CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: PERENCO OIL AND GAS COLOMBIA LIMITED Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la sociedad Perenco Oil and Gas Colombia Limited contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 24 de noviembre de la presente anualidad1, Perenco Oil and Gas Colombia Limited interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones: Respetuosamente solicito a los Honorables Consejeros que, por medio del mecanismo de tutela accionado, se sirvan ordenar la protección del derecho al debido proceso de PERENCO, del que trata el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto que fue violentado de diversas maneras, impidiéndose el ejercicio efectivo del mismo.

En ese sentido solicito se ordene a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia del 26 de agosto de 2021, proferida en el proceso con radicado No. 25000-23-37-000-2014-00435-01 (24127), que confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta del 9 de octubre de 2019. 1 Se advierte que, el 17 de enero de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 2 Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, proferir una nueva sentencia en donde se valoren debidamente los conceptos y certificados aportados como pruebas al proceso y en donde se resuelva inaplicar al presente caso el artículo 142 y 143 del E.T., por no encontrarse acreditados los presupuestos legales para su adopción al caso particular. 1.2.

Hechos El 15 de abril de 2010, la sociedad accionante presentó la declaración de renta para el período gravable del 2009 con un saldo a pagar de $68.737.071.000. El 2 de abril de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN realizó el requerimiento especial 312382012000043, liquidando un mayor impuesto a pagar de $13.080.988.000 y una sanción por inexactitud de $20.929.581.000.

El 29 de junio de 2012, la demandante se opuso al rechazo de la deducción por $39.639.356.924, correspondiente a desembolsos en etapa de exploración, tales como geología, geofísica y sísmica, «valores que a juicio de la compañía no deben ser registrados como cargos diferidos y amortizados año tras año, sino llevados a resultados directamente».

El 19 de diciembre de 2012, la División de Gestión de Liquidación de la DIAN expidió la liquidación oficial de revisión 312412012000107, mediante la cual disminuyó las otras deducciones a $275.131.023.000, liquidó el impuesto a cargo de $90.500.215.000, impuso sanción por inexactitud de $20.929.581.000 y fijó el total saldo a pagar en $102.747.640.000.

Contra el anterior acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido a través de la Resolución 900.005 del 15 de enero de 2014, emitida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en la que se confirmó la liquidación de revisión. Por lo anterior, la sociedad demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los anteriores actos administrativos con el fin de que se declarara su nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se determinara que no había lugar a la determinación de un mayor impuesto por valor y de la sanción por inexactitud.

En sentencia del 9 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, «declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 3 de Revisión 312412012000107 del 19 de diciembre de 2012 y la Resolución No. 900-005 del 15 de enero de 2014, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN y, a título de restablecimiento del derecho, tuvo como liquidación la efectuada en la parte motiva de la sentencia», lo cual resultó desfavorable a los intereses de Perenco Oil and Gas Colombia Limited, dado que «El Tribunal ajustó con favorabilidad la sanción por inexactitud a $13.080.989.000 y determinó el total saldo a pagar en $94.899.048.000».

A instancias del recurso de apelación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó el fallo proferido por el tribunal. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Defecto fáctico, pues en sede administrativa y en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho aportó conceptos técnicos que daban cuenta que los gastos de sísmica «se dan en una etapa tan temprana de exploración, que es imposible endilgarles o asociarle a este tipo de gastos, un beneficio económico futuro» y que no fueron valorados por la autoridad judicial demandada.

Expuso que los conceptos sí eran útiles, pertinentes y conducentes, por cuanto la discusión giró en torno a la aplicación o no del artículo 142 del Estatuto Tributario y esos conceptos analizaban los supuestos de hecho que requiere la norma para su adopción. Manifestó que lo pretendido con dichos conceptos no era que se aplicaran preferentemente sobre las disposiciones legales, sino que «al valorar los conceptos el Consejo de Estado encontraría argumentos técnicos que servirían de soporte para concluir que en el presente caso no se encuentran acreditados los supuestos de hecho (técnicos) para la aplicación del artículo 142». 1.3.2.

Defecto sustantivo o material, por aplicarse indebidamente los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario. Expuso que en ejecución de su objeto social realiza diversas actividades con el fin de definir si en un área se encuentran hidrocarburos «teniendo presente en todo momento que la única forma de tener una identificación real de la presencia de hidrocarburos en un área determinada, solo se logra mediante la perforación de un pozo exploratorio» y, por tanto, la geología y la Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 4 geofísica son actividades que no permiten esperar un beneficio económico o futuro, «debido a que se trata de una etapa inicial».

Señaló que el Consejo de Estado consideró que los gastos de sísmica en los que incurrió la accionante en el año 2009 eran desembolsos que de conformidad con los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario debían capitalizarse, «(registrarse como activos en el balance) de acuerdo con la técnica contable, para deducirse en períodos gravables posteriores al año 2009, cuando se determinara la existencia o no de un área explotable, caso en el cual, de darse una situación positiva para entrar a la fase de explotación, tales gastos de sísmica podían amortizarse fiscalmente a partir de ese momento y en un término no menor a 5 años, pero nunca en 2009».

En criterio de la accionante, la autoridad judicial demandada definió la controversia con fundamento en normas que no son aplicables al caso sub examine. Expuso que el artículo 142 del Estatuto Tributario determina que las inversiones que se deben registrar como activo o cargo diferido son aquellas que «de acuerdo con la técnica contable, deban registrarse como activos», por lo que no todos los gastos de exploración de yacimientos petrolíferos, ni todas las inversiones necesarias realizadas para los fines de la actividad petrolera «deben obligatoriamente llevarse al activo o como un cargo diferido para ser amortizadas fiscalmente después».

Sostuvo que, de conformidad con los artículos 35 y 67 del Decreto 2649 de 1993, normas contables vigentes para el año 2009, un activo es aquel recurso de cuya utilización se espera que fluyan a la empresa beneficios económicos futuros. Indicó que «esa premisa fue mal interpretada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado», al considerar que «allí no se refiere a que existieran ganancias, sino que tal premisa obedecía a pérdidas o ganancias».

La sociedad demandante adujo que de aplicar la tesis reprochada «significaría que todos los desembolsos serían amortizables, y la mención normativa carecería de sentido». Agregó que, según las normas contables, una inversión debe tratarse como activo, al momento de realizar actividades de geología, geofísica y sísmica cuando: Requisito Cumplimiento Explicación De la inversión se espera un beneficio económico futuro No En las etapas de sísmica, geología y geofísica «por ser tan tempranas en el proyecto de explotación y exploración Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 5 de hidrocarburos, no se puede afirmar con certeza si habrá o no un beneficio económico» Los costos y gastos atribuibles se pueden identificar separadamente Sí Su factibilidad técnica está demostrada No Porque solo se permite identificar una posible «prospectividad, es decir, si en un área pueden encontrarse hidrocarburos», pero la única forma de saberlo se logra con la perforación. Existen planes definidos para su producción y venta No Porque no se tiene certeza de si habrá o no producción alguna Su mercado futuro está razonablemente definido No Porque no se tiene certeza de si habrá o no algún hidrocarburo Manifestó que todos los gastos se registrarían contablemente como un activo a la espera de que se produzca o no el beneficio económico, pero que, por el contrario, la norma establece que «si desde el mismo día en que se incurre en ese gasto se tiene la certeza que se van a obtener beneficios económicos, se registre dicho gasto como un activo o cargo diferido». 1.3.3.

Defecto procedimental, porque de las actuaciones de la sociedad no era posible establecer que se debía mantener la sanción por inexactitud, pues se ajustaron a la normatividad y, además, la modificación a la declaración privada planteada por la DIAN se originó en la correcta y razonable interpretación de la Ley, y no como lo consideró la autoridad judicial demanda, en atención a una aplicación conveniente de la norma.

Expuso que el artículo 142 ofrece distintas formas razonables de interpretar su aplicación y, por tanto, de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 647 del Estatuto Tributario determina que cuando la diferencia entre la declaración privada y la liquidación oficial tenga su origen en una interpretación razonable de la norma, no es dable imponer la sanción por inexactitud.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 6 1.3.4. Desconocimiento del precedente, por cuanto citó los salvamentos de voto de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello en los procesos con radicado 25000-23-37-000-2014-00435-01, 25000-23-37-000-2016-01653-01 y 25000-23- 37-000-2015-00846-01, según los cuales el artículo 143 del Estatuto Tributario no era aplicable al presente asunto, toda vez que la técnica contable sugería que las inversiones por sísmica, geología y geofísica se tomarían como un gasto del período y no como un activo diferido, porque no era posible determinar un beneficio futuro «y de hecho no se obtuvo de las mismas ningún beneficio al haber resultado infructuosas», por lo que no era procedente modificar la declaración privada, ni tampoco sancionar por inexactitud. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 7 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara a la Sección Cuarta de esta Corporación en calidad de demandada, y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en calidad de terceros con interés. 2.2.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo que la acción de tutela no cumplía el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, toda vez que la tutela se estaba utilizando como instancia adicional al proceso ordinario. Al respecto, indicó que la sociedad accionante no comparte el sentido de la sentencia proferida en el proceso ordinario.

Asimismo, indicó que la decisión no fue caprichosa ni arbitraria, toda vez que se sustentó en el precedente de la Sección Cuarta y en el ordenamiento jurídico. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la providencia censurada. 2.3. La DIAN pidió que se declarara improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido por la demandante es utilizar la tutela como una tercera instancia. Sostuvo que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado estuvo soportada en la aplicación de las normas tributarias y contables, así como en el precedente jurisprudencial reiterado, según el cual las erogaciones por concepto de sísmica, geofísica y geología «deben contabilizarse como activos diferidos y llevar la deducción correspondiente conforme lo establecido en el artículo 142 E.T.».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 7 Adicionalmente, indicó que el defecto fáctico tampoco se configuró porque la autoridad judicial demandada no acogió la tesis expuesta en los conceptos aportados por la sociedad accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Constitución. Por último, señaló que el precedente jurisprudencial citado como desconocido, toda vez que «no corresponden a sentencias del Consejo de Estado sino a salvamentos de voto, que carecen de fuerza vinculante para las autoridades judiciales».

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 8 Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 9 c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 10 cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si se cumplieron los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, particularmente, el de relevancia constitucional.

Solo en el evento de que se cumplan, se analizará si la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia del 26 de agosto de 2021, vulneró los derechos fundamentales de la sociedad Perenco Oil and Gas Colombia Limited. 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20144, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, 4 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 11 entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 4.

Caso concreto En el caso bajo estudio, la sociedad demandante alegó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la sentencia del 26 de agosto de 2021, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos expedidos por la DIAN, mediante los cuales liquidó un mayor impuesto a pagar de la declaración de renta del período gravable del 2009 y la sancionó por inexactitud en la declaración. En resumen, expuso que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, sustantivo, procedimental absoluto y desconocimiento del precedente, toda vez que, a su juicio, los de estudios de geología, geofísica y sísmica en la etapa exploratoria, no se deben ser tenidos en cuenta como cargos diferidos porque no se tiene certeza de los resultados, por lo que, según la técnica contable, son gastos deducibles a los cuales no se les debe aplicar lo dispuesto en los artículos 142 del Estatuto Tributario.

Asimismo, señaló que no se cumplieron los presupuestos para la imposición de la sanción por inexactitud al existir diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del derecho aplicable. De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 12 mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000- 23-37-000-2014-00435-01.

En efecto, en el escenario que propone la sociedad accionante, la Sala tendría que examinar nuevamente in integrum los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia del 9 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión del 19 de diciembre de 2012 y la Resolución 900.005 del 15 de enero de 2014, expedidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá – DIAN.

Los argumentos de inconformidad fueron resumidos por la autoridad judicial accionada de la siguiente manera: La discusión debe centrarse en si el rubro de $39.639.356.924, que se registró como gasto en la declaración de renta del año 2009, cumple con los requisitos para ser registrado como activo diferido. No se solicitó que se aplicaran las normas internacionales de contabilidad, sino que se hizo la referencia en la demanda a título ilustrativo, porque la norma aplicable es el Decreto 2649 de 1993 y, de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario se puede concluir que las actividades de exploración de hidrocarburos no se enmarcan como cargos diferidos.

Debe aplicarse el artículo 107 del Estatuto Tributario, debido a que las exploraciones son expensas necesarias en la industria de hidrocarburos, y lo son por coincidir con los registros de la técnica contable al no tenerse seguridad de beneficios económicos futuros. Existió indebida valoración probatoria, ya que no se le dio importancia a documentos y conceptos emitidos por entidades especializadas.

Se violó el principio de confianza legítima, ya que a Ecopetrol sí se le permitió aplicar el método de esfuerzos exitosos en su contabilidad a corte del año 2011, pero a las demás empresas del sector se les negó. No procede la sanción por inexactitud, porque existió una diferencia de criterios con la DIAN. Pues bien, los anteriores motivos de inconformidad fueron resueltos razonablemente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 26 de agosto de 2021, al considerar que: Sentencia apelada La jurisprudencia del Consejo de Estado y la normativa aplicable precisaron que los desembolsos por estudios geológicos, geofísicos y de sísmica son cargos diferidos, y que, si bien la demandante los contabilizó como gastos del período, bajo el método de «esfuerzos exitosos», lo cierto es que los mismos se realizan en la etapa de exploración minera, y su tratamiento está regulado.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 13 Las erogaciones cuestionadas se destinan a la localización y estimación de reservas de petróleo, cuyos ingresos varían según la viabilidad del pozo, con lo cual no se pueden tratar como «un costo o gasto inmediato», sino como activo diferido.

Es procedente la sanción por inexactitud, pues la contribuyente declaró datos equivocados que derivaron en un menor saldo a pagar, sin que exista diferencia de criterios en cuanto al derecho aplicable. No obstante, la redujo al 100%, en observancia del principio de favorabilidad. (…) Deducción por amortización de inversiones – reiteración de jurisprudencia En un caso con supuestos fácticos idénticos a los discutidos en el proceso, seguido entre las mismas partes, en los que se cuestionaban erogaciones por estudios de sísmica, geología y geofísica, que la contribuyente registró como gastos deducibles en la declaración de renta, la Sala expresó que contablemente se registran como cargos diferidos, sobre los que opera el sistema de amortización de inversiones.

En esa oportunidad, la Sección precisó: - Conforme con la jurisprudencia de la Sala y la técnica contable, las inversiones amortizables en la etapa de exploración de hidrocarburos se registran como activos diferidos «susceptibles de incrementar el patrimonio de los contribuyentes», a los cuales aplica el artículo 142 del Estatuto Tributario. - En los términos de los artículos 67 del Decreto 2649 de 1993 y 14 del Decreto 2650 de 1993, las inversiones en sísmica, geología y geofísica se registran contablemente como activos o cargos diferidos, por tratarse de «inversiones en estudio de exploración de hidrocarburos (…) sin tener relevancia el éxito o no de la actividad», y sin que proceda su deducción total a título de gasto. - La deducción por amortización de inversiones prevista en la normativa contable y fiscal es de carácter especial, aplica a erogaciones en sísmica, geología y geofísica, y «obliga a que la deducción del gasto se realice de forma gradual», lo cual requiere que contablemente se registren como un activo diferido. - Aunque no se presenta conflicto entre la normativa fiscal y contable aplicable, el artículo 136 del Decreto 2649, establece que, en caso de que exista, prima la legislación tributaria.

En el caso concreto, la sociedad demandante argumentó que las erogaciones por concepto de sísmica, geología y geofísica, no cumplen los requisitos de la normativa contable para ser tratados como cargos diferidos, por lo que son gastos deducibles del período, a los que no aplican las previsiones de los artículos 142 y 143 del Estatuto Tributario.

En la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2009, la contribuyente registró como otras deducciones la suma de $314.770.380.000 de los cuales $39.639.357.000, corresponden a erogaciones por concepto de sísmica, geología y geofísica, registrados contablemente bajo el método de «esfuerzos exitosos» en el estado de resultados.

En los actos de determinación del tributo, la DIAN desconoció las otras deducciones en el monto señalado, por considerar que la recuperación de la inversión en estudios de geología, geofísica y sísmica, realizados dentro de la Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 14 etapa de exploración de hidrocarburos, se debe efectuar mediante la deducción gradual del gasto, y que conforme con la técnica contable se registran como cargos diferidos, al corresponder a «costos y gastos de los cuales se espera recibir beneficios futuros, por tanto deben activarse, para su posterior deducción vía amortización»..

Bajo los supuestos señalados y conforme con el criterio de la Sala, se reitera que las inversiones en sísmica, geología y geofísica cuestionadas en el proceso se debieron registrar en la contabilidad de la contribuyente como cargos diferidos sobre los que aplica el sistema de amortización de inversiones establecido en la normativa contable y fiscal aplicable, y no como gastos del período.

También se precisó que los artículos 142 y 143 del E.T. «son aplicables como norma especial sobre el artículo 107 de dicho estatuto». En consecuencia, el cargo de apelación no está llamado a prosperar. Frente a la aducida vulneración del principio de confianza legítima se advierte que, como se expresó en el fallo que se reitera, «la demandante no podía tener una expectativa legítima para la presentación de su información contable y su declaración de renta del año 2010, porque invoca los estados financieros de Ecopetrol del año 2011».

Y que, tal como ocurre en el presente caso, «no existen pruebas en el expediente que permitan determinar que la administración haya generado a la demandante la expectativa de tratar las erogaciones realizadas de la manera en que las llevó a su declaración de renta, y la aplicación del método de esfuerzos exitosos en la contabilidad de Ecopetrol no implica que se haya reflejado de la misma forma en su declaración de renta», con lo cual el cargo no prospera.

En cuanto a la indebida valoración probatoria aludida por la apelante, la Sala considera, como en la sentencia reiterada, que en aplicación del artículo 230 constitucional, «los conceptos remitidos por la demandante al expediente no son vinculantes (…) los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley, y pese a que la demandante remitió los conceptos como pruebas documentales su exigencia desde la etapa administrativa fue que su contenido se aplicara como obligatorio al ser remitido por entidades especializadas.

Además, el contenido de los conceptos reitera la posición de la actora que ya fue analizado previamente», por lo que tampoco prospera este cargo de apelación. Sanción por inexactitud – Reiteración Jurisprudencial. El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso, se considera procedente la sanción, porque la sociedad demandante registró en su declaración gastos a los cuales no tenía derecho, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable, sin que se presente diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable, como lo expresó la Sección en la providencia reiterada.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados -para aplicar favorabilidad en la sanción por inexactitud-, y no condenó en costas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 15 Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue abordado y decidido razonablemente por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al concluir que: (i) Con fundamento en la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, las erogaciones por estudios de sísmica, geología y geofísica, contablemente deben ser registradas como cargos diferidos, sobre los que opera el sistema de amortización de inversiones, pues es susceptible que incrementen el patrimonio de los contribuyentes y, por tanto, les aplica el artículo 142 y 143 del Estatuto Tributario como norma especial sobre el artículo 107 de dicho estatuto.

(ii) El éxito o no de las inversiones en sísmica, geología y geofísica no tiene relevancia, porque son inversiones que se realizan en estudio de exploración de hidrocarburos y, por tanto, no procede su deducción a título de gasto. (iii) La deducción por amortización de inversiones es de carácter especial y, en consecuencia, es aplicable a las erogaciones en sísmica, geología y geofísica, pues se debe realizar la deducción del gasto gradualmente por lo que se requiere que contablemente se registren como un activo diferido.

En caso de exista conflicto entre la normativa fiscal y contable aplicable, primará la legislación tributaria. (iv) No se vulneró el principio de confianza legítima, porque invocó los estados financieros de Ecopetrol del año 2011, mientras que su declaración de renta se presentó en el 2010. Asimismo, porque no existen pruebas que la sociedad demandante tuviera la expectativa de tratar las erogaciones realizadas «de la manera en que las llevó a su declaración de renta, y la aplicación del método de esfuerzos exitosos en la contabilidad de Ecopetrol no implica» que se hubiera realizado de la misma forma en la declaración de renta de la sociedad accionante.

(v) De conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política los conceptos remitidos por la sociedad demandante al expediente no son vinculantes, toda vez que los jueces solo están sometidos al imperio de la ley. De igual modo, porque a pesar de que fueron aportados como pruebas documentos, pretendía que su contenido se aplicara como obligatorio, al ser remitido por entidades especializadas.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 16 (vi) La sanción por inexactitud, en virtud de lo previsto en el artículo 647 del Estatuto Tributario resultaba procedente, dado que la sociedad demandante registró en su declaración de renta gastos a los cuales no tenía derecho, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar «sin que se presente diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable».

A juicio de la Sala, los anteriores argumentos resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, toda vez que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, explicó de manera suficiente y razonada su análisis frente a la situación de la sociedad accionante.

Asimismo, la Sala advierte que la providencia cuestionada estuvo soportada y fundamentada en la jurisprudencia reiterada y uniforme proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativo en asuntos de naturaleza tributaria. La Sala advierte, además, que la existencia de salvamentos de votos en la decisión cuestionada o en otros procesos con circunstancias fácticas y jurídicas similares, como se alegó en la tutela, no desmerece automáticamente la decisión del juez colegiado.

Si se tratara de determinar aciertos o no por la existencia de los votos, fácilmente podría decirse que se define, como en efecto sucede, por la decisión que mayoritariamente adopta una colegiatura, porque el ordenamiento jurídico no exige unanimidad. Ahora bien, la decisión mayoritaria no elimina la posible existencia de un defecto en la decisión. Es deseable que las decisiones de los cuerpos colegiados sean unánimes y reflejen una posición pacífica en torno a una figura o institución jurídica; no obstante, también es natural que existan discrepancias sobre un punto de derecho o sobre la solución que debe darse a una cuestión litigiosa.

El Derecho no siempre tiene una única respuesta referente una situación fáctica y jurídica, por ende, el disenso y la disparidad de criterios o argumentos forman parte de la actividad de los tribunales, enriquecen el debate, la deliberación y la construcción de consensos, pero su ausencia o la falta de una mirada común e idéntica no constituye per se un defecto en las decisiones.

Desde luego, se reitera, la sola existencia de mayorías tampoco excluye de un todo la posibilidad de incurrir en un defecto dentro del providencia; para ello se requiere, Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 17 en todo caso, que se demuestre la vulneración de derechos fundamentales y, en tratándose de una decisión proferida por una alta corte para su escrutinio en sede de tutela la vía es aún más angosta, pues se trata nada menos que de la decisión emanada de un órgano especializado, de cierre, precedida de presunción de acierto y, compártase o no la decisión, a menos que se compruebe un vicio tal que la convierta en incompatible con la Constitución o la interpretación constitucional o jurisprudencial contenida en sentencias de unificación o de constitucionalidad, debe rechazarse su procedencia. En este punto, conviene señalar que el hecho de que la sociedad Perenco Oil and Gas Colombia Limited no comparta los argumentos expuestos en la decisión atacada no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con suficiente motivación. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas.

Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural5. Se precisa que la acción de tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses para que se revise la decisión como si se tratase de una instancia adicional.

Ello atenta contra las reglas previstas por el legislador quien dentro de su margen de configuración normativa elige y decide las instancias ordinarias que debe impartirse a un proceso. La tutela no puede abrirse a un estudio ilimitado y adicional de una providencia que ha sido emitida por un órgano de cierre, pues la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de una tutela de esas característica es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Por lo anterior, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por la sociedad Perenco Oil and Gas Colombia Limited. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10902-00 Demandante: Perenco Oil and Gas Colombia Limited Demandado: Sección Cuarta del Consejo de Estado Sentencia de tutela de primera instancia 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela ejercida por la sociedad Perenco Oil and Gas Colombia Limited, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF