer si, de cara al ordenamiento jurídico, el daño padecido por el demandante estaba o no amparado por un título legal o, en otras palabras, sí debía o no ser soportado por el afectado. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 68 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 70 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. 05001-23-31- 000-2011-00621-01(58182). 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de febrero de 2012, exp. 73001-23-31-000- 1999-00539-01(22464). 73 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal – bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía- sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”.

Corte Constitucional, sentencia C-285 de 2002. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 13 Tal y como lo analizó el Tribunal Administrativo de Antioquia, los conceptos emitidos por la DIAN sobre la interpretación de las leyes que rigen la materia -en el caso en concreto los identificados con los números 53012-154 del 18 de agosto del 2000 y 530012-187 del 3 de octubre del 2000-, tienen la naturaleza de actos administrativos de reglamentación con efectos obligatorios generales y vinculantes.

Así se desprende del parágrafo del artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 (vigente para la época de los hechos74), en cuanto establece que: “Sin perjuicio de lo consagrado en este Decreto, los conceptos emitidos por esta oficina sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera o en materia cambiaria en asuntos de competencia de la entidad, que sean publicados, constituyen una interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria”.

Dicha postura ha sido acogida por la Corte Constitucional75, quien expresamente ha defendido que si bien inicialmente los conceptos emitidos por la DIAN, en tanto se producen “a instancia de un interesado” no están llamados a comprometer “la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución”, lo cierto es que éstos adquieren el carácter de actos administrativos “cuando poseen un alcance normativo que se revela por la obligatoriedad de su aplicación por la Administración y por la posibilidad o exigencia de sujeción a ellos de los administrados, con lo cual adquieren la categoría propia de los actos reglamentarios, aunque en un rango inferior a los que expide el Presidente de la República en ejercicio de las facultades del art. 189-11 de la Constitución”.

Entonces, de conformidad con el máximo órgano constitucional, los precitados conceptos “no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos, no obstante “cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja.

En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones del servicio”. En tal sentido, también se ha pronunciado el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al poner de presente que: “cuando los conceptos interpretan las normas tributarias y dichas interpretaciones tienen un carácter autorregulador de la actividad administrativa y producen efectos frente a los administrados, su naturaleza es la de actos administrativos de reglamentación en el último nivel de ejecución de la ley, sujetos a control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa”76.

(Negritas del texto original). De manera que, esta Sala advierte que los conceptos jurídicos número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 y 530012-187 del 3 de octubre del 2000 autorregularon la actividad administrativa de la DIAN en el marco de los procedimientos de levante y, por tanto, le fueron exigibles al señor Zuluaga Gómez en su calidad de administrado y tercero ajeno a quien motivó su expedición. 74 De acuerdo con el artículo 36 del Decreto, el mismo rige a partir de su publicación, el 13 de julio de 1999. 75 Corte Constitucional.

Sentencia C-487 de 1996. 76 Extraído de la sentencia del 31 de mayo de 2005 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente con radicación número 73001-23-31-000-2009-00439-01(18839). En esta, la Corporación se valió del contenido de la sentencia del 27 de octubre de 2005, exp. 146.99. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 14 Por consiguiente, deviene claro que el señor Zuluaga Gómez tenía el deber de soportar las exigencias dispuestas no solo en el artículo 454 del Decreto 2685 de 1999 – como en efecto adujo que las cumplió-, sino también, en el concepto número 53012- 154 del 18 de agosto del 2000, vigente para cuando procedió el levante en fecha inicial ─19 de septiembre del 2000 ─, presentó su declaración de importación simplificada ─14 de septiembre siguiente─ y para cuando incorporó la declaración como manifiesto de carga77 ─28 de agosto del 2000─.

Tal obligatoriedad dimana de los efectos inmediatos e irretroactivos que la DIAN le otorgó, por conducto de su inspector, no solo al concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 sino también al número 530012-187 del 3 de octubre del 2000, en el que rectificó la interpretación inicialmente sostenida. Por tanto, surge la exigibilidad para el demandante de sujetarse a su contenido, como particular.

Desde esta perspectiva, como el daño que reclama el demandante proviene del cumplimiento del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000, mediante el cual se exigía que la mercancía importada en las Zonas del Régimen Aduanero Especial debía cumplir con las disposiciones contenidas en los artículos 19 y 31 del Decreto 677 de 1995 y 2 del Decreto 2780 de 1991, a pesar de que el Decreto 2685 de 1999 expresamente las excluyó, requisito que ciertamente no cumplía la mercancía importada por el demandante, habrá de concluir la Sala que tal daño estaba amparado por un título legal y, por consiguiente, no se revela antijurídico, porque, de suyo, exigir el cumplimiento de la ley, y, por contera acatarla, se constituye en una de las principales cargas ciudadanas, conforme lo dispone el artículo 95 de la Constitución Política78.

En este punto, la Sala destaca que no está llamada a emitir juicios de valor sobre (i) la validez del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000, (ii) la exigencia de requisitos específicos que deba acreditar quién pretenda realizar una importación en una zona perteneciente al Régimen Aduanero Especial79; (iii) la falta de competencia o extralimitación de la DIAN en cuanto a la regulación del comercio exterior; ni (iv) el alcance de su función conceptualizadora en asuntos concernientes a la ley tributaria, la legislación aduanera, o a la materia cambiaria, en tópicos que han sido definidos como de su competencia. Esto, por cuanto aquellas son cuestiones que le corresponde dilucidar al juez de la legalidad del acto, más no al juez de la reparación. Entonces, para efectos de este proceso, baste con indicar que el concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 que se le aplicó al demandante, estaba vigente para la época de los hechos y revestido de presunción de legalidad.

En consecuencia, esta Sala considera que le asistió razón a la primera instancia en las conclusiones a las que arribó, más aun, cuando el demandante en su apelación no refutó cómo, normativamente, el concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 careció de vinculatoriedad, con lo que dejó sin controversia el análisis de exigibilidad, y, por tanto, de antijuridicidad, que defendió el Tribunal.

Ahora, pretende el demandante que, por el hecho de que al él se le exigió el cumplimiento del concepto, pero a Distribuciones Barú S.A. no se le aplicó la misma 77 El artículo 102 del Decreto 2685 de 1999 (vigente por cuanto entró en vigor el 1 de julio del 2000), disponía que “ Para efectos aduaneros, la fecha de recepción física del Manifiesto de Carga por la Aduana en el correspondiente puerto, aeropuerto o lugar de arribo, se tendrá como fecha de llegada de la mercancía al territorio aduanero nacional”. 78 “(…).

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”. 79 Al punto que los mismos están definidos en el Decreto 2685 de 1999 y demás normas concordantes expedidas por el Legislador sobre la materia. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 15 exigencia, el daño que padeció es antijurídico porque la disparidad de criterio en uno y otro caso revela un trato desigual injustificado.

Sin embargo, la Sala no puede establecer un paralelo de igualdad entre la situación de Gerardo Esteban Zuluaga Gómez y la que aconteció con la importación de Distribuciones Barú S.A80, porque está probado que la DIAN erró en el caso de esta última compañía, toda vez que el inspector que llevó a cabo el levante dejó de aplicar el concepto entonces vigente por aparente desconocimiento81, de modo que un estudio de antijuridicidad en tal sentido implicaría ligar la soportabilidad del actor a la ilicitud de la conducta que desplegó un inspector de la DIAN distinto al que atendió al actor, dentro de un caso que se presentó en la misma fracción temporal de vigencia del concepto que fue empleado para legitimar la negativa del levante de este último.

En otras palabras, no se puede predicar un pedimento de igualdad respecto de la ilegalidad82, pues al margen de que a Distribuciones de Barú S.A. debió también aplicársele la exigencia del visto bueno del INVIMA y no se le aplicó, lo cierto es que el error cometido en tal caso, no constituye fuente de igualdad, porque, de serlo, sería tanto como exigirle a la DIAN que replique su error.

Entonces, la vía para reivindicar el yerro de la DIAN respecto de lo sucedido con Distribuciones de Barú S.A. no atañe a esta jurisdicción y, menos puede considerarse objeto de esta demanda, porque la actuación irregular se produjo en un caso externo al que aquí se debate. Lo anterior se sustenta a partir de una aproximación a los principios generales del Derecho, pues en palabras de la Corte Constitucional83, únicamente, “el error común e invencible crea derecho”, el cual surge de una “creencia errónea y de buena fe sobre la legalidad de un acto”, conocido comúnmente como error communis, de ahí que de este sea predicable una característica de invencibilidad, pues “además de ser común, hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo”.

Entonces, solo a partir del error común y probado puede surgir derecho, no como en el presente caso, en donde ocurre todo lo contrario, ya que el error es reputado de una situación particular en la que se actuó con culpa, es decir, de forma contraevidente a la realidad jurídica, lo que haría inoperable predicar de éste un trato igualitario. 80 Tanto Gerardo Esteban Zuluaga Gómez como Distribuciones Barú S.A presentaron declaraciones de importación en el interregno comprendido entre el 12 al 15 de septiembre del 2000 y, sus manifiestos de carga estuvieron igualmente fechados del 28 de agosto del 2000 al 11 de septiembre de la misma calenda, franjas temporales cobijadas por la vigencia del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 de la DIAN.

Del mismo modo, está probado que tanto el demandante como Distribuciones Barú S.A, importaron azúcar de caña o remolacha sacarosa químicamente pura en estado sólido y blanca refinada, apta para consumo humano, proveniente del mismo proveedor en el exterior, llamado “BAUCHE”, que ingresaron al territorio colombiano por la ciudad de Turbo (vía marítima), entendida por el artículo 430 del Decreto 2685 de 1999 (vigente para la época de los hechos), como una Zona del Régimen Aduanero Especial, proveniente de Bélgica, cuya empresa transportadora fue Great White Fleed Ltda., y con el código de bandera número 09080.

Al margen de que no se tiene certeza en torno a que el momento exacto de arribo de ambas mercancías coincida plenamente, sí está acreditado que ello ocurrió en una misma fracción temporal perfectamente identificable, en vigencia del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000, y la mercancía fue transportada en un mismo medio de transporte, a partir de la coincidencia advertida con el código de bandera registrado en ambas declaraciones de importación, y provino de la misma empresa transportadora, Great White Fleed Ltda. Aun encontrándose en circunstancias fácticas análogas, a Distribuciones Barú S.A la DIAN le acepta la declaración de importación el 13 de septiembre del 2000 y le otorgó levante el 15 de septiembre siguiente, mientras que al aquí demandante le negó el levante, preliminarmente, el 19 de septiembre del 2000 con fundamento en el artículo 128, numeral 9 del Decreto 2685 de 1999, al punto que el mismo solo fue otorgado hasta el 5 de octubre del 2000, en vigencia de un nuevo concepto que expidió la DIAN, el número 530012-187 del 3 de octubre del 2000. 81 Así lo reconoció la DIAN en la certificación 8341068-0021 del 17 de enero del 2002, en la que precisó que a Distribuciones Barú S.A no le fue exigido el visto bueno del INVIMA pues el inspector que atendió el levante, en dicha oportunidad, no tenía conocimiento de la expedición del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000, por el “despliegue rotario que es propio de la documentación”.

Indicó que, a pesar de que la administración delegada de aduanas recibió el concepto el 7 de septiembre del 2000, el agente que atendió el trámite de Distribuciones Barú S.A solo pudo conocer de su existencia hasta el 14 del mismo mes y año. 82 La Constitución Política de Colombia dispone, en su artículo 95, que además de que “Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes”, tiene el deber de: “1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. (Negritas de la Sala). 83 Corte Constitucional. Sentencia T-090 de 1995. Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 16 Así pues, el proceder debido, amparado en el principio de legalidad, no era otro que observar el contenido del concepto que estaba vigente, de suerte que aun si el actor no hubiera invocado la situación de Distribuciones Barú S.A, hubiera tenido que soportar la aplicación del concepto número 53012-154 del 18 de agosto del 2000 de la DIAN.

Por consiguiente, la advertencia de una irregularidad manifiesta y que, además, fue aceptada por la misma DIAN en el caso de Distribuciones de Barú S.A, no desvirtúa la juridicidad del daño que soportó el señor Zuluaga Gómez, que le correspondía asumir al quedar reducido a la interpretación aduanera vigente. De manera que, la retención que le impidió disponer de su mercancía por el período comprendido entre el 19 de septiembre del 2000 y el 5 de octubre siguiente, no supuso para el actor un padecimiento especial, anormal ni excepcional84, susceptible de encuadrar en la noción de antijuridicidad, sino en cambio, la asunción de una auténtica carga pública85.

Por las razones antes mencionadas, esta Sala resuelve negativamente el primer problema jurídico propuesto, en tanto quedó demostrado que la negativa por parte de la DIAN de no conceder el levante de la mercancía importada por Gerardo Esteban Zuluaga Gómez, y solo acceder al mismo hasta el 5 de octubre siguiente, no implicó para el señor Zuluaga Gómez un daño antijurídico.

En contraposición, el daño que padeció el actor fue jurídico, de ahí que esta Sala no podrá avanzar hacia los demás problemas jurídicos propuestos. 6.2. De acuerdo con los motivos expuestos, esta Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017).

VII. COSTAS Esta Colegiatura considera que no hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: ACÉPTESE el impedimento manifestado por el Consejero de Estado Nicolas Yepes Corrales para conocer del asunto, por las razones expuestas en la parte motiva. 84 De conformidad con la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de mayo de 2017 dentro del expediente número 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696) que trajo a colación el contenido de la decisión de la Sección Tercera de la misma Corporación del 21 de abril de 1996, un perjuicio es anormal cuando “por su naturaleza e importancia exceda las molestias y los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad”. 85 El numeral 2 del artículo 95 de la Constitución Política de Colombia dispone que toda persona tiene el deber de “2.

Obrar conforme al principio de solidaridad social (…)”, que la Corte Constitucional desarrolló en la sentencia T- 1132 de 2004 en el sentido que “los ciudadanos deben asumir las cargas públicas inherentes a la convivencia en sociedad”. Para determinar cuando el individuo está en presencia de una auténtica carga pública esta Sala consultó la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 3 de mayo de 2017 dentro del expediente número 50001-23-26-000-1991-06081-01(16696) que citó el contenido de la providencia de la Sección Tercera de esta Corporación del 30 de septiembre de 1949, que indicó que: “Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública(…)”.

(Negritas de la Sala, fuera del texto). Radicado: 05001-23-31-000-2001-90172-01 (60088) Demandante: Gerardo Esteban Zuluaga Gómez 17 SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), que negó las pretensiones de la demanda, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, por Secretaría ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VF VMP JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente