11001031500020220151300 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: GILBERTO MALAGÓN GARCÍA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Acción de tutela contra sentencia de revisión – defecto sustantivo – desconocimiento del precedente y violación al principio de igualdad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Gilberto Malagón García contra la sentencia del 11 de noviembre de 2021 del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, que accedió a las pretensiones de la UGPP en sede de revisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito radicado el 8 de marzo de 2022 el señor Gilberto Malagón García, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, favorabilidad y no regresividad por desconocimiento del precedente judicial, mínimo vital, la salud, la vida en condiciones dignas, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró fundada la causal de revisión propuesta por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscal de la Protección Social – en adelante UGPP- contra las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección F el 17 de septiembre de 2013 y el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Circuito Judicial de Bogotá el 27 de agosto de 2012, en la acción de revisión identificada con el radicado N.º 11001-03-25-000-2018-01466-00. 3.

Con base en lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y como consecuencia de lo anterior, reclamó lo siguiente: “1. Respetuosamente solicito al honorable Despacho que se tutelen los derechos fundamentales que fueron vulnerados por el Despacho de la Honorable Magistrada Ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 2. Respetuosamente, en mérito de lo expuesto, solicito a los Honorables Magistrados del Honorable Consejo de Estado se sirvan revocar la sentencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por la Honorable Magistrada Ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ – Sección Segunda dentro de la acción de revisión interpuesta por la UGPP expediente No- 11001032500020180146600, y en su lugar, tutelar los derechos fundamentales invocados.”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El señor Gilberto Malagón García, quien prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en calidad de detective por más de 20 años, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, con el objeto de solicitar la nulidad parcial de la Resolución UGM 12771 del 10 de octubre de 2011, que le negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenara al ente previsional a reconocer y pagar la pensión de jubilación en cuantía del 75% con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año a la adquisición del estatus pensional y a los reajustes pensionales a los que hubiere lugar. 5. En el marco de dicho proceso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F en descongestión mediante sentencia del 17 de septiembre de 2013 confirmó la providencia del 27 de agosto de 2012 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá que ordenó “(…) reliquidar la pensión de jubilación del señor GILBERTO MALAGÓN GARCÍA identificado con la CC No 79.404.201 de Bogotá, con el 75% de los devengado entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2008…” 6.

El 3 de octubre de 2018 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social instauró acción de revisión contra los anteriores fallos e invocó como causales las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que al tenor literal señalan lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “ARTÍCULO 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 7.

En cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentó que la orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados, no le correspondía. 8. En lo atinente al sustento de la causal b) ibídem, sostuvo que el demandado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debía aplicar la normatividad anterior a la cual se encontraba afiliado, a saber el Decreto 1047 de 1978, Decreto 1933 de 1989 y Ley 860 de 2003 “respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a ingreso base de liquidación sería aplicable el 75% del promedio de lo devengado sobre el promedio de 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994.” 9.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B por medio de sentencia del 11 de noviembre de 2021 declaró fundada la acción de revisión e infirmó el fallo del 17 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por encontrarse incurso en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, “ y en consecuencia, revocar la sentencia del 27 de agosto de 2012 emitida por el juzgado segundo administrativo de descongestión de Bogotá para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 10.

Como fundamento de su decisión adujo que, si bien el actor era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 y no como erradamente lo arguyó la UGPP que lo era del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debía calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, “como bien lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social al proferir el acto administrativo demandado y solo con los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad, pues en el proceso no se acreditó que realizara cotizaciones sobre otros factores.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11.

Concluyó lo siguiente: “Observa la Sala que el argumento expuesto por la entidad previsional para negar la reliquidación pensional pretendida por el señor Gilberto Malagón se encuentra ajustado a derecho, por cuanto, el régimen de transición que lo gobierna, esto es, el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, solo preservaron las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotización y tasa de reemplazo, de manera que en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, (…) a saber calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.” (Negritas propias). calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 1.3.

Fundamentos de la vulneración 12. La parte actora consideró que la sentencia acusada adolece de los siguientes yerros: 13. Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo debido a la falta de aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS, establecido en el artículo 4° del Decreto 1835 de 19941, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del artículo 18 del Decreto 1933 de 19892. 14.

Desconocimiento del precedente: Arguyó que no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado que determinó: “Segundo. (…) De igual manera debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables…”. 15.

Igualmente acotó que no se aplicó lo establecido por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 44001-23-31-000-2008-00150-01, accionante Héctor Enrique Duque Blanco, 1 ARTÍCULO 4º. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. //Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleado. 2 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 precedente que sí le era aplicable pues se encontraba vigente para la fecha de consolidación de su estatus jurídico de pensionado. 16.

Adujo que se desconoció una sentencia de tutela que, a su juicio, estableció que los factores para tener en cuenta en el IBL de la prestación sí están enlistados de forma expresa en el artículo 18 del Decreto N.° 1933 de 1989, a saber: “CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Ref.

Acción de tutela Rad: 11001-03-15-000- 2018-01054-00 (…) 17. Por otro lado, indicó que el fallo cuestionado vulneró el principio de igualdad frente a los demás detectives del DAS que actualmente se encuentran gozando de una pensión liquidada de acuerdo con las normas pensionales del régimen especial del hoy extinto DAS como resultado de providencias recientes proferidas en el marco de acciones de revisión, a saber: “CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C. veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno. Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN. Radicado 11001-03- 25-000-2019-00782-00 Accionante: UGPP Demandado: LUIS MARÍA MAYORGA LEÓN Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2033.

Caducidad de la acción de revisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C. ocho (08) de abril de 2021. Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-01565-00. Demandante: UGPP. Demandado: Flor Marina Sánchez Caviedes.

Temas: Causal de revisión artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003. Ingreso base de liquidación servidores del DAS cobijados por el régimen de transición del Decreto 1835 de 1994.” Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN. Radiado 110010325000201600279 00 CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ tres (3) de febrero de 2022.

Accionante: UGPP. Demandado: AMPARO CAMARGO CELIS (…)” CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCION A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. REFERENCIA: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2018-00934-00. Demandante: UGPP. Demandado: Mario Orlando Ortiz Mena (…)”. (Sic para toda la cita). 18.

Concluyó que no se vulneró el principio de sostenibilidad financiera, tal y como lo afirmó la sentencia acusada toda vez que mediante la Resolución N.° RDP 6045 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del 21 de febrero de 2014 la UGPP ordenó y realizó los descuentos de ley por la suma de $2.671.444, por concepto de aportes a factores salariales reconocidos en la sentencia del tribunal.

Agregó que las sumas de dinero ya pagadas en cumplimiento de la sentencia que se infirmó no pueden considerarse como un reconocimiento pensional que excedió la cuantía legal, “entre otras razones porque no está demostrado probatoriamente que mi conducta haya sido contraria al principio de buena fe o que haya dado origen a una acción u omisión fraudulenta o con abuso del derecho”. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio 19. Mediante auto del 18 de marzo de 2022, la magistrada ponente decidió, entre otras disposiciones, admitir la demanda y notificar a la parte actora, a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, como autoridades judiciales accionadas. Igualmente, vinculó como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá o quienes hagan sus veces y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, por cuanto fungieron como jueces de instancia y parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen al recurso extraordinario de revisión. 1.5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá3 20. Con escrito del 25 de marzo de 2022 indicó que no tenía conocimiento del trámite adelantado en sede de revisión el cual es objeto de debate en la presente acción. Por otro lado, envió el expediente ordinario requerido en medio digital. 1.5.2.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B 21. A través de escrito enviado el 31 de marzo de 2021 a la Secretaría de esta corporación, también remitió el expediente ordinario en medio digital, sin referirse al fondo del asunto. 3 Conforme a los Acuerdos Nos PSAA15-10402 del 29 de octubre de 20151 y PSAA15-10414 del 30 de noviembre de 2015 artículo 32, asumió los asuntos que correspondían al extinto Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.5.3.

UGPP 22. La entidad con escrito del 29 de marzo de 2022 solicitó declarar la improcedencia de la acción, o en su defecto negar las pretensiones por cuanto en la decisión cuestionada no se incurrió en defecto alguno, sino que por el contrario se ajustó al ordenamiento legal y al precedente judicial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. 23.

Por otro lado, arguyó que la parte actora no podía pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la ley para el efecto. Agregó que la acción de tutela no era el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 24. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Gilberto Malagón García, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 374 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.15 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por tanto, debe aplicarse el numeral 7° del Decreto 333 de 2021. 4 “ARTICULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar”. 5 “ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…) 7.

Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad cón el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.2.

Problema jurídico 25. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 26. De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales “a la igualdad, favorabilidad y no regresividad por desconocimiento del precedente jurisprudencial, mínimo vital, la salud, la vida en condiciones dignas, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia” con ocasión de la sentencia del 11 de noviembre de 2021, mediante la cual se declaró fundada la acción de revisión por encontrarse configurada en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y se infirmó la providencia del 17 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F? 27.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) la procedencia de la acción de revisión; (iv) las generalidades de los defectos alegados y; v) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 28. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7 y declaró su procedencia.8 29.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 30.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 31.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 32. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito9 se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección F, pues en su sentir se incurrió en un defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación al principio de igualdad. 33.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulneradas sus garantías constitucionales por cuanto la autoridad judicial accionada al dictar la providencia cuestionada no tuvo en cuenta una serie de normas que eran aplicables a su caso, aunado a que desconoció el precedente que regía su situación. 34.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso, omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 9 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 35.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, eficacia y determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 2.4.2. Tutela contra sentencia de tutela 36. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza10, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite de la acción de revisión instaurada por la UGPP contra el señor Malagón García. 2.4.3.

Inmediatez 37. En relación con el acatamiento del referido requisito11, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia enjuiciada fue proferida el 11 de noviembre de 2021 y, sin que sea necesario precisar su fecha de ejecutoria se advierte que la acción de tutela se presentó en un término razonable (8 de marzo 2022) a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513, para determinar la 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.4.4.

Subsidiariedad 38. Respecto a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no procede ningún recurso ordinario o extraordinario. 39.

Así pues, superado el cumplimiento de los requisitos adjetivos, esta Sala entrará a estudiar el caso concreto. 2.5. Acción de revisión 40. Las causales de la acción de revisión se encuentran previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, cuyo contenido dispone: “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA: Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” Negrillas fuera de texto.” 41.

Por su parte, el numeral 6º del artículo 6º del Decreto 575 de 2013, le dio esa misma facultad a la UGPP, esto es, para interponer la acción de revisión así: judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “Artículo 6°.

Funciones. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones: (…) 6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen.” 2.5. Generalidades del defecto alegado 2.5.1.

Desconocimiento del precedente14 42. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 43.

Sin embargo, resulta necesario advertir que “…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”15. 2.5.2. Defecto sustantivo16 44. La Corte Constitucional17, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”18. 14 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia 20.01.20, Rad.11001-03-15-000-2019-04374-01; Sentencia 6.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05153-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 19.02.15. 15 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia 23.01.20, Rad: 11001-03-15-000-2019-04664-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 30.01.20, Rad: 11001-03-15-000-2019-04374-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.20; sentencia del 13.02.20, Rad: 11001-03-15-000-2020-00137- 00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-195, 12.03.12, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU.159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;

Sentencia T-043, 27.01.05, M.P.Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-295, 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-657, 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-686, 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-743, 24.07.06, M.P. Manuel Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 45.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 46. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente19 o porque ha sido derogada20, es inexistente21, inexequible22 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador23. a) No se hace una interpretación razonable de la norma24. b) La disposición aplicada es regresiva25 o contraria a la Constitución26. c) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición27. d) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma28. e) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 47.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6. Caso concreto 48. Como viene de explicarse, el accionante controvirtió la sentencia del 11 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B mediante la cual infirmó la providencia del 17 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por encontrarse incursa en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, “ y en consecuencia, revocar la sentencia del 27 de agosto de 2012 emitida por el juzgado segundo administrativo de descongestión de Bogotá para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por cuanto, a su juicio, la José Cepeda Espinosa, Sentencia T-033, 01.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T- 792, 01.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-189, 03.03.05, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-205, 04.03.04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-800, 22.09.06, M.P. Jaime Araújo Rentería. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Corte Constitucional, Sentencia SU-159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Corte Constitucional, Sentencias T-051, 30.01.09, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101, 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-018, 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-086, 08,02,07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-231, 13.04.94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 28 Corte Constitucional, Sentencia T-807, 26.08.04, M.P. Clara Inés Vargas Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 autoridad reprochada incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación al principio de igualdad. 49.

Defecto sustantivo: debido a la falta de aplicación del régimen de transición de los funcionarios del extinto DAS establecido en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, el cual permite que la pensión se reconozca conforme con los parámetros del artículo 18 Decreto 1933 de 1989.29 50. Así, en la providencia que ahora se cuestiona, la autoridad judicial accionada, a partir de argumentos planteados por las partes, fijó como problema jurídico a resolver el siguiente: “Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión de fecha 17 de septiembre de 2013, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es decir, establecer si es jurídicamente viable incluir en la reliquidación de una pensión de vejez de un detective del DAS reconocida con fundamento en lo previsto en la Ley 860 de 2003, Decreto 1835 de 1994 y Decreto 1933 de 1989, todos los factores salariales devengados en el año que antecede a la adquisición del status de pensionado, según la interpretación correcta dada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” 51.

Para resolver el anterior interrogante, explicó el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, del cual concluyó que a los servidores públicos que ejercían actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto N.° 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto N.° 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que a quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas30, la pensión de jubilación les fuera reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto N.° 1835 de 1994 29 Artículo 18.

Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones. 30 Artículo 9° de la Ley 797 de 2003: “a partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 52. A partir de las anteriores pautas y de analizar las pruebas aportadas al proceso, así como los actos demandados, de cara al caso concreto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró: “20.

Con el propósito de resolver el asunto litigioso, es importante tener en cuenta que el señor Gilberto Malangón García laboró como detective para el DAS del 23 de octubre de 1986 al 30 de diciembre de 2008, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que la entonces CAJANA mediante Resolución AMB 46189 del 28 de septiembre de 200731, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(…) 31. De la misma manera, el Decreto 1835 de 1994 ni la Ley 860 de 1993 (sic) preservaron para los aludidos detectives el IBL que preexistió a esos estatutos, pues ambos se refieren al monto de la pensión, entendiendo esta como la tasa de retorno pero no el IBL de la pensión, el cual, en todo caso, debe guardar simetría con el ingreso base de cotización en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

Bajo esta condición, por expreso mandato del parágrafo 432 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, el IBC de los detectives del extinto DAS debía integrarse con los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994. 32. Pues bien, al examinar la sentencia cuestionada se observa que en la base para liquidar la pensión incluyó como factores no reconocidos en las Resoluciones 46189 de 2007 y 12771 de 2011 los siguientes rubros: doceavas partes de la prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones, factores que no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición consagrados en las normas antes referidas, pues estas no precisaron cuál debía ser el lapso para calcular el IBL, de manera que el periodo de simetría entre el IBC e IBL de la pensión para el caso del accionado en su condición de ex detective del extinto DAS es el correspondiente a los 10 años atrás del reconocimiento de la prestación. 35.

En conclusión, si bien el señor Gilberto Malangón García es beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994 y no como erradamente lo arguyo la UGPP que lo era del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como bien lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social al proferir las Resoluciones 46189 del 28 de septiembre de 2007 y la Resolución No 12771 del 10 de octubre de 2011 y solo con los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad, pues en el proceso no se acreditó que realizara cotizaciones sobre otros factores.” (Negritas propias). 31 Folios 38 al 44 del cuaderno administrativo pensional del señor Gilberto Malangón García 32 PARÁGRAFO 4o.

Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 53.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por lo que será negado, pues tuvo en cuenta que la parte actora era beneficiaria del régimen de transición especial de los funcionarios del DAS, toda vez que el artículo 2° de la Ley 860 de 2003 remite al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, y el actor estaba vinculado a la entidad al momento de entrar en vigor el citado decreto, ya que al 4 de agosto de 1994 laboraba para el DAS, por ende, le eran aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 54.

En ese sentido, es claro que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, adoptó una decisión razonable, pues, contario a lo alegado por el actor, aplicó el régimen especial que le correspondía al señor Malagón García, sin embargo, al momento de determinar el IBL, advirtió que este debía calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y solo con los factores frente a los cuales hubiere realizado las cotizaciones.

Esto, en atención a que el régimen de transición que lo gobernada (Decreto 1835 de 1994 y Ley 860 de 2003) solo preservó las condiciones de edad, tiempo de servicio o cotización y tasa de reemplazo. 55. Igualmente agregó que, en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, independientemente del régimen que le fuera aplicable, debía liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, lo cual resulta razonable para esta Sala de cara a los recientes lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia del IBL proferidos tanto por la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que han avalado dicha tesis. 56.

Desconocimiento del precedente: ahora bien, frente al presunto desconocimiento de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado que, a juicio del actor, determinó que los casos donde operó la cosa juzgada resultan inmodificables, el fallo cuestionado hizo un estudio detallado para explicar por qué no aplicaba en el caso concreto. 57.

En primer lugar indicó que la acción de revisión regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultaba el examen de fallos judiciales en los que se haya reconocido una pensión o sumas periódicas de dinero en desconocimiento del debido proceso o en cuantía que excediera lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva legalmente aplicable. 58.

En ese orden, la autoridad judicial reprochada, consideró que no debía resolver el caso con fundamento en la referida sentencia de unificación, debido a que esta se refirió al recurso extraordinario de revisión y no a la acción de revisión de que trata la Ley 797 de 2003, mecanismos que tienen en común el carácter de ser extraordinarios más no son idénticos en su fin teleológico.

Agregó lo siguiente: “las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” 59.

Complementó que, la acción de revisión fue instituida con el fin de dotar a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadraran en las causales a) y b) del artículo 20 ibidem, las cuales se establecieron con el propósito de fortalecer el principio de moralidad y así afrontar el tema de la corrupción que tanto perjudicaba las finanzas públicas, en tanto, el pago de las pensiones se nutre de los recursos del erario. 60.

De esta manera, el yerro será negado toda vez que la autoridad judicial accionada no desconoció el mentado fallo de unificación, simplemente consideró que si bien en el misma se estableció la regla de no modificar las sentencias ejecutoriadas, lo cierto era que ello no aplicaba respecto a la acción de revisión, ya que este mecanismo se instituyó precisamente para determinar si el reconocimiento se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excedía lo ordenado por la ley, lo que de manera necesaria implicaba que el fallador de la acción extraordinaria volviera a estudiar el fondo del asunto, para determinar si la asignación periódica ordenada se encontraba ajustada al ordenamiento jurídico o no, análisis que se encuentra razonable para esta Sala. 61.

Por otro lado, frente a la falta de aplicación de la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 44001-23-31-000-2008-00150-01, se tiene que la misma no era aplicable a su caso concreto, pues se centró en determinar bajo qué parámetros procedía el reconocimiento de la prima de riesgo prevista en favor de los funcionarios del DAS como factor para la liquidación de la pensión de jubilación, a saber: “i) haber sido vinculado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 y/o estar cobijados por el régimen de transición descrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) haber ejercido los cargos cuyas actividades se consideraran de alto riesgo, tales como detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente conforme al artículo 2.º del Decreto 1835 de 1994; iii) como consecuencia de lo anterior, deben estar pensionados bajo el régimen especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989; y por último, iv) haber percibido durante el último año de servicios la prima de riesgo”. 62.

Como se observa, el mentado pronunciamiento no aplicaba al asunto sub judice dado que en la referida decisión se ordenó la inclusión de dicho emolumento solo para efectos pensionales y el tema central del presente asunto es si se configuraron en sede de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, en ese sentido, establecer si era jurídicamente viable incluir en Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 la reliquidación de la pensión de jubilación del actor todos los factores devengados en el año anterior al estatus de pensionado, por haber laborado por más de 20 años en el DAS.

Motivo por el cual, al no compartir similitud fáctica ni jurídica al caso objeto de debate, su aplicación no era obligatoria por parte de la autoridad judicial accionada, por lo que se negará el yerro propuesto. 63. Por último, frente al desconocimiento de la sentencia de tutela del Consejo de Estado – Sección Cuarta con radicado N.° 11001-03-15-000-2018-01054-00 se advierte que tampoco se configura el mencionado yerro, comoquiera que las decisiones proferidas en sede de tutela, incluso por el Consejo de Estado, no constituyen precedente, en tanto no son dictadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción, de manera que sólo son criterios auxiliares.

El precedente se encuentra, por tanto, en sentencias de unificación proferidas por las Altas Cortes, aquellas que aborden el estudio de constitucionalidad de una norma (C) o las que sean proferidas por el órgano de cierre en determinada materia, motivo por el cual será negado. 64. De la presunta vulneración del derecho a la igualdad: indicó que el fallo cuestionado vulneró el principio de igualdad frente a los demás detectives del DAS que actualmente se encuentran gozando de una pensión liquidada de acuerdo con las normas pensionales del régimen especial del hoy extinto DAS como resultado de providencias recientes proferidas en el marco de acciones de revisión, las cuales se citan en el numeral 16 de esta providencia. 65.

Al respecto la Sala advierte que, no se vulneró el derecho a la igualdad reclamado por el señor Malagón García por cuanto los fallos alegados como desconocidos fueron dictados por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual es diferente a la que profirió la sentencia controvertida y, en tal sentido, dicha conclusión no puede ser impuesta a la subsección que resolvió el proceso objeto del sub examine, en garantía del principio de autonomía funcional. 66.

En ese sentido, no se advierte vulneración alguna, pues las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado están conformadas por magistrados distintos y en consecuencia, gozan de autonomía judicial e independencia, de tal manera que no le resultan vinculantes ni obligatorias, motivo por el cual será negado el referido yerro. 67.

Por último, frente al argumento del actor consistente en que no se vulneró el principio de sostenibilidad financiera, toda vez que mediante la Resolución N.° RDP 6045 del 21 de febrero de 2014 la UGPP se realizaron los descuentos a los aportes salariales reconocidos en la sentencia del tribunal, lo cierto es que frente al análisis de dicho acto administrativo, la autoridad judicial accionada estimó lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 -Adujo que al confrontar la Resolución UGM 12771 del 10 de octubre de 2011 con la Resolución RDP 6045 del 21 de febrero de 2014, a través de la cual la UGPP reliquidó la pensión del demandado en cumplimiento del fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, subsección F de fecha 17 de septiembre de 2013, que dispuso se le tuvieran en cuenta las doceavas partes de la prima de navidad, prima de servicio y prima de vacaciones, “se observa que existe una diferencia de valor que asciende a la suma de seiscientos sesenta y siete mil cuatros cientos treinta mil pesos ($667.430.oo) como quiera que en la primera de las mencionadas resoluciones el monto de la pensión reconocida fue de un millón ciento cincuenta y cinco mil doscientos cuarenta y nueve pesos ($1.155.249.oo) mientras que con ocasión de la segunda, es decir, aquella que le dio cumplimiento al fallo aquí cuestionado, la pensión quedó en un millón ochocientos veintidós mil seiscientos setenta y nueve pesos ($1.822.679.oo), suma esta última que excede lo debido conforme la ley.” -Paso seguido, concluyó que si bien el señor Gilberto Malangón García era beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, lo cierto era que el IBL debió calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como bien lo hizo la Caja Nacional de Previsión Social al proferir la Resolución N.° 12771 del 10 de octubre de 2011 y solo con los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad, pues en el proceso no acreditó que realizara cotizaciones sobre otros factores. -Indicó que el principio de sostenibilidad financiera del sistema propendía “porque el sistema pueda obtener los recursos de financiamiento para sus afiliados e incluso para aquellos que carecen de los medios para tal efecto, sin que este pueda ser quebrantado ante la creación de beneficios desproporcionados para los pensionados, como lo es el reconocimiento pensional de factores sobre los cuales no ha habido cotización y es por ello, que con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, no solo se limitó la creación de sistemas especiales, sino que también surgió la necesidad de restringir la interpretación de los regímenes anteriores y en consecuencia, evitar la concesión de privilegios que vulneren la estabilidad financiera del sistema.” 68.

Por lo expuesto, el referido yerro será negado, pues de las pruebas allegadas al proceso y de la aplicación de la ley que le era aplicable al actor, se concluyó de manera razonable que al “no acreditarse que realizara cotizaciones sobre otros factores”, lo cierto era que de cara al principio de sostenibilidad financiera y al Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de la pensiones solo se debían tener en cuenta los factores frente a los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, situación que no quedó probada en el caso concreto. 2.7.

Conclusión 69. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B al proferir la sentencia del 11 de noviembre de 2021 no incurrió en el defecto sustantivo, desconocimiento Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 del precedente ni vulneración al principio de igualdad alegados, toda vez que de conformidad con lo expuesto resulta razonable la decisión controvertida, mediante la cual se infirmó el fallo del ad quem ordinario, por encontrarse incurso en la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al considerar que el IBL debía calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y solo con los factores frente a los cuales hubiere realizado las cotizaciones.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado por el señor Gilberto Malagón García, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclara voto (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Radicado: 11001-03-15-000-2022-01513-00 Demandante: Gilberto Malagón García Demandado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.