Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00080-00 Demandante: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedente por no superar el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la parte actora en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1. Con la solicitud de amparo pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobiernan la actuación judicial.

La parte accionante consideró vulneradas tales garantías con ocasión de la sentencia del 29 de septiembre de 2023 que confirmo parcialmente el fallo proferido por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga de 10 de febrero de 2023 en el cual se accedió a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Heberth Julián Reyes Franco contra el 1 Quien interpone la tutela fue delegado por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad.

Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. 1.2.

Pretensión Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: «PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 10/02/2023 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 7611133330032020006800 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.»2 2 Transcripción original del texto con posibles errores.

Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. Hechos La Sala resume los supuestos fácticos relevantes de la tutela de la siguiente manera: El señor Heberth Julián Reyes Franco presta sus servicios como docente en el departamento del Valle del Cauca.

El señor Reyes Franco presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho el 23 de febrero de 2022 en la cual pidió declarar la nulidad del acto presunto negativo a la petición presentada el 2021 sobre el reconocimiento de una sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías de docentes y en la cual solicitó una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020.

La demanda fue resuelta en primera instancia por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, en el sentido de acceder a las pretensiones del actor. En dicha providencia se ordenó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio reconocer y pagar al señor Reyes Franco el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías desde el 25 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo.

Dicha decisión fue apelada por la entidad demandada y mediante sentencia de 29 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la confirmó parcialmente. El juez de la segunda instancia señaló que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente.

Sin embargo, manifestó «que la reclamación de reconocimiento y pago de la sanción moratoria al amparo de la Ley 50 de 1990, correspondiente al pago tardío de las cesantías anualizadas 2020 resulta procedente, tras advertirse con las pruebas que obran en el expediente, referidas previamente en el párrafo 37 de esta sentencia, que al demandante no le fueron consignadas oportunamente las cesantías por el año en cita».

(…) Indicó que, «establecidos los supuestos fácticos que dieron origen al presente medio de control, debe indicar la Sala, a efectos de dilucidar el primer problema jurídico, que de acuerdo a las premisas jurisprudenciales expuestas, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en atención a la fecha de su vinculación y al principio de favorabilidad; pues al igual que los demás servidores públicos que prestan sus servicios para las entidades estatales en los niveles nacional y territorial, gozan Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del derecho a que todas sus prestaciones sociales, y en este caso, las cesantías les sean consignadas anualmente de forma pronta y oportuna antes de cada 15 de febrero».

La sentencia de segunda instancia fue notificada el 23 de octubre de 2023 vía correo electrónico. 1.4. Sustento de la vulneración La entidad tutelante manifestó, que «en el presente caso se configura vía de hecho por desconocimiento de precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el H. Consejo de estado el 11 de octubre de 2023»3.

Manifestó que, el tema de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales ha sido objeto de diferentes controversias, y se decantó por parte del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en donde se estableció de manera clara que la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, de lo que se concluyó la siguiente regla: «(…) Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…) Negrillas fuera de texto original. En ese orden de ideas, se evidencia que conforme expresa la disposición legal, no es viable la condena del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, frente a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, toda vez su señoría que la sentencia que se ataca mediante la presente acción constitucional es abiertamente opuesta a la regla que se está defendiendo en la sentencia de unificación, y como se explicará ampliamente en el capítulo rotulado como VI.

Aplicación sentencia de unificación SUJ-032CE- S2-2023 del 11 de octubre de 2023». Indicó que, se evidencia una indebida aplicación normativa por parte de las autoridades accionadas al ordenar el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y se desconoce de manera directa la existencia de normatividad especial existente desde 1989 la cual regula de manera específica el manejo de la seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG. 3 Negrillas propias de la sala.

Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente al desconocimiento de la sentencia de unificación en cuestión, arguyó lo siguiente: «la Corte Constitucional ha indicado en repetidos pronunciamientos que las decisiones del Consejo de Estado como autoridad de cierre de lo contencioso administrativo tienen el carácter de vinculantes, por ser emanadas de un órgano encargado de unificar jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica establecidos en la Constitución Política en sus artículos 13 y 83».

En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, refirió que no existía otro mecanismo idóneo y eficaz que permita evitar la vulneración del derecho fundamental invocado en esta acción constitucional. Al respecto, agregó lo siguiente: «si bien, podría pensarse en el recurso extraordinario de revisión, se debe recordar que el mismo procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos, el mismo solo procede bajo el fundamento de las causales que se encuentran contenidas en el artículo 250 del CPACA».

Expuso ampliamente las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y sostuvo que, en el fallo de primera instancia, el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga incurrió en defecto sustantivo, por cuanto en el momento de proferir sentencia se relacionan las normas que si bien rigen lo pertinente con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, no se estudiaron los supuestos fácticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio atendiendo a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989. 1.5.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 23 de enero de 2024, se admitió la acción constitucional de la referencia. En consecuencia, se ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asimismo, se dispuso vincular como terceros con interés al señor Heberth Julián Reyes Franco, al Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, a la gobernadora del Valle del Cauca y a la Secretaría de Educación del mismo departamento para que, si lo consideraba del caso, intervinieran en el presente proceso. 1.6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca El magistrado ponente solicitó se declare improcedente la acción de tutela por cuanto no desconoció la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023, ya Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que al momento en que se discutió el proyecto de la decisión judicial, no se contaba con un precedente único sentado por el Consejo de Estado y que fuera vinculante para el caso estudiado.

Puso de presente que el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia de unificación indicó «que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, siendo claro que dicho precedente era de aplicación inmediata solo respecto de los procesos que se encontraran en curso; situación que no aplicaba para el caso bajo estudio, como quiera que el mismo ya contaba con sentencia desde el 29 de septiembre de 2023, conforme se desprende de las actuaciones registradas en el aplicativo SAMAI». 1.6.2 Gobernación del Valle del Cauca.

El jefe de la Oficina Jurídica coadyuvó las pretensiones del Ministerio de Educación Nacional por considerar que la accionada desconoció el precedente judicial previsto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 que definió que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Señaló que la autoridad accionada desconoció el precedente judicial del Honorable Consejo de Estado, razón por la cual le asiste al Ministerio de Educación Nacional, el derecho para reclamar por vía de tutela el restablecimiento del orden jurídico. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia 218 de 29 de septiembre de 2023 que confirmó la sentencia de primera instancia de 10 de febrero de 2023. 1.6.3.

Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga El juez de dicho despacho manifestó oponerse a la prosperidad de la acción de tutela, comoquiera que de la revisión de los hechos se establece que el accionante está discutiendo la sentencia de segunda instancia mas no manifiesta desconocimiento del presente judicial por parte de su despacho.

Lo anterior, por cuanto la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado fue proferida el 11 de octubre de 2023 y el fallo de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho data de 10 de febrero de 2023. Por lo tanto, solicitó se niegue el amparo constitucional deprecado en la acción de tutela de la referencia, y se dé aplicación al Decreto 1834 de 2015 sobre tutelas masivas, comoquiera que con anterioridad a la presente tutela se han Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentado más de 10 acciones constitucionales idénticas, para lo cual se permite informar que la primera conocida por este Juzgado correspondió al señor consejero Luis Alberto Álvarez Parra de la Sección Quinta del Consejo de Estado, con radicación 11001-03-15-000-2024-00050-00. 1.6.4.

Heberth Julián Reyes Franco El señor Reyes Franco mediante apoderado judicial solicitó se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto se niegue por cuanto, el fallo fue proferido con anterioridad a la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2- 2023 y si bien es cierto que la notificación de la providencia de segunda instancia se realizó con posterioridad a la expedición de la sentencia de unificación es un aspecto netamente secretarial que no puede afectarlo.

Señaló que la intención de la entidad es no cumplir y, en consecuencia, no pagar el fallo judicial, circunstancia que es meramente económica, y en ese orden de ideas, la presente acción de tutela es improcedente, ya que existe otro mecanismo judicial (medio de control legalmente establecido) para endilgar una eventual responsabilidad ante la administración de justicia por una notificación posterior a la sentencia de unificación y que en nada tiene porqué afectarlo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto1069 de 2015 modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los informes presentados; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales reclamados por el FOMAG al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, en la que confirmó parcialmente la decisión de primer Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co grado que accedió al reconocimiento del pago de intereses por el pago tardío de las cesantías del señor Heberth Julián Reyes Franco como docente oficial afiliado al FOMAG? Para abordar el problema jurídico se analizarán los siguientes aspectos (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) estudio sobre los requisitos generales de procedibilidad, y de encontrarse superados, (iii) el caso concreto. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)4, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6.

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Idem.

Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características.

La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo - procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que el asunto sea relevante desde el punto de vista constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos generales de procedibilidad 2.4.1. Subsidiariedad En cuanto a la subsidiariedad, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante sentencia SU-297 de 2015, advierte lo siguiente: «4.4.2. De igual manera, la Corte ha explicado que este presupuesto de procedibilidad no sólo implica que el accionante identifique los yerros de la autoridad judicial que dan origen a la vulneración, sino que también exige que las mismas hayan sido puestas en conocimiento del juez en su debida oportunidad de ser ello posible, puesto que, de conformidad con los artículos 86 de la Carta y 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario 7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, esta Corporación ha determinado que el recurso de amparo es improcedente si quien ha tenido a su disposición instrumentos procesales de defensa para hacer valer sus derechos, no los utiliza oportuna y adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional, ya que las herramientas instituidas por el legislador en los procesos ordinarios son también verdaderos mecanismos de protección de las prerrogativas fundamentales, por lo que deben usarse en su debido estadio procesal, para que en caso de no prosperar y demostrarse que la autoridad judicial se negó injustificadamente a enmendar su yerro, pueda prosperar el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.» Requisito general de subsidiariedad respecto del cargo de desconocimiento del precedente La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial respecto a lo establecido en la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación8.

En concreto, se alegó el desconocimiento de las siguientes reglas de derecho: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Al respecto, es preciso indicar que el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado. Al respecto, los artículos 256, 257 y 258, normas aplicables al caso concreto, establecen: «ARTÍCULO 256.

FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena.

Sentencia de unificación SUJ – 032 – CE - S2- 2023 del 11.10.23. Radicado: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011. […]

ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado». Así, si un tribunal administrativo se aparta sin justificación alguna de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por esta Corporación, la ley prevé que las partes pueden interponer el recurso extraordinario de unificación para que el Consejo de Estado determine si fue o no desconocida dicha sentencia. En ese orden de ideas, se observa que la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 29 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se centra en considerar que se desconoció el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Al respecto, la sala advierte que en el expediente digital no obra prueba alguna de que la interesada haya interpuesto el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. En consecuencia, tomando en consideración lo pretendido mediante esta acción constitucional y los argumentos formulados en el escrito de tutela, era obligatorio para la parte accionante presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con el fin de controvertir lo decidido en la sentencia reprochada.

Esto, con el objeto de que el juez competente determine si, en efecto, el tribunal demandado dictó una decisión opuesta a este criterio unificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre en la materia. Por lo tanto, es necesario que la entidad accionante interponga el recurso extraordinario de unificación a fin de que la acción de tutela no llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto.

En lo que respecta al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la parte actora argumentó que no existía otro mecanismo judicial idóneo y eficaz que permitiera evitar la vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, omitió la existencia del recurso extraordinario antes mencionado. De otra parte, además del defecto por desconocimiento del precedente de unificación, el FOMAG alegó también la configuración de un defecto sustantivo por inaplicación de la normativa que regula el régimen de seguridad social de Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los docentes adscritos al FOMAG, en particular, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los artículos 8 y 36 de la Ley 715 de 2001 y los artículos 12 y 13 del Decreto 196.

Frente a dicho defecto, se observa que a Sala no puede llevar a cabo tal análisis por cuanto las normas que la entidad accionante advierte como inaplicadas deben ser interpretadas actualmente a la luz de lo estipulado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya que lo unificado por el órgano de cierre establece el criterio hermenéutico a partir del cual deben ser aplicadas las normas que regulan el régimen de cesantías de los docentes adscritos al FOMAG.

En consecuencia, se declarará improcedente el mecanismo constitucional de la referencia, puesto que no supera el examen del requisito general de subsidiariedad, dado que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial para exigir la protección de sus garantías fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por no superar el requisito general de la subsidiaridad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandante: Ministerio de Educación. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00080-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»