CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Demandante: Esperanza Fuquen Prieto Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, Fiduciaria La Previsora S.A y Departamento de Cundinamarca.
Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Esperanza Fuquen Prieto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos configurados el 23 de mayo de 2021 y del Oficio No. 20211090935881 del 29 de abril de 2021, por medio de los cuales la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el departamento de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsora S.A., respectivamente, dieron respuesta negativa a las solicitudes radicadas el 23 de febrero de 2021, cuyo objeto era el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado en tiempo las cesantías reconocidas en Resolución No. 001521 del 18 de noviembre de 2020.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria pretendida, desde el 5 de febrero de 2020 hasta el 18 de febrero de 2021, la indexación de la suma antes solicitada; los intereses de mora; dar estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo establecido en los artículos 189 y 192 del CPACA y, finalmente, se le condene en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, el 24 de octubre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías. Que, en Resolución No. 001521 del 18 de noviembre de 2020, se reconoció y ordenó el pago del auxilio reclamado. Que, el 18 de febrero de 2021, se canceló la suma reconocida.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, el 23 de febrero de 2021, radicó ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Rad. CUN2021ER005095-; el departamento de Cundinamarca -Rad. 2021022668- y la Fiduciaria La Previsora S.A. -Rad. 20211010507052-, respectivamente, solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2021.
Que, las dos primeras entidades guardaron silencio frente a lo peticionado, configurándose dos actos presuntos negativos. Por su lado, la Fiduciaria negó lo pedido en Oficio No. 20211090935881 del 29 de abril de 2021. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el Concepto de la Violación se señaló que, de acuerdo con la legislación vigente, la entidad está llamada a resolver la petición de cesantías dentro del plazo establecido, por lo tanto, al no hacerse en el mismo, se genera la mora pretendida. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 23 de mayo de 2022, el Tribunal admitió la demanda. ✓ La Fiduciaria La Previsora S.A. en su defensa propuso las siguientes excepciones: -Cobro de lo no debido: Sostuvo que pagó la prestación al docente dentro de los 45 días hábiles siguientes como lo prescribe el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, así: Fecha de la solicitud 24 de octubre de 2019 Fecha de radicación y envió de solicitud a FIDUPREVISORA 21 de diciembre de 2020 Número de días entre la solicitud y la remisión a FIDUPREVISORA 283 días Fecha de estudio y envió al área de novedad 27 de enero de 2021 Tiempo entre la radicación y el estudio 24 días Fecha en que el dinero fue puesto a disposición para el pago 4 de febrero de 2021 Días para el pago 6 días Días hábiles usados por FIDUPREVISORA 30 días.
Días de mora - 15 días Días hábiles utilizados por la Secretaría de Educación para el reconocimiento y notificación 283 días Días hábiles de mora 258 días Días hábiles usados en el trámite desde radicación hasta el pago 313 días Total, días hábiles de mora FIDUPREVISORA + SED 243 días. Como se observa, dijo, se tomó 30 días hábiles para el pago de la prestación a la docente, por manera que “al haberse realizado dentro del término legal, mal hace la parte accionante en cobrar un crédito que esta sociedad fiduciaria no le adeuda”. -Enriquecimiento sin justa causa: Indicó que, dada la inexistencia de la obligación, acceder a las pretensiones representaría un enriquecimiento indebido de la parte actora y se causaría un detrimento patrimonial, sin causa jurídica, en su contra. -Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A: Aseveró que no es la llamada a reconocer y cumplir las pretensiones de la parte demandante, en tanto, tienen su Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 origen en la actividad desplegada por otra entidad, cual es la Secretaría de Educación del ente territorial demandado. ✓ La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la pretensiones y condenas e indicó que no es posible pensar en el Fondo como parte del proceso, puesto que no tiene ningún rol en el trámite y reconocimiento de las cesantías de los docentes.
Que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a los docentes, se encuentra en cabeza de dos entidades perfectamente identificadas, las secretarías de educación, quienes tiene la competencia funcional de expedir el acto administrativo y, la sociedad fiduciaria – FIDUPREVISORA S.A.- que tiene la obligación legal y contractual de pagar la prestación. Que, en este caso, la entidad responsable de la sanción que se reclamada, es el departamento de Cundinamarca, por no expedir en tiempo el acto administrativo de reconocimiento.
Que, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, derogó lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, en el cual se restaba responsabilidad de los entes territoriales para trasladarla de lleno a la entidad fiduciaria y a la Nación. Entendido bajo el cual, insiste, la responsabilidad del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes recae exclusivamente, en temas de cesantías, en los entes territoriales a los que están vinculados cada funcionario.
Concordante con lo anterior, propuso la excepción de mérito denominada Falta de legitimación en la causa por pasiva. ✓ El departamento de Cundinamarca solicitó su desvinculación del proceso, en la medida que la entidad llamada legalmente a cumplir las pretensiones es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Coralario de lo cual, propuso la excepción denominada Inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca y responsabilidad exclusiva de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAG-.
Que, se limita al cumplimiento de una delegación legal y reglamentaria, como es la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y negación de las solicitudes de los docentes con aprobación y validación de la FIDUPREVISORIA S.A., por lo tanto, no se genera en su cabeza obligación alguna con los solicitantes. Que, al asunto no es aplicable la Ley 1955 de 2019, toda vez que no estaba vigente al momento en que la demandante solicitó el reconocimiento del auxilio de cesantías.
La normativa vigente para entonces era la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018. Que, en el evento que se decida aplicar la Ley 1955 de 2019, la condena debe proferirse en aplicación del principio de proporcionalidad; sentido en el cual la entidad sólo puede ser responsable por el valor de la moratoria que resulte de los días que hayan excedido los 15 con que contaba para reconocer y liquidar la prestación social, hasta el momento en que efectivamente se profirió el acto administrativo.
Que, igualmente, debe tenerse en cuenta las dificultades administrativas que sufrió con el advenimiento del Covid 19; época en la cual existió una suspensión de los términos administrativos entre el 17 de mayo y el 1º de septiembre de 2020; “razón por la cual no pueden lógicamente resultar responsables por el transcurso de dichos periodos de tiempo”.
Que la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación. Finalmente, propuso las excepciones denominadas Cobro de lo no debido, Enriquecimiento injusto, Prescripción y Compensación. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En auto del 22 de septiembre de 2023 se fijó el litigio, se prescindió de la audiencia inicial, se incorporaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 31 de enero de 20241, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, declaró la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 23 de febrero de 2021, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación de Cundinamarca.
Consecuente con ello, condenó al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación a pagar la sanción moratoria desde el 7 de febrero de 2020 hasta el 3 de febrero de 2021, en razón de 362 días, liquidables con la asignación básica vigente al momento de su causación y, sin lugar a indexacion. Denegó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.
Como fundamento de lo anterior, indicó que conforme lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1255 de 2019, la responsabilidad recae en la Secretaría de Educación por incumplir los términos respecto de la radicación o entrega de la solicitud al Fondo. Que, la misma norma estableció que los recursos del Fondo sólo pueden destinarse para garantizar el pago de prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios y “no para el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa, como lo es el caso de la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías”.
Que, inclusive, dicha ley estableció una prohibición para proferir condenas con cargo al patrimonio del FOMAG, al decir expresamente que, no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos de dicho fondo. Que, el FOMAG sólo responderá por el pago de la sanción moratoria en el evento de que el incumplimiento no sea ocasionado por la entidad territorial.
Que, con la expedición del Decreto 942 de 2022, se ratificó el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas dentro de los tiempos legalmente establecidos para su pago y, para efectos de establecer que entidad tiene a cargo cancelar la sanción moratoria, estableciendo como tal, la secretaría de educación correspondiente y la fiduciaria (con sus propios recursos); sin embargo, dicha norma entró en vigencia el 1º de junio de 2022, por tanto, no es aplicable al asunto, en la medida que la solicitud de reconocimiento se elevó el 24 de octubre de 2019 y, en razón de ello, denegó las pretensiones respecto de FIDUPREVISORA S.A. Que, la accionante radicó su petición el 24 de octubre de 2019, por tanto, los 15 días hábiles para proferir el acto corrieron hasta el 18 de noviembre de 2019; no obstante, el mismo, fue expedido el 18 de noviembre de 2020, esto es, por fuera del término legal.
A continuación, los 10 días de ejecutoria vencían el 2 de diciembre de 2019 y los 45 días para el pago finalizaban el 6 de febrero de 2020. De manera que, a partir del 7 de febrero de 2020 comenzó a causarse la mora. Que, la Secretaría de Educación de Cundinamarca remitió los documentos a la Previsora S.A., para su revisión, el 21 de diciembre de 2020 y, esta última puso a disposición de la beneficiaria los dineros correspondientes al auxilio, el 4 de febrero de 2021, esto es, dentro de los 45 días hábiles siguientes.
Que, por lo dicho, es la Secretaría de Educación de Cundinamarca la que debe responder por la mora causada entre el 7 de febrero de 2020 y el 3 de febrero de 2021; lapso del cual deberá descontarse el periodo comprendido entre el 26 de marzo y el 8 de junio de 2020, en el cual 1 Notificada el 1º de febrero de 2024. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 estuvieron suspendidos los términos administrativos en razón del COVID 19.
Que no hay lugar a la indexación de la sanción moratoria porque ello sería un doble pago y, que el derecho reclamado no se encuentra prescrito, en tanto, la sanción comenzó a correr el 7 de febrero de 2020 y la petición para su reconocimiento se elevó el 23 de febrero de 2021. Que, no hay lugar a imponer condena en costas porque no se observa abuso del derecho, mala fe o temeridad de la parte vencida.
RECURSO DE APELACIÓN El departamento de Cundinamarca2 afirmó que el Tribunal basa su decisión en el incumplimiento de los plazos previstos en el Decreto 1272 de 2018 para expedir el acto administrativo que reconoció las cesantías de la demandante. Que, al igual, como fue manifestado en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, no sólo carece de legitimación en la causa por pasiva para cumplir lo pretendido en la demanda, sino que se está ante supuestos normativos de imposible aplicación por falta de regulación y “de los que no pueden predicarse las consecuencias jurídicas plasmadas en el fallo de primera instancia”.
Que la determinación de la responsabilidad de la entidad territorial, el Ministerio de Educación – FOMAG y la Fiduprevisora S.A. depende de la lectura complementaria del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y de la modificación que se hizo a su parágrafo transitorio mediante el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. Que, debe tenerse en cuenta que, para la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, así como para aquella en que se pidió la sanción moratoria, sólo se encontraba reglamentado el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 por el Decreto 2020 de ese mismo año, mientras que el propio artículo, no fue reglamentado sino hasta el 1º de junio de 2020 por medio del Decreto 942 de ese año. Que, en razón de lo anterior, entre el 25 de mayo de 2019 y hasta el 1º de junio de 2022, existía un vacío normativo respecto de la responsabilidad que la Ley 1955 de 2019 radicó en cabeza de las entidades territoriales, por lo que, era inexigible la obligación al departamento.
Que, no existía, entonces, certeza sobre la forma y el procedimiento que debía seguir el departamento, ni de los términos con que contaba para expedir en forma autónoma el acto de reconocimiento y, no resultaban aplicables los términos establecidos en el Decreto 1272 de 2018, en tanto, para aplicar una norma por analogía se requiera que los casos que se busca regular sean semejantes y compartan la misma razón jurídica.
Que, la sentencia de primera instancia no es clara en indicar el por qué se aplicó el Decreto 1272 de 2018, por analogía. Que, independientemente de lo anterior, la diferencia entre los supuestos de hecho del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, radica en que en el primero de los casos la entidad pagadora, es decir, FOMAG es la encargada de asumir el pago de la sanción moratoria.
En el segundo caso, dicha carga se distribuye, proporcionalmente, entre la entidad territorial y FIDUPREVISORA S.A, en calidad de administradora del FOMAG. Situación que no estaba regulada por el Decreto 1272 de 2018. Que, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue reglamentado por medio del Decreto 2020 de 2019, que en sus artículos 3 y 4 disponen que la sanción moratoria causada a 31 de diciembre de 2019, será pagadera por medio de Títulos de Tesorería Clase B expedidos por el Ministerio de Hacienda, y la gestión de estos recae exclusivamente en 2 En escrito recibido electrónicamente el 8 de febrero de 2024.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Fiduprevisora S.A.; por manera que la sanción moratoria reclamada cabe completamente dentro de ese supuesto de hecho. Que, la modificación normativa dispuesta por la Ley 2294 de 2023 -vigente a partir del día 19 de mayo de ese año- debe ser observada, como quiera que en virtud de lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, el juez se encuentra sometido al imperio de la ley, por tanto, las decisiones deben proferirse conforme la ley vigente en ese momento.
Que, atendiendo todo lo anterior y siendo que la sanción moratoria se causó antes del 31 de diciembre de 2022, encuadra en el supuesto contemplado en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023- lo que supone que es el FOMAG y en dado caso, la FIDUPREVISORA S.A., la entidad llamada a responder por la totalidad del pago de la sanción. Que, por lo dicho, las pretensiones de la demanda, frente al departamento de Cundinamarca no están llamadas a prosperar al no existir responsabilidad clara derivada de la ley o el reglamento.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 22 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el ministerio público guardaron silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar cuál es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria cuyo reconocimiento y pago fue ordenado por el Tribunal de Primera Instancia. Reconocimiento de las cesantías en el sector docente.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 19893, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 3 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 19944.
Y en el numeral 3° del artículo 15 de la misma norma se reguló sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». A su turno, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:
ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El decreto en cita fue reglamentado por el Decreto 2831 de 200556, que estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. 4 Por la cual se expide la ley general de educación 5 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 6 Cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago La Ley 1071 de 20067 cuyo objeto fue reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo El Decreto 1272 de 20188 -que modificó el Decreto 1075 de 20159- reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.
En la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga 7 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 8 Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
(Resaltado para destacar) Hasta este punto, no quedaban dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
Posteriormente, se expidió10 la Ley 1955 de 201911, que en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. El parágrafo de la norma trascrita, consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones 10 Norma que empezó a regir el 25 de mayo de 2019, como en efecto se dispuso en su Artículo 336 “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” 11 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.
A su turno, el parágrafo transitorio fue reglamentado por el Decreto 2020 de 201912, que entró a regir el 6 de noviembre de ese año, fecha en la cual fue publicado (Art. 9). El 1º de junio de 2022 se expidió el Decreto 942 de 202213, norma que entró a regir a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 1º de junio de 2022, pues así se dispuso en su artículo 5º.
Finalmente, el 19 de mayo de 2023, se expidió la Ley 2294 de 202314 que en su artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, así: “PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Norma que a la luz de lo establecido en su artículo 372 entró a regir a partir de su publicación -19 de mayo de 2023-, con las excepciones consagradas en los parágrafos primero y segundo, entre los cuales no se encuentra la disposición trascrita.
Aplicación de la ley en el tiempo. En sentencia proferida el 27 de julio de 201115, la Corporación estableció reglas generales para la aplicación de las leyes en el tiempo, así: 1°. Todas las leyes se aplican hacia el futuro a partir de su vigencia, en el entendido de que no pueden desconocer los derechos adquiridos o situaciones consolidadas y que producen efectos de manera inmediata sobre las meras expectativas y las situaciones en curso. 2°.
Constitucionalmente existen dos límites expresos en cuanto a los efectos de las nuevas leyes que debe respetar el legislador: la existencia de derechos adquiridos con justo título en el artículo 58 constitucional y la irretroactividad legal en materia penal del 12 Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. 13 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 20159 - Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 14 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. 15 Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00040-00(2064) Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 artículo 29.
Como excepción que confirma la regla, el artículo 58 permite el sacrificio de los derechos adquiridos con justo título “por motivos de utilidad pública o interés social”, previa indemnización. 3°. El legislador puede definir la forma como cada ley en particular entra a regir, especialmente en relación con las situaciones en curso, estableciendo, si lo considera conveniente, un conjunto de reglas conocidas bajo el nombre de “régimen de transición,” que básicamente determinan las situaciones en curso sobre las cuales la ley derogada tiene efecto ultraactivo, y en las cuales la ley nueva tiene efecto inmediato. 4°.
Ante el silencio del legislador sobre la aplicación de la nueva ley a las situaciones en curso, y sin que implique desconocer la vigencia, suele acudirse a las reglas contenidas en el Código Civil y en la ley 153 de 1887, cuyo primer artículo establece: “Artículo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse un tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes:” Y a continuación, sostuvo: “Las reglas de ésta ley definen para múltiples situaciones si el derecho antiguo es ultraactivo o si el nuevo se aplica inmediatamente, sin perjuicio de reconocer la vigencia de la nueva ley, por lo que acudir a su aplicación no implica desconocer la entrada en vigencia de ésta” La misma suerte corren las normas de carácter procesal, entendidas como aquellas que se restringen a señalar las ritualidades del proceso, que surten efectos inmediatos a partir de su entrada en vigencia. Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la vigencia de las normas procesales se rige por el principio del «efecto general inmediato»; salvo algunos casos excepcionales en los cuales se hubiere iniciado una actuación o trámite, los cuales, en principio, se siguen rigiendo por las disposiciones anteriores16.
Sobre el tema, se había pronunciado la Corte Constitucional, en Sentencia C-619 de 2001, en los siguientes términos: 4. Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, [artículos 29 y 58] las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal.
Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que, de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia. A contrario sensu, las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen por la ley antigua.
Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que 16 El artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), señala: «Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad». Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.” (…) “5.
En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas igualmente se siguen por los anteriores criterios. Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.
Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” [….] Conforme lo anterior, se estructura, lo que podríamos denominar un principio general del derecho procesal, el cual es el de la vigencia inmediata de las leyes.
Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado, se encuentra acreditado: Que, previa solicitud elevada el 24 de octubre de 201917, en Resolución No. 001521 del 18 de noviembre de 202018, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante la suma de $23.865.915 por concepto de liquidación parcial de cesantías, teniendo en cuenta los reportes anuales de dicha prestación desde el año 1997 hasta el año 2018 -con exclusión del año 2003-.
Acto administrativo que fue notificado el día 24 de ese mes y año19 Que, entre las motivaciones de dicho acto administrativo, se citaron los artículos 2.4.4.2.3.2.26 y 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 1272 de 2018, sobre la remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías a la plataforma para tal fin y, al pago de los reconocimientos de cesantías por parte de la sociedad fiduciaria, respectivamente.
Que, de acuerdo con documento denominado “Hoja de Revisión”20, el acto administrativo en cita fue remitido al FOMAG el 21 de diciembre de 2021, entidad que realizó el estudio del mismo, el 27 de enero de 2021, aprobándolo. Que, el 3 de febrero de 202121, la entidad puso a disposición los dineros reconocidos para su pago; lo cual finalmente sucedió el día 18 de ese mes y año, como se desprende del comprobante expedido por la entidad bancaria BBVA22. 17 Folio 12 Archivo digital 002 y 73 Archivo Digital 020. 18 Folios 13, 14 y 15 Archivo digital 002 y 77 y ss archivo digital 020. 19 Folio 81 Archivo digital 020. 20 Folios 76 y 77 Archivo digital 020. 21 Folio 16 Archivo digital 002. 22 Folio 17 Archivo digital 002.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Que, el 23 de febrero de 2021, la demandante solicitó ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Rad. CUN2021ER00509523-; la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca -Rad. 2021022668-24 y la Fiduciaria La Previsora S.A -Rad. 2021090935881-25, respectivamente, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno del auxilio de cesantías reconocido en Resolución No. 001521 del 18 de noviembre de 2020.
Que, en oficio adiado 29 de abril de 202126, la Fiduprevisora S.A. dio respuesta negativa a lo solicitado. Atendiendo lo considerado, para la Sala es claro que para la fecha en la cual se elevó la petición para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías -24 de octubre de 2019- se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019, que entró a regir a partir del 25 de mayo de ese año. No sucede lo mismo, respecto de las disposiciones contempladas en los Decreto 2020 del 6 de noviembre de 2019, 942 del 1º de junio de 2022 y, la Ley 2294 del 19 de mayo de 2023, en la medida que, conforme se observa, entraron en vigencia con posterioridad a la fecha en comento, puesto que el legislador no contemplo una aplicación excepcional de éstas en el tiempo, sino que se limitó a indicar que su vigencia correría desde la fecha de su publicación. Por lo anterior, no es de recibo el argumento formulado en el recurso de alzada, conforme al cual, al caso de la actora le resultan aplicables las disposiciones arriba descritas, en la medida que, dada la sujeción del juez a la norma, debe aplicar la vigente al momento en que se profiere la sentencia; puesto que tal conclusión no resulta acertada por lo desarrollado en este mismo proveído.
Siendo que, contrario a ello, en garantía de derechos fundamentales, especialmente el Debido Proceso, la aplicación de las leyes en el tiempo es, por regla general, inmediata, sentido en el cual, salvo excepciones que no se configuran en el asunto, no puede aplicarse a situaciones consolidadas o futuras. Entonces, como se advirtió, la petición de la demandante debía resolverse con las normas vigentes al momento de su petición, esto es, a la luz de lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y demás normas concordante y complementarias, para determinar a quien corresponde la responsabilidad por la mora que se depreca, en atención a lo previsto en el parágrafo del artículo 57, deba analizarse si la conducta desarrollada por la entidad territorial, cumplió con los presupuestos fijados por el legislador, lo que en caso positivo, la traslada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.
Ahora, siendo que la ley en cita, no fijó la forma y los términos en los cuales se debe surtir el trámite para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, para ello, debe acudirse a lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, norma que, en efecto, como antes se narró, fue citada en el acto de reconocimiento; cuya aplicación no surge por analogía, sino porque era la que para la fecha, regía para el “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”; procedimiento que se resume, así: 1.
Presentación de la solicitud. 2. A los 5 días hábiles siguientes, la entidad territorial certificada de educación debe elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y “subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria”. 23 Folio 18 Archivo digital 002. 24 Folio 22 Archivo digital 002. 25 Folios 27 y ss Archivo digital 002. 26 Folios 30 y ss Archivo digital 002.
Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3. En este mismo término, 5 días hábiles, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación y “digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin”. 4.
Si no hay objeciones, en el término de los 5 días siguientes, la entidad territorial deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías y notificarlo. 5. Ejecutoriado el Acto Administrativo, “Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. 6.
Si ello no ocurriere en ese término, se configura para el interesado el derecho a reclamar el pago de la Sanción Moratoria En el asunto, como se dijo, está acreditado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías tuvo lugar el 24 de octubre de 2019, y la expedición del acto sucedió el 18 de noviembre de 2020, esto es, cuando había transcurrido poco más de 1 año. Así mismo, que la remisión del documento a FOMAG se produjo el día 21 de diciembre de ese año; entidad que lo revisó el día 27 y, procedió a poner a disposición de la interesada los dineros reconocidos el 3 de febrero de 2021.
Lo anterior, permite concluir que, en efecto, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca desconoció los términos legales y el procedimiento para la expedición del acto de reconocimiento del auxilio de cesantías y, en tal sentido, fue quien generó la sanción moratoria reconocida por el Tribunal de primera instancia. Ello, es así, en la medida que se acreditó que FOMAG, efectuó la revisión de dicho escrito en el plazo legal27 y, procedió al pago del auxilio reconocido dentro de los 45 días hábiles siguientes -3 de febrero de 2021-, que, en todo caso, contados desde la fecha de la revisión, fenecían el 3 de marzo de 2021.
Consecuente con todo lo dicho y, sin necesidad de elucubraciones adicionales, puesto que ninguna otra inconformidad se planteó en el escrito de alzada, se CONFIRMARÁ en su totalidad la sentencia de primera instancia. De la condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011. 27 Siendo que el día 21 de diciembre de 2020 correspondió a día lunes, por lo que los 5 días hábiles siguientes transcurrieron así: martes 22, miércoles 23, jueves 24, lunes 28 y martes 29.
Dado que el viernes 25 fue festivo, sábado 26 y domingo 27. Radicado: 25-000-23-42-000-2022-00010-01 (1876-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal y, en el memorial de alzada aquella manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda – Subsección “C”, por lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente