w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 (0058-2023) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: LUZ EDITH ESCÁRRAGA Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demand ante, contra el auto de fecha 18 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub- sección «B»; providencia en la que se dispuso «…NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016…».

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 Por conducto de apoderado judicial, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «PRETENSIONES 1. Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCÁRRAGA, con base en 1,438 semanas cotizadas, con un IBL de 2,321,670, aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cuantía de $ 2,168,300.00 a partir del 20 de enero de 2013 y 1 Folios 2 a 20.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, la cual no se ajusta a derecho ya que solo procede la liquidación, pero solamente en el sentido de reconocer las diferencias pensionales que asciende a la suma de $8.206.277 y no de $66.080.383, como erróneamente se liquido (sic) en acto mencionado, que atenta directamente contra el artículo 128 de la Constitución Política. 2.

Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la señora LUZ EDITH ESCÁRRAGA a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, la devolución de lo pagado por la liquidación de la vejez (sic) a partir de la fecha de inclusión en nómina de Resolución (sic) GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente. 3.

Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. » 2 2.

Solicitud de la medida cautelar En el acápite de la demanda denominado «MEDIDAS CAUTELARES» la parte demandante indicó lo siguiente: «MEDIDAS CAUTELARES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 al 241 de la Ley 1437 de 2011 y lo dispuesto por el CONSEJO DE ESTADO 3, (generalidades de las medidas cautelares en la jurisdicción contenciosa administrativa), solicito a su Despacho el decreto de la medida cautelar consistente en la SUSPENSION (sic) PROVISIONAL de la Resolución GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), con base en 1,438 semanas cotizadas, con un IBL de 2,321,670, aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cuantía de $ 2,168,300.00 a partir del 20 de enero de 2013 y un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, e ingresando a nómina del periodo 201603 que se paga en el periodo 201604, no se ajusta a derecho al determinarse un pago doble. 2 Folio 7. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 10001032700020140007900 (21369), Oct. 12/16 (C.P. Martha Teresa Briceño).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Lo anterior, atendiendo a que se cumplen la totalidad de requisitos para su decreto de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011: 1.

La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que la Resolución GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), con base en 1,438 semanas cotizadas, con un IBL de 2,321,670, aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cuantía de $ 2,168,300.00 a partir del 20 de enero de 2013, y un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, sin ajustarse a derecho 2.

La anterior resolución efectivamente es contraria al ordenamiento jurídico toda vez que no procede una doble liquidación y pago de mesadas en favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), pues viene percibiendo la mesada desde el 01 primero de septiembre de 2010, y solo se tenía que liquidar las diferencias que ascienden a la suma de $8.206.277 y no de $66.080.383, como erróneamente se liquido (sic).

Así mismo se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 1 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos. 4 Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. 4 Ver sentencia SU1073 de 2012 de la Corte Constitucional Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Por lo anterior, le solicito Señor Juez decretar la medida cautelar consistente en la SUSPENSION (sic) PROVISIONAL de la Resolución GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), en cuantía de $ 2,168,300.00 a partir del 20 de enero de 2013, y un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, no se ajusta a derecho al determinarse de manera clara una liquidación doble en la cual se incluyen las mesadas pensionales y las diferencias desde el 01 de septiembr e 2010, desconociendo que la pensionada se encontraba percibiendo su mesada pensional, por lo tanto se concluye que la reliquidación se corresponde, pero solamente en el sentido de reconocer las diferencias pensionales que asciende a la suma de $8.206.277 y no de $66.080.383, como erróneamente se liquido (sic) en acto (sic) mencionado.» 5 3.

Pronunciamiento de la parte demandada 6 El Curador Ad Litem de la demandada indicó, en síntesis, lo siguiente: • La entidad demandante trata de endilgar responsabilidad a la demandada en el presunto error en la liquidación realizada por la entidad por valor de $66.080.383 cuando según la demanda correspondía realmente a $8.206.277, desconociendo de plano la buena fe de la demandante ante la notificación de un acto administrativo favorable a sus intereses, sin que mediara la existencia de documentación fraudulenta. • En casos análogos, el Consejo de Estado ha dejado en claro la improcedencia de ordenar devolución de dineros percibidos de buena fe por los particulares, conforme con lo consagrado en el numeral 1 del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. • Es totalmente improcedente la medida cautelar solicitada toda vez que la particular demandada no tuvo injerencia en el presunto error en la reliquidación realizada por COLPENSIONES, por ende no se prueba la vulneración del principio de la buena fe del particular. 5 Folios 3 y 4. 6 Folios 26 a 28.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Con base en lo anterior, el Curador Ad Litem de la demandada solicitó denegar de plano la solicitud de medida cautelar por improcedente, toda vez que COLPENSIONES no prueba de manera fehaciente que la demandada haya violado el principio de la buena fe, al percibir la suma reconocida por la Resolución GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, dando cabal aplicación al numeral 1 del literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 y la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado en casos análogos, toda vez que la entidad demandante en ninguno de los apartes de la demanda prueba la vulneración del principio de la buena fe por parte de la señora Luz Edith Escárraga. 4.

La providencia recurrida 7 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “B”, en la parte resolutiva de la providencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022), dispuso: «RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión y una vez cumplido lo dispuesto en el cuaderno principal, ingrésese el proceso al Despacho para adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda.» El a quo explicó en su providencia, lo siguiente: «Ahora bien, en el escrito contentivo de la solicitud de medida cautelar se establece como disposición quebrantada por el acto administrativo acusado, el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado entendido como el buen manejo de los recursos asignados con el objeto de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

Lo anterior teniendo en cuenta que, la administración al reliquidar la pensión de vejez en favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic) ordenó el pago de una suma de dinero por concepto de retroactivo pensional que no correspondía, lo que a juicio de COLPENSIONES genera un déficit fiscal, ya que los recursos están siendo otorgados a terceros que no cuentan con el derecho a disfrutar la 7 Folios 30 a 32.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 prestación reconocida. Por lo anterior, a juicio de este Despacho, no puede determinarse en esta etapa procesal si dichos actos quebrantan la Constitución Política y la normatividad invocada por la entidad demandante, toda vez que para llegar a dicha conclusión debe realizarse una serie de valoraciones normativas y probatorias propias de una sentencia de mérito, para establecer la posible infracción de la norma superior y que de efectuarse en este momento podría constituirse en un prejuzgamiento.

En consecuencia, se negará la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados en la demanda. (…)» 5. Recurso de apelación 8 El apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones– Colpensiones, interpuso recurso de apelación en contra del auto de fecha 18 de marzo de 2022. Para el efecto, indicó lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 y lo señalado por el CONSEJO DE ESTADO solicito a su Despacho el decreto de la medida cautelar debido a que el Acto administrativo No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida (sic) por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones mediante la (sic) cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), con base en 1,438 semanas cotizadas, con un IBL de 2,321,670, aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cuantía de $ 2,168,300 a partir del 20 de enero de 2013 y un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, e ingresando a nómina del período 2016-03 que se paga en el periodo 2016-04, no se ajusta a derecho al determinarse un pago doble.

El anterior acto administrativo resulta contrario al ordenamiento Jurídico toda vez que no procede una doble liquidación y pago de mesadas en favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA (sic), pues viene percibiendo la mesada desde el 01 primero de septiembre de 2010, y solo se tenía que liquidar las diferencias que ascienden a la suma de $8.206.277 y no de $66.080.383, como erróneamente se liquidó. Por lo anterior queda claro que en el caso concreto es indiscutible que el acto administrativo acusado se emitió desconociendo los preceptos legales que regulan la materia, 8 Folios 34 a 35 vuelto.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 esto en lo referente a la pensión de vejez, por lo tant o, el reconocimiento y pago de la prestación económica en indebida forma vulnera de manera directa la constitución y la ley, ya que su prestación debió ser estudiada bajo lo consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, es así como dicho acto administrativo fue expedido en contravía de toda normatividad pensional, razón por la cual debe ser decretada la medida de suspensión provisional.

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como administradora del régimen de Prima Media de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, es la encargada del reconocimiento de las prestaciones a las que tengan derecho sus afiliados. Así mismo se debe señalar que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta igualmente contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones, establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los r ecursos asignados a dicho sistema con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afecten dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población, con el objetivo de que los derechos adquiridos se hagan efectivos.

Es así como este perjuicio inminente en contra de la Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si (sic) tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. PETICIONES Solicito al Honorable Consejo de Estado se revoque la providencia de fecha 18 de MARZO de 2022, en la cual se determinó negar la solicitud de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones mediante la cual se reliquida una Pensión de vejez de carácter compartida, a favor de la señora LUZ EDITH ESCARRAGA, con base en 1,438 semanas cotizadas, con un IBL de 2,321,670, aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 90%, en cuantía de $ 2,168,300 a partir del 20 de enero de 2013 y un retroactivo por valor de $66.080.383, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, e ingresando a Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 nómina del período 2016-03 que se paga en el periodo 2016- 04, no se ajusta a derecho al determinarse un pago doble.» 6.

Pronunciamiento del Curador Ad Litem de la parte demandada sobre el recurso de apelación 9. El Curador Ad Litem de la parte demandada insistió en los planteamientos expuestos en el escrito a través del cual descorrió el traslado de la solicitud de medida cautelar, y agregó que el recurso de apelación reitera los argumentos de aquella, sin entrar a demostrar de manera precisa cuál fue la intervención de la demandada en el presunto error de COLPENSIONES al liqu idar la pensión. Adujo que tampoco se acredita en ninguno de los apartes del recurso la existencia de mala fe por parte de la demandada.

Con base en lo anterior, solicitó denegar de plano el recurso impetrado. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. literal h) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del C. G. del P, sobre la competencia del superior, «…El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.». Aunado a ello, según el inciso tercero de esa misma norma, «En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.». 9Folios 39 a 43.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2. Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.» 3.

La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 10.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos 10 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.

No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provis ional del acto. 4. Caso en concreto En el asunto bajo estudio, el Tribunal de primera instancia indicó que no podía determinarse, en esta etapa procesal, si el acto administrativo quebrantaba la Constitución Política y la normatividad invocada por la entidad demandante, pues, en su criterio, para llegar a dicha conclusión debía realizarse una serie de valoraciones normativas y probatorias propias de una sentencia de mérito, que de efectuarse, en este momento, podría constituir un prejuzgamiento.

En el recurso de apelación, la entidad demandante reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar, y agregó que: «…el acto administrativo acusado se emitió desconociendo los preceptos legales que regulan la materia, esto en lo referente a la pensión de vejez, por lo tanto, el reconocimiento y pago de la prestación económica en indebida forma vulnera de manera directa la constitución y la ley, ya que su prestación debió ser estudiada bajo lo consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, es así como dicho acto administrativo fue expedido en contravía de toda normatividad pensional, razón por la cual debe ser decretada la medida de suspensión provisional.» De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada.

Veamos: «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 229 del C.P.A.C.A. 11, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 12 No obstante, en el sub examine, observa la Sala que la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante no fue suficientemente argumentada, pues no señaló expresa y detalladamente las normas de raigambre constitucional y legal que considera vulneradas con la expedición del acto administrativo demandado y, en consecuencia, incumplió con la carga de sustentar debidamente la solicitud de cautela, impidiendo al juez, de este modo, realizar el ejercicio de confrontación consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

En este punto es preciso señalar que si bien, tanto en el acápite de la demanda denominado «MEDIDAS CAUTELARES», como en el recurso de apelación, la entidad demandante indicó que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta «igualmente» (sic) contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones establecido por el Acto Legislativo 1 de 2005, no sustentó debida y claramente las razones por las cuales considera que, en el sub examine, la prestación fue reconocida sin la observancia de las exigencias establecidas en la ley, y tampoco indicó las normas que contienen los requisitos que asegura fueron incumplidos, ni menciona cuáles fueron estos. 11 Artículo 229.

Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 12Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.

Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00. Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Sobre el deber de indicar las disposiciones consideradas vulnerad as por el acto acusado, la Sección Primera de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López, en providencia del 14 de enero de 2019, radicación número: 11001-03-24-000-2014-00188-00, señaló lo siguiente: «Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.

Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”13, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo (sic) para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia 14 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la 13 Folio 94 cuaderno principal. 14 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.

Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”.» (Subrayado fuera de texto.) En el caso bajo estudio, aunque en el recurso se refiere que se trata del pago de una prestación reconocida sin el cumplimiento de los requisitos legales y que esta «debió ser estudiada bajo lo consagrado en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003» lo que, en sentir del recurrente, conlleva que el acto transgrede todas las normas que rigen en materia pensional, se insiste que no fue clara la exposición del recurrente, ni en la solicitud de la medida ni en el recurso, en lo que respecta a los requisitos cuyo cumplimiento se omitió, máxime cuando el acto que se censura no es el del reconocimiento, propiamente dicho, sino el de una reliquidación pensional y la inconformidad que se plantea se refiere al pago de un mayor valor por concepto de diferencias de la mesada, más no de la prestación, en sí. Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, cualquier consideración adicional al respecto implicaría, un estudio de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal, sino, como lo indicó el a quo, en la sentencia que ponga fin a la presente litis.

Finalmente, es preciso reiterar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del C. G. del P, sobre la competencia del superior, «…El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.».

En las condiciones descritas, la Sala confirmará el auto de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “B”; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.».

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00274-01 Número Interno: 0058-2023 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “B”; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. GNR 50895 del 17 de febrero de 2016, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.».

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado Aclaración de voto