CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto proferido el 15 de julio de 2021, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005, mediante la cual ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 29 de mayo de 2005 a favor del señor Luis Javier Arroyave Morales, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 15 de julio de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 572 de 17 de noviembre de 2005, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de mayo de 2005, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Luis Javier Arroyave Morales.

Para sustentar su decisión, señaló: “ (…) Del anterior recuento normativo se colige que, a partir de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de las Universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior (la cual debió realizarse a más tardar el 30 de junio de 1995), la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones y demás prestaciones económicas sería la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiere recibir el monto de las cotizaciones.

Para el asunto de la referencia, el entonces Instituto de Seguros Sociales – ISS (hoy Colpensiones). En ese orden de ideas, la Universidad de Antioquia no tenía la potestad para reconocer, ni complementar reconocimiento pensional alguno, dado que dicha competencia se atribuyó a la entidad administradora de pensiones, en este caso, el Instituto de Seguros Sociales – ISS.

Así, proferido el acto administrativo mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales – ISS reconoció la pensión de vejez a Luis Javier Arroyave Morales, era dicha entidad la competente para estudiar la procedencia o no de la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de servicio o, en su defecto, era la entidad que debía soportar un eventual proceso judicial promovido por el administrado, por la falta de reconocimiento de dichas primas.

Para la Sala, al haber proferido la Universidad de Antioquia el acto administrativo sometido al control de legalidad en el asunto de la referencia, sin tener competencia para ello, se materializa una vulneración a las normas de rango superior invocadas en la demanda (…)”. Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) De conformidad con los argumentos anteriores, ignora el auto impugnado, dicho precedente obligatorio por la Corte Constitucional derivado del artículo 241 de la Carta Política de 1991, que establece un alcance a la protección de un derecho fundamental como lo es la percepción de la mesada pensional recibida por mi poderdante LUIS JAVIER ARROYAVE MORALES, contenida en Resolución Administrativa 572 del 17 de noviembre de 2005, y que en este caso, es limitado por una decisión judicial.

Tampoco se evidencia en la argumentación del Auto recurrido en el presente escrito, que la Universidad de Antioquia haya probado al menos de manera sumaria, el perjuicio al erario público que la norma impugnada le causa; el Tribunal Administrativo incluso al respecto, concluye sin argumentos ni pruebas que se “afecta el patrimonio público”, ignorando como se estableció en el pronunciamiento de la medida cautelar que la Universidad paga dichos emolumentos de una cuenta destinada a un encargo fiduciario con dicha finalidad, cuenta a la que durante todos los años de vigencia de la Ley 100 de 1993, se han girado los aportes sobre los factores salariales no reconocidos por COLPENSIONES.

Es decir, el Fallador tampoco tiene la certeza, y es que resulta evidente, pues NO existen pruebas en el expediente que den cuenta de ello, de conformidad con la exigencia del numeral 2° del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Carga procesal y probatoria que aún no cumple quien tiene el interés en que proceda la medida cautelar, esto es la Universidad de Antioquia, y que se constituye como el requisito sine qua non para que procediera la medida cautelar. 4.

Advierte el Auto emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que la Universidad de Antioquia sólo estaba obligada a afiliar y pagar aportes al Sistema General de Pensiones a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; afirmación que ignora el contexto en que la entidad demandante profirió la Resolución 12094 del año 1999, primigenia de la que se derivan las Resolución Administrativa 572 del 17 de noviembre de 2005 aquí demandada, en la que la Universidad a pesar de la competencia señalada por Ley 100 de 1993 y la Ley 4 de 1992, decidió garantizar la protección de los derechos pensionales de sus trabajadores, efectuando un pago conforme a la interpretación favorable dada al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procediendo así con base en presupuestos legales, a continuar asumiendo pagos pensionales en favor de sus ex empleados y que ha reconocido a mi poderdante, por más de 18 años.

Debate procesal que tendrá que garantizar el ejercicio de contradicción y defensa propio del proceso judicial que decidió entablar la Universidad en contra de su pensionado, pues dicho reconocimiento no se hizo de manera caprichosa por una de las Universidades más prestigiosas del país, que reconoció dicho derecho de manera voluntaria en calidad de empleador, garantizando derechos prestacionales basados en normas anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como las Leyes 6 de 1945, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que fueron el soporte normativo de la Resolución primigenia 12094 de 1999.

Sobrada razón para observar que dicho entramado normativo no puede resolverse mediante la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 572 del 17 de noviembre de 2005, contentivas de un derecho prestacional, pues ambas partes tienen el derecho a participar activamente en dicho proceso judicial, garantizando durante su desarrollo, obviamente derechos fundamentales de la parte débil de esta relación, que resulta siendo el profesor universitario LUIS JAVIER ARROYAVE MORALES, que de buena fe ha recibido un pago prestacional por tantos años. 5.

Con base en las consideraciones anteriores, con el decreto de la medida cautelar solicitada en el proceso de la referencia por la Universidad de Antioquia, se anticipa la decisión de fondo que afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción del accionado, el derecho a su seguridad social, en tanto se afecta su derecho a recibir una pensión de vejez que constituye su mínimo vital móvil y afecta sus condiciones mínimas dignas de vida, derechos de raigambre constitucional y fundamental consagrados no sólo en el ordenamiento interno colombiano, sino además en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo ratificada por la Ley 54 de 2002, que ordena la aplicación del principio de favorabilidad, cuando el operador jurídico tiene duda en la aplicación o interpretación de una norma vigente, válida y obligatoria, y el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social ratificado por Colombia mediante la Ley 516 de 1999, que establece que el derecho a la seguridad social es de raigambre constitucional y fundamental.

La Ley 797 de 2003 no tiene efectos en este asunto, por cuanto la señora Castrillón laboró desde el 8 de octubre de 1975 al 20 de diciembre de 2004, esto es, por espacio de 29 años que superan las 1300 semanas, es decir, que ya tenía el derecho adquirido para la liquidación de su pensión de vejez con el régimen de transición (…) Adicionalmente a lo anterior, es de vital importancia verificar, que la decisión de suspensión de los actos administrativos demandados, obedeció a un factor relacionado con la COMPETENCIA, punto de análisis y discusión que está estrechamente relacionado con las consideraciones de un fallo definitivo, constituyéndose en este caso, la decisión de suspensión provisional de los actos demandados, aunado a la falta de prueba del perjuicio, en una decisión de prejuzgamiento por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Anticipar la decisión de fondo desde el momento que se adopta una medida cautelar, en este caso, no sólo afecta gravemente el derecho de defensa, el debido proceso y contradicción del accionado, derechos de raigambre constitucional y fundamental, sino además los principios de respeto por los derechos adquiridos, de confianza legítima y buena fe; convirtiendo el proceso en un trámite meramente formal, que implicaría tal como se dijo anteriormente resolver de manera anticipada el debate judicial.

(…)”. II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 572 de 17 de noviembre de 2005, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 29 de mayo de 2005 al señor Luis Javier Arroyave Morales.

Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Por su parte, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Luis Javier Arroyave Morales, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante auto de 15 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar comprende dos análisis: (i) en primer lugar, el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005, por parte de la Universidad de Antioquía; y (ii) la garantía de los derechos fundamentales del accionado.

En efecto, se recuerda que el a quo adoptó la medida cautelar con el argumento de que la Universidad de Antioquía no tenía competencia para reconocer la prestación y que la continuidad en los pagos podría generar un detrimento a las finanzas de la institución. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005, ordenó pagarle al señor Luis Javier Arroyave Morales, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de mayo de 2005.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso de la parte accionada, no era la Universidad de Antioquia la competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones) como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 20255 del 17 de noviembre de 2004, en cuantía de $ 4.376.480, cuyo ingreso en nómina se ordenó mediante la Resolución No 12613 del 14 de julio de 2005, en cuantía mensual de $4.492.337, a partir del 28 de mayo de 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto 15 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 15 de julio de 2021, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 572 del 17 de noviembre de 2005, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ