1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Accionante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Accionado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – No se han agotado los recursos ordinarios.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022, por Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió declarar improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 10 de agosto de 2022, la directora de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Arauca, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Central Administrativa y Contable Regional Yopal, Nación – Policía Nacional – Regional de Aseguramiento en Salud, el Batallón de Apoyo para Servicios al Combate No. 26 “T.E. William Ramírez Silva”, la EPS Sanitas y Seguros del Estado S.A. con el fin de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso presuntamente lesionado por la autoridad judicial accionada al decretar el embargo de recursos inembargables que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a que en virtud del amparo, se ordene “(…) el levantamiento de las medidas cautelares decretadas e indebidamente aplicadas en contra del Hospital San Vicente de Arauca, que han generado insostenibilidad fiscal y presupuestal, toda vez que los recursos embargados hacen parte de los recursos del sistema general de seguridad social en salud ”1. 1 Expediente digital, folio 2 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- En ejercicio del medio de control de reparación directa, Gonzalo Celis Torres, interpuso una demanda en contra de la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca alegando un enriquecimiento sin causa en que incurrió tal entidad por negarse a pagar los elementos médico quirúrgicos que aquel le suministró. El 20 de octubre de 2017 la Sala Única de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca profirió sentencia en el proceso radicado bajo el número 81001-23-39-000- 2016-00015-00, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al Hospital San Vicente de Arauca a pagar al señor Celis Torres la suma de $932.299.822. 5.- Posteriormente Gonzalo Celis Torres realizó la cesión de crédito de sus derechos económicos en favor de Ruth Yadira Salcedo Rodríguez, quien el 6 de diciembre de 2019 presentó una demanda ejecutiva con el fin de solicitar el cumplimiento de la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca. 6.- Mediante el auto de 8 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Arauca libró mandamiento de pago en favor de la señora Salcedo Rodríguez, por la suma de $932.299.822. 7.- A través de autos de 13 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca: (i) rechazó por improcedentes las excepciones propuestas por el Hospital San Vicente de Arauca y ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de $832.299.822.

Además, dispuso que las partes debían presentar la liquidación del crédito en los términos del artículo 446 del Código General del Proceso (en adelante CGP). (ii) En auto separado, el Tribunal resolvió acceder a la solicitud de medida cautelar propuesta por la ejecutante, por lo que ordenó decretar el embargo y la retención de las sumas de dinero embargables ubicadas en 59 entidades de naturaleza pública, privada y bancaria y fijó como límite de la medida cautelar la suma de $1.248.449.733. 8.- El 21 de agosto de 2021, la parte demandante solicitó el decreto de nuevas medidas cautelares. 9.- El 3 de noviembre de 2021, el Hospital solicitó al Tribunal que se ordenara: (i) a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Central Administrativa Contable – Regional Yopal y demás entidades, abstenerse de retener los créditos o dineros que provinieran del: a) Presupuesto General de la Nación; b) Sistema General de Participación; c) Regalías; y d) recursos de seguridad social o cuentas maestras destinadas al pago por la prestación de servicios de salud;

(ii) en caso de haberse materializado la retención, la devolución y entrega inmediata de los títulos judiciales a favor del Hospital San Vicente de Arauca. Además, solicitó que: (iii) en Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 atención al Oficio No. 2021190001846701 suscrito por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Central Administrativa Contable – Regional Yopal, se sirviera a aclarar el alcance de la orden de retención y embargo proferida en el auto de 13 de agosto de 2021. 10.- A través del auto de 31 de enero de 2022 el Tribunal accedió a la segunda solicitud de medidas cautelares propuesta por la ejecutante y decretó el embargo y la retención de los dineros embargables ubicados en tres entidades adicionales.

Además, aclaró el alcance de las medidas dictadas en el auto de 13 de agosto de 2021, indicando que estas solo eran procedentes en relación con los recursos a cargo de la entidad demandada que no fueran inembargables. 11.- El 7 de febrero de 2022, el Hospital San Vicente de Arauca presentó recurso de reposición en contra del auto proferido el 31 de enero de 2022.

Para ello indicó que el Tribunal incurrió en un error al establecer que el decreto de las medidas cautelares era procedente debido a que la sentencia objeto de ejecución ordenaba garantizar el pago de derechos laborales. 12.- El 14 de julio de 2022, en ejercicio del artículo 597 del CGP, la Gobernadora del departamento de Arauca solicitó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en contra del Hospital San Vicente de Arauca, alegando la insostenibilidad fiscal y presupuestal de la entidad demandada. 13.- Mediante auto de 15 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca, se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada y la solicitud elevada por la señora lndira Luz Barrios Guarnizo, Gobernadora del departamento de Arauca.

Al respecto, indicó que “es del caso advertir que en la fecha se recibió memorial suscrito por la Gobernadora lndira Luz Barrios Guarnizo, quien no tiene capacidad para actuar en este proceso, por lo que no podrá ser atendido dicho escrito”. Además, resolvió: (i) no reponer la decisión tacada y (ii) aclarar que la adopción de la medida cautelar decretada en el auto de 13 de agosto de 2021 y adicionada en el auto de 31 de enero de 2022, se fundamentó en la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y el cumplimento de una sentencia judicial en la que se condenó a la entidad estatal ejecutada a pagar una suma de dinero en favor de la demandante. 14.- Por último, mediante auto de 4 de agosto de 2022, el Tribunal modificó la liquidación de crédito presentada por la demandante y estableció como valor a ejecutar la suma de $1.571.948.531.

Además, ordenó remitir copias a la Procuraduría Regional y a la Contraloría Departamental de Arauca, para que se determinara si se incurrió en faltas disciplinarias o en un detrimento patrimonial debido al incumplimiento en el pago de la sentencia condenatoria a la cual se ha hecho referencia. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 15.- En el escrito de tutela, la parte accionante sostuvo que las entidades demandadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, debido a que: (i) Los embargos registrados por: Seguros del Estado ($327.366.631), Sanidad Militar ($100.710.166), la Regional de Aseguramiento ($78.897.240), Sanitas ($768.609.062) y el Banco Davivienda ($373.133.580 y $7.896.240), superan el límite de $1.248.449.733 fijado por el Tribunal en el auto de 13 de agosto de 2021.

De igual forma, indicó que el 1° de junio de 2022 y el 15 de julio de 2022 la entidad realizó dos pagos de $30.000.000 en favor de la ejecutante. (ii) Seguros del Estado, Sanidad Militar y la Regional de Aseguramiento, aplicaron las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Administrativo de Arauca, sin tener en cuenta las restricciones establecidas en los numerales 1° y 3° del artículo 594 del CGP2.

(iii) Las medidas cautelares decretadas por el Tribunal generaron la insostenibilidad fiscal del Hospital San Vicente de Arauca, pues la entidad no cuenta con recursos suficientes para: a) atender a los pacientes afiliados de las distintas EPSs; b) cubrir el pago de la nómina de los trabajadores de la salud vinculados al hospital; y c) adquirir los insumos necesarios para prestar de manera adecuada los servicios de salud a su cargo.

(iv) Al ser catalogada como una Empresa Social del Estado de riesgo medio por el Ministerio de Salud, el Hospital San Vicente de Arauca se sometió a un Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero, por lo que las medidas cautelares decretadas impiden que la entidad estabilice su situación fiscal y financiera. 16.- La entidad accionante presentó algunas consideraciones en relación a la acción de tutela contra providencias judicial, sin embargo, resaltó que el recurso de amparo se dirigía a cuestionar las actuaciones del Tribunal Administrativo de Arauca que permitieron “la incorrecta aplicación de los embargos decretados”, por lo que el reparo propuesto no versaba sobre el decreto de las medidas cautelares que fueron concedidas “en términos generales y no específicos”, sino sobre la ejecución de las órdenes de embargo, toda vez que en cumplimiento de dichas órdenes se procedió a la afectación de bienes inembargables del sistema de salud.

Además, manifestó 2 “ARTÍCULO 594. BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar: 1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.

( ) 3. Los bienes de uso público y los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por una entidad descentralizada de cualquier orden, o por medio de concesionario de estas; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje ( )" (negrillas de la demanda).

Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 que el Tribunal accionado era la entidad legitimada en la causa por pasiva para dar respuesta a los alegatos y pretensiones propuestas en la demanda. 17.- Por último, indicó que “es necesario resaltar que el auto que resuelva sobre una medida cautelar es pasible de apelación, por lo cual, a primera vista, podría pensarse que la acción de tutela adolece de improcedencia. Sin embargo, el reclamo constitucional no se contrae a la decisión de que se hayan decretado en contra de la actora medidas cautelares de embargo pues el HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., reconoce la existencia de una cartera que torna legítimo el cobro judicial sino al hecho de que las cautelas fueron ‘aplicadas’ de una forma incorrecta por recaer sobre recursos que, son inembargables y no puede aplicarse las excepciones, puesto que son recursos de la seguridad social en salud”.

Por lo anterior, concluyó que en el caso objeto de estudio la entidad no cuenta con un mecanismo procesal para conminar a las accionadas a aplicar correctamente el precedente judicial y para evitar que la orden de embargo lo realice sobre los recursos inembargables del sistema de seguridad social en salud. B. Sentencia de primera instancia 18.- Mediante sentencia de 15 de septiembre de 2022, la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, al considerar que la acción de tutela no cumple con los requisitos generales de inmediatez y subsidiariedad.

Al respecto, señaló que, a través de la acción de tutela la accionante pretende suplir su falta de diligencia, al no haber presentado los recursos procedentes contra los autos atacados, siendo aquellos los mecanismos judiciales idóneos con que contaba para plantear los alegatos y pretensiones propuestos en el recurso de amparo. 19.- Por lo anterior, indicó que las providencias cuestionadas por la demandante (los autos de 13 de agosto de 2021 y 31 de enero de 2022) por medio de las cuales el Tribunal Administrativo de Arauca decretó medidas cautelares en el proceso ejecutivo que inició la señora Ruth Yadira Salcedo Rodríguez, eran susceptibles de apelación de conformidad con el numeral 5 del artículo 243 de CPACA, pese a esto, al revisar las pruebas aportadas al expediente estableció que las mencionadas decisiones no fueron objeto de recurso por parte de la demandante, por lo cual concluyó que era claro que en el caso objeto de estudio no se agotaron los mecanismos judiciales idóneos y efectivos con los que contaba para cuestionar los autos que decretaron medidas cautelares y con ello desconoció el carácter subsidiario del proceso de tutela. 20.- La Sala manifestó que la acción de tutela de la referencia tampoco cumplía con el requisito de inmediatez puesto que la última de las providencias cuestionadas fue notificada por correo electrónico el 2 de febrero de 2022, sin embargo, la acción de Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 tutela se presentó por correo electrónico ante esta Corporación el 10 de agosto de 2022, superando el término de seis meses establecido por la jurisprudencia constitucional.

De igual forma, resaltó que la parte actora no presentó argumentos para excusar la presentación tardía de la acción de tutela y al no encontrar probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ameritara la intervención del juez constitucional o atenuara la interposición tardía del proceso de acción de tutela presentado por la actora concluyó que el recurso de amparo también era improcedente por no acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez.

C. Actuaciones posteriores al fallo de primera instancia 21.- En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela e indicando que la entidad cumplió con el requisito de inmediatez puesto que, el recurso de reposición interpuesto en contra del auto de 31 de enero de 2022, se resolvió mediante auto de 15 de julio de 2022, el cual fue notificado el 21 de julio de ese año. 22.- Sobre el requisito de subsidiariedad señaló que, la acción de tutela interpuesta, no pretende discutir el decreto de las medidas cautelares de embargo, sino el hecho de que las cautelas fueron aplicadas de forma incorrecta al recaer sobre recursos que son inembargables, pues estos hacen parte del sistema de seguridad social en salud.

Además, indicó que el Hospital San Vicente de Arauca, no cuenta con un mecanismo procesal que le permita conminar a las accionadas entre ellas el banco Davivienda S.A., y demás EPS e instituciones a aplicar correctamente el precedente judicial y evitar que se hagan efectivos lo embargos sobre aquellos recursos que por su naturaleza pertenecen al sistema de seguridad social en salud. 23.- El conocimiento de este caso correspondió, por reparto, al despacho de la consejera María Adriana Marín, quien de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal3, manifestó estar impedida para participar en la discusión y aprobación de la sentencia de tutela de segunda instancia. Por auto del 16 de enero de 2023, el consejero ponente José Roberto Sáchica Méndez, aceptó el impedimento y avocó el conocimiento del caso.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 3 “Artículo 56. Causales de impedimento. Son causales de impedimento: (…) 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial” Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 24.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada4, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19915.

E. Análisis del caso concreto 25.- En el presente caso, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente la solicitud de amparo. Si bien se cumple el requisito de inmediatez en tanto el último de los autos censurados es de 15 de julio de 2022 y se notificó en ese mismo mes, lo cierto es que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. 26.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 27.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 866 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 28.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos idóneos y eficaces, que tenía a su 4 Impugnada la decisión adoptada el 15 de septiembre de 2022, por reparto, el conocimiento del asunto le correspondió a la Consejera María Adriana Marín, quien de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, manifestó estar impedida para participar en la discusión y aprobación de la sentencia de tutela de segunda instancia, manifestación que fue resuelta mediante auto de 16 de enero de 2023, en el que el Despacho sustanciador resolvió: (i) aceptar el impedimento formulado y (ii) avocar conocimiento del asunto para continuar con el trámite correspondiente.

Documentos disponibles en el aplicativo SAMAI. 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 29.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico8. 30.- En los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previo a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, “(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.>>9. 31.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 32.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace 8 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014. 9 Sentencia T-375 de 2018.

MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 10. 33.- Al revisar el escrito de demanda y la impugnación que se presentó en contra del fallo de primera instancia, la Sala observa que la parte demandante sostiene que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que: (i) la acción de tutela interpuesta, no pretende discutir el decreto de las medidas cautelares de embargo, sino el hecho de que las cautelas fueron aplicadas de forma incorrecta al recaer sobre recursos que son inembargables, pues estos hacen parte del sistema de seguridad social en salud y (ii) la entidad accionante no cuenta con un mecanismo procesal que le permita conminar a las accionadas entre ellas el banco Davivienda S.A., y demás EPS e instituciones a aplicar correctamente el precedente judicial y evitar que se hagan efectivos lo embargos sobre aquellos recursos que por su naturaleza pertenecen al sistema de seguridad social en salud.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la entidad demandante considera que el Tribunal accionado vulneró su derecho al debido proceso al permitir que: (i) las medidas cautelares recaigan sobre bienes inembargables; (ii) el embargo de sus cuentas supere el límite establecido en la ley; y (iii) se afecte la sostenibilidad financiera de la entidad, pues al ser catalogada como una Empresa Social del Estado de riesgo medio se vio obligada a someterse a un Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero. 34.- La Sala considera que la tesis propuesta por la demandante, presenta serias falencias argumentativas, pues al afirmar que la acción de tutela interpuesta, no pretende discutir el decreto de las medidas cautelares de embargo, sino que cuestiona las actuaciones del Tribunal accionado, pues a su parecer la autoridad judicial “permitió” que estas medidas se aplicaran de forma incorrecta al recaer sobre recursos que son inembargables, la entidad concluyó de manera equivocada que no cuenta con recursos ordinarios para controvertir el cumplimiento de la órdenes de embargo decretadas por la autoridad judicial. 35.- Visto lo anterior, la Sala estima que no es posible adoptar la tesis propuesta por la demandante, pues a partir de esta, la parte actora: (i) pretende separar las decisiones adoptadas por el Tribunal de los efectos producidos por estas, diferencia que, en la práctica resulta injustificada, pues se fundamenta en la premisa según la cual la vigilancia de la implementación de las órdenes proferidas en el marco de un proceso ejecutivo, en particular aquellas relacionadas con el decreto de medidas cautelares, supera las competencias otorgadas al juez contencioso administrativo y son ajenas a los mecanismos dispuestos en nuestro sistema legal para tramitar el cobro de las sumas de dinero adeudadas en virtud del incumplimiento de una orden proferida en el marco de una sentencia judicial;

(ii) omite poner de presente que 10 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 algunos de los argumentos propuestos en el recurso de amparo fueron objeto de pronunciamiento en diferentes autos proferidos en el marco del proceso ejecutivo Rad. 81001-2339-000-2019-00118-00; y (iii) concluye de manera equivocada que no cuenta con mecanismos ordinarios de defensa para tramitar sus pretensiones, tal y como pasará a demostrarse a continuación: 36.- Sobre la supuesta imposición de medidas cautelares sobre bienes inembargables, al revisar el expediente del proceso ejecutivo Rad. 81001-2339-000- 2019-00118-00, la Sala observa que: mediante auto de 13 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a la solicitud de medidas cautelares propuesta por la ejecutante en relación a los dineros depositados en 59 entidades de distinto orden, de igual forma mediante auto de 31 de enero de 2022, la autoridad judicial accedió a la solicitud de medidas cautelares propuesta por la ejecutante en relación a los dineros depositados en tres entidades adicionales. 37.- Además, en el auto de 31 de enero de 2022, al pronunciarse sobre la solicitud elevada por la entidad accionante para que se ordenara a la Central Administrativa Contable de la Regional Yopal del Ejército Nacional y demás entidades abstenerse de retener los créditos o dineros cuya fuente de recursos provengan del presupuesto general de la Nación, del Sistema General de Participación, Regalías y recursos de la Seguridad Social, o cuentas maestras destinados al pago por la prestación de servicios de Salud del Hospital San Vicente de Arauca, el Tribunal señaló que las consideraciones y órdenes proferidas en el auto de 13 de agosto de 2021, eran claras en señalar que el decreto de medidas cautelares únicamente cobijaba los recursos que estuvieran dentro de la excepción de inembargabilidad y que solo sobre ellos recaería la disposición de embargo, por lo que correspondía a las entidades destinatarias de la orden y a la entidad demanda informar al despacho sobre la naturaleza de los recursos a nombre del Hospital San Vicente de Arauca, esto teniendo en cuenta que, por razones apenas obvias, la autoridad judicial desconocía la fuente y clasificación de los recursos que reposan en cada una de las entidades públicas y privadas, por ello el Tribunal ofició a las mencionadas entidades para que estas en su calidad de depositarias informaran lo pertinente y procedieran de conformidad, atendiendo a las consideraciones y salvedades expuestas en la respectiva providencia. 38.- Visto lo anterior, resulta evidente que, a pesar de contar con diversos mecanismos de defensa ordinarios, la parte actora ha omitido hacer uso de estos pues: (i) De conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA 11, los mencionados autos eran susceptibles de ser atacados a través del recurso de 11 “Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: ( ) Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 apelación, sin embargo, la parte demandante optó por no interponer los recursos ordinarios puestos a su disposición para atacar la decisión adoptada por el Tribunal en el auto de 13 de agosto de 2021 y en contra de la decisión proferida en el auto de 31 de enero de 2022, se limitó a interponer el recurso de reposición, alegando que era necesario reponer la argumentación utilizada en el auto en la que se sostuvo que la viabilidad de los embargos se fundamentaba en la ejecución de una sentencia en la que se ordenaba el pago de derechos laborales, omitiendo referirse a la inembargabilidad de los recursos afectados por las medidas cautelares.

Al respecto, la demandante alega que dicha omisión se encuentra justificada ya que considera que en términos generales las medidas adoptadas por la autoridad judicial son adecuadas, sin embargo, estas fueron aplicadas de manera equivocada, pues solo eran procedentes en relación con aquellos recursos que por su naturaleza no sean inembargables.

Con respecto, al alegato propuesto por la demandante, es importante resaltar que en los mencionados autos el Tribunal Administrativo de Arauca estableció de manera clara las entidades destinatarias de las órdenes proferidas, razón por la cual en ese momento el Hospital San Vicente de Arauca, contaba con suficiente información para recurrir las decisiones adoptadas poniendo de presente a la autoridad judicial las razones por las cuales consideraba que determinados recursos debían ser excluidos de las órdenes proferidas, al ostentar el carácter de inembargables.

(ii) Pese a que la parte actora omitió recurrir los mencionados autos, esta aun cuenta con la posibilidad de iniciar un incidente de levantamiento de medida cautelar ante la autoridad judicial accionada, sin embargo, al revisar las actuaciones realizadas en el expediente Rad. 81001-2339-000-2019-00118-00, no se observa que el Hospital San Vicente de Arauca haya elevado una solicitud de este tipo, señalando de manera clara, los créditos y dineros que considera, son inembargables, indicando la fuente y clasificación de dichos recursos. 39.- Sobre el alegato relacionado con el incumplimiento del límite a los embargos establecido en el numeral 10 del artículo 593 del CGP12, al revisar el expediente Rad. 81001-2339-000-2019-00118-00, la Sala considera que dicho alegato tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, pues se observa que el día 3 de octubre de 2022, fecha posterior a la interposición de la presente acción de tutela, el Hospital San Vicente de Arauca, puso en conocimiento del Tribunal accionado que las 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar”. 12 “Artículo 593. Embargos. Para efectuar embargos se procederá así: (…) 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).

Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 medidas cautelares decretadas habían superado el límite fijado por el despacho, solicitando la devolución de los dineros que superaban el mencionado límite, solicitud que a la fecha se encuentra en trámite ante la autoridad judicial accionada. 40.- Por último, en relación a la presunta insostenibilidad financiera generada por el decreto de las medidas cautelares objeto de estudio, se tiene que la parte actora aduce que, al encontrarse sometida a un Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero, el decreto de las referidas medidas afecta de manera grave su situación fiscal y financiera, y hace imposible cumplir las obligaciones adquiridas por la entidad en el mencionado plan.

En lo que respecta a este alegato, es importante tener en cuenta que el artículo 9º de la Ley 1966 de 201913 establece que: “A partir de la fecha de presentación de los programas de saneamiento fiscales y financieros que adopten las ESE categorizadas en riesgo medio o alto, y hasta que se emita el pronunciamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no podrá iniciarse ningún proceso ejecutivo contra la ESE y se suspenderán los que se encuentren en curso.

Durante la evaluación del programa se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra la ESE. Como consecuencia de la viabilidad del programa se levantarán las medidas cautelares vigentes y se terminarán los procesos ejecutivos en curso. Serán nulas de pleno derecho las actuaciones judiciales con inobservancia de la presente medida.

Lo anterior no tendrá aplicación cuando se presente concepto de no viabilidad por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…)” 41.- Al revisar el expediente Rad. 81001-2339-000-2019-00118-00, es claro que a pesar de contar con los mecanismos dispuestos en la Ley 1966 de 2019, a la fecha el Hospital San Vicente de Arauca ha omitido poner de presente a la autoridad judicial accionada el estado actual del Plan de Saneamiento Fiscal y Financiero, y si cumple o no con los requisitos dispuestos en el artículo 9° de dicha ley, para solicitar el levantamiento de las medidas cautelares y la terminación del proceso ejecutivo que se adelanta en su contra. 42.- Aunado a lo anterior, se tiene que en el caso objeto de estudio no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio.

Al respecto, es importante precisar, que en aquellos casos en los que se alega la ocurrencia de un perjuicio irremediable a causa de la insostenibilidad fiscal y financiera generada por el decreto de una medida cautelar el interesado se encuentra obligado no solo a afirmar sino a demostrar que la medida cautelar reprochada produce o agrava la insostenibilidad fiscal o 13 “Por medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” Radicación: 11001-03-15-000-2022-04350-01 Demandante: Hospital San Vicente de Arauca E.S.E. Demandado: Tribunal Administrativo de Arauca y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 presupuestal de la entidad, esto debido a que resulta evidente que en cualquier caso la imposición de una medida cautelar afecta económicamente a la entidad obligada a acatarla, sin embargo, no se logró demostrar que las órdenes de embargo proferidas por el Tribunal Administrativo de Arauca generen una situación que imposibilite el funcionamiento del Hospital San Vicente de Arauca o que la afectación económica sea de tal magnitud que amenace con paralizarla de manera permanente, impidiendo al Estado cumplir con la prestación del servicio de salud a cargo de la entidad. 43.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito de subsidiariedad, esta Sala confirmará la Sentencia de 15 de septiembre de 2022, la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado. 44.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 15 de septiembre de 2022, la Sección Tercera – Subsección B – del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE14 MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 14 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.