Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionantes: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Accionados: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Lesiones personales / Caducidad / Defecto fáctico / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por Leonardo Fabio Cavadía Hernández y Fanny Isabel Cavadía Hernández en nombre propio y en representación de María Alejandra y Alejandro Enrique Caraballo Cavadía, Jaminson Torres Cavadía, Álvaro Cavadía Hernández, Karolain Cavadía Hernández y Farid Leonardo Cavadía Hernández, en nombre propio, contra el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo y el Tribunal Administrativo de Antioquia.

La acción fue presentada para dejar sin efectos el auto del 18 de marzo de 2021 y el auto que lo confirmó el 25 de agosto de 2021, que declararon probada la excepción de caducidad en el medio de control de reparación directa instaurado por los accionantes contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en el proceso No. 05837-33-33-002-2019-00470-00/01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 9 de febrero de 2022 Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo y el Tribunal Administrativo de Antioquia porque estimaron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 2 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<Por lo anterior, solicito, se nos proteja los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, EL DERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL DERECHO PROCEDIMENTAL, desconocidos por el Juzgado 2° Administrativo de Turbo y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, Ponente Doctor JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL, dejando sin efectos la decisión adoptada en la Audiencia Inicial donde se reconoció la excepción de CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL dentro del proceso con radicado No. 05837-33-33002-2019-00470-00 de fechas 18 de Marzo de 2021 y el auto del 25 de Agosto de 2021 que confirmó dicha decisión>>.

B. Hechos 3.- La parte actora basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En 2012 Leonardo Fabio Cavadía Hernández ingresó al Ejército Nacional para prestar servicio militar obligatorio. Mientras se encontraba en entrenamiento, otro miembro del ejército pisó una mina, la cual explotó y le causó lesiones al señor Cavadía. Horas después fue trasladado a las instalaciones del batallón y allí le dieron la orden para dirigirse a la Clínica de Urabá, donde fue valorado. 3.2.- El 22 de julio de 2013, en la Clínica de Urabá, el doctor Eduardo García le ordenó un <<TAC de oídos simple y una audiometría tonal>> y luego una cirugía. Debido a la demora en la práctica de los exámenes, el señor Cavadía instauró acción de tutela que fue concedida el 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó. El juez ordenó al Ejército Nacional gestionar la realización de los exámenes y brindar el tratamiento integral requerido según la patología. 3.3.- El 14 de febrero de 2014, en consulta especializada en la Clínica de Urabá, le fue ordenada cirugía de ambos oídos <<(mastoidectomía y timplanoplastia)>>. 3.4.- El 19 de septiembre de 2018 el señor Cavadía presentó solicitud para iniciar un incidente de desacato pues, en su criterio, el Ejército Nacional había sido renuente a las órdenes del Juez Primero Penal del Circuito de Apartadó, entre otras conductas relacionadas con retrasos en su atención médica. 3.5.- El 22 de julio de 2019 interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se le declarara responsable por los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por el señor Cavadía durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 3 3.6.- El 18 de marzo de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo declaró probada la excepción de caducidad. El juzgado consideró que la parte actora conoció el daño desde el 14 de febrero de 2014, cuando en consulta especializada en la Clínica de Urabá se le ordenó lo siguiente: <<Cirugía de ambos oídos (MASTOIDECTOMÍA Y TIMPLANOPLASTIA)>>.

Por lo tanto, concluyó que la caducidad debía contarse a partir del 15 de abril de 2014 y no a partir de la evaluación de la Junta Médico Laboral, en razón a que esta entidad solo se limita a determinar la magnitud del daño. 3.6.1.- Adujo que si en gracia de discusión se tomara como fecha el día en que se realizó el procedimiento médico <<MASTOIDECTOMIA SIMPLE ATICO ANTROMASTOIDECTOMIA SOD, TIMPLANOPLASTIA TIPO I CIERRE PERFORACION>>, esto es, el 23 de mayo de 2014, el término de caducidad vencería el 24 de mayo de 2016; luego, para la fecha de la solicitud de conciliación, 28 de julio de 2019, ya habría operado el fenómeno de la caducidad. 3.7.- La parte demandante apeló y adujo que en los casos de miembros de la Fuerza Pública, la víctima de lesiones corporales puede instaurar una demanda contra el Estado cuando conoce de la pérdida de la capacidad laboral, pues antes solo tiene una expectativa incierta.

Con fundamento en una providencia del 11 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, afirmó que la fecha que determina el inicio del término de caducidad es la de la concreción del daño y no la fecha del hecho o de la omisión. Precisó que el término de caducidad se debía contar desde el día siguiente a la notificación del dictamen de pérdida de la capacidad laboral. 3.8.- En auto del 25 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia. Con base en jurisprudencia del Consejo de Estado1, señaló que contrario a lo expuesto por la parte recurrente, la notificación del dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no puede tenerse como parámetro para contabilizar el término de caducidad. 3.8.1.- Confirmó que el señor Cavadía conoció la existencia del daño alegado desde el 14 de febrero de 2014, fecha en la cual fue valorado en la Clínica de Urabá. Con base en la historia clínica de la Clínica de Urabá, consideró que para ese momento el actor presentaba un diagnóstico de <<perforación timpánica>>, por lo cual se le ordenó una <<cirugía de ambos oídos (MASTOIDECTOMIA Y TIMPLANOPLASTIA)>>.

Afirmó que desde esta fecha el actor conoció su estado de salud, de manera que no es procedente el cómputo de la caducidad desde el conocimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, pues <<el acta determina el perjuicio causado al demandante, mas no el daño>>. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera. Providencia del 14 de junio de 2019.

Radicado 44001-23-31-000-2014- 00010-02(63028). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 4 3.8.2.- Concluyó que en tanto el señor Cavadía tuvo conocimiento del daño desde el 14 de febrero de 2014, el término para presentar la acción de reparación directa inició a partir del siguiente día, el 15 de febrero de 2014, y feneció el 15 de febrero de 2016.

En tanto la demanda se presentó el 22 de julio de 2019, encontró que operó el fenómeno de la caducidad. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La parte actora aduce que las providencias atacadas incurrieron en un defecto fáctico, pues no valoraron las pruebas allegadas al proceso que demuestran que, al momento de presentar la demanda, el tratamiento médico no había finalizado por las demoras en otorgar citas médicas necesarias para autorizar su cirugía de oído.

Indicó que no se había realizado la junta médica laboral por la imposibilidad de determinar sus tratamientos, lo que impidió conocer el daño que había sufrido. Adujo que si bien el accidente tuvo una fecha anterior, el daño causado estaba en evolución y la caducidad no puede interpretarse de manera restrictiva. D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 22 de marzo de 2022 el Tribunal Administrativo de Antioquia (accionado) señala que su decisión se fundamentó en las pruebas allegadas al proceso, como la historia clínica, la cual permitió evidenciar que el señor Cavadía conoció con certeza la existencia del daño desde el 14 de febrero de 2014, fecha en la cual acudió a la Clínica de Urabá. Considera que su decisión fue consecuente con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Añade que la acción de tutela no puede ser usada como una tercera instancia. 6.- En correo del 22 de marzo de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo (accionado) envió copia digital del expediente del proceso de reparación directa No. 05837-33-33-002-2019-00470-00/01. En escrito del 23 de marzo de 2022 el juzgado sostiene que su decisión se fundamentó en un estudio en derecho y basado en las pruebas del expediente.

Agrega que, en todo caso, los argumentos de la tutela <<escapan a la órbita de competencias [del] Juzgado>> y <<cualquier decisión que vaya a tomarse con relación a este tema de la caducidad declarada, es un asunto que corresponde exclusivamente al [Consejo de Estado]>>. 7.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

E. Fallo impugnado 8.- En sentencia del 29 de abril de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, pues no encontró que Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 5 las decisiones cuestionadas fueran caprichosas o arbitrarias.

Consideró que los argumentos expuestos por los solicitantes están encaminados a volver sobre la controversia decidida por los jueces naturales. 8.1.- Recordó que la tutela contra providencia judicial tiene carácter excepcional, por lo que no le corresponde al juez del amparo revisar ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto.

Agregó que este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga <<una mejor solución>> al caso. F. Impugnación 9.- Mediante escrito del 16 de junio de 2022 la parte actora impugna la sentencia del 29 de abril de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Reitera que para el momento de presentación de la demanda el Ejército Nacional no había realizado la junta médico laboral ante la imposibilidad de realizar el tratamiento de manera completa y ante la continua aparición de nuevos diagnósticos y secuelas del daño producido en los oídos. Enfatiza que el 15 de agosto de 2018 en el Hospital Pablo Tobón Uribe se le diagnosticó que sufría <<Hipoacusia Conductiva Bilateral>>; diagnóstico nuevo respecto a los que tenía en las anteriores atenciones médicas. 9.1.- Considera que no se tuvieron en cuenta las dificultades que han tenido el señor Cavadía y su familia para poder acceder al tratamiento médico, que ha sido negligente y poco oportuno. Añade que no pretende usar la tutela como una instancia adicional al proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela en la medida en que se fundamenta en argumentos que ya fueron planteados por la parte actora y resueltos en el proceso ordinario2. De cualquier manera, se advierte que la tutela no podía prosperar por las razones expuestas más adelante.

Por otra parte, aunque la tutela se interpuso contra las providencias de primera y segunda instancia del proceso de radicado No. 05837-33-33-002-2019- 00470-00/01, la Sala limitará su estudio al auto del 25 de agosto de 2021, en tanto fue este el que resolvió de manera definitiva el proceso de reparación directa. 2 El magistrado ponente advierte que considera que la presente acción sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la parte actora alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y desarrolla el defecto que considera configurado en la decisión atacada: fáctico.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 6 11.- El reparo central de los escritos de tutela e impugnación consiste en que la autoridad judicial accionada no observó el material probatorio a la luz de la tesis según la cual el término de caducidad se debía contar desde el día siguiente a la notificación del dictamen de pérdida de la capacidad laboral.

Sin embargo, el tribunal accionado consideró que la notificación del dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no puede constituirse como parámetro para contabilizar el término de caducidad. Por el contrario, constató que el señor Cavadía conoció el daño desde el 14 de febrero de 2014, cuando en consulta especializada en la Clínica de Urabá se le ordenó cirugía de ambos oídos. 12.- Esta Sala observa que la conclusión alcanzada por el Tribunal Administrativo de Antioquia derivó de una valoración probatoria adecuada.

En efecto, con base en las anotaciones consignadas en la historia clínica del señor Cavadía, observó que para el 14 de febrero de 2014 el actor presentaba un diagnóstico de <<perforación timpánica>>, razón por lo cual se le ordenó <<cirugía de ambos oídos (MASTOIDECTOMIA Y TIMPLANOPLASTIA)>>. El tribunal consideró que desde esa fecha el señor Cavadía conoció su estado de salud, por lo que no es posible computar la caducidad de la acción desde el conocimiento del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, como lo pretende la parte actora, pues el acta de calificación de invalidez no determina el daño, sino que lo cuantifica. 12.1.- Para respaldar su posición, el tribunal citó jurisprudencia del Consejo de Estado3, según la cual el dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no es un diagnóstico de la enfermedad o de la lesión de una persona, pues su función es calificar la pérdida de capacidad laboral, el estado de invalidez y determinar su origen; esto es, establecer la magnitud de una lesión respecto de la cual el afectado directo tiene conocimiento previo.

Así, dicho dictamen no constituye un criterio para determinar el conocimiento del daño, a partir del cual se computa el término de la caducidad. Esta Sala encuentra adecuada esta argumentación, la cual se basó en el acervo probatorio del proceso. 12.2.- En cuanto al argumento según el cual el daño causado estaba en evolución e incluso se había recibido un nuevo diagnóstico el 15 de agosto de 2018, esta Sala considera que ello no desvirtúa la decisión tomada por el tribunal accionado.

En efecto, si bien es posible que las consecuencias de un daño se prolonguen en el tiempo, su conocimiento debe acaecer en algún momento específico, lo que para este caso, en criterio del Tribunal Administrativo de Antioquia y con base en una valoración probatoria adecuada, ocurrió el 14 de febrero de 2014, fecha en la que se ordenó la cirugía de ambos oídos al señor Cavadía. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Providencia del 14 de junio de 2019. Radicado 44001-23-31-000-2014- 00010-02(63028). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01016-01 Accionante: Leonardo Fabio Cavadía Hernández y otros Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela 7 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 29 de abril de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto