Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Mario de Jesús Ramírez Corrales Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 29 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Administradora Colombiana de Pensiones,2 mediante apoderada, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, expedida por dicha entidad, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a favor del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales, con base en el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 1.° de diciembre de 2011.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la pensión de vejez del demandado con carácter compartida, de 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Colpensiones. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; ii) ordenarle al señor Ramírez Corrales devolver el retroactivo pensional y lo que se le ha pagado desde que fue incluido en nómina de pensionados hasta que se decrete la suspensión provisional del acto acusado o se declare su nulidad; iii) indexar el valor que resulte de la condena; y iv) reconocer los intereses a que haya lugar.
En escrito independiente de la demanda, Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, por las siguientes razones: i) La pensión de vejez del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales fue reconocida a la luz del Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que era compartida con la empresa Cementos Argos S.A., en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el citado decreto.
Es decir, la prestación se concedió con carácter ordinario y el retroactivo no se giró a favor del empleador, sino del demandado.3 Además, el valor de la mesada es superior al que correspondía, ya que se calculó con un ingreso base de liquidación equivalente a $ 1.899.033 COP y una tasa de reemplazo del 90 %. ii) En este caso se ve afectado el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues se continúa pagando una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para ello. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar El apoderado del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales se opuso al decreto de la cautela,4 por los motivos que se exponen a continuación: i) El demandado viene percibiendo su pensión de vejez de buena fe y por haber cumplido los requisitos legales. En consecuencia, el decreto de la medida 3 Al respecto, Colpensiones citó las Circulares Internas i) 01 del 1.° de octubre de 2012, cuyo numeral 1.4.3., establece los eventos en los cuales el retroactivo pensional debe girarse a favor del empleador; y ii) 19 de 2015, por medio de la cual se modificó el numeral 1.4.3., de la Circular Interna 01 del 1.° de octubre de 2012. 4 Índice 2 de la plataforma Samai. 3 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones precautoria afectaría su confianza legítima y su derecho al mínimo vital, bajo el entendido de que se trata de un adulto mayor que utiliza la mesada pensional para sufragar sus gastos ordinarios de alimentación, aseo, recreación, servicios públicos domiciliarios, etc., y los de su cónyuge. ii) El derecho pensional no se adquirió por medios fraudulentos ni ilícitos.
Además, en este caso no se discuten los requisitos para disfrutar de la prestación, sino el hecho de que debe ser compartida, figura que no tiene aplicación, ya que la empresa Cementos Argos S.A., no está asumiendo un mayor valor, pues la mesada concedida por Colpensiones fue superior a la que pagaba aquella. iii) El señor Mario de Jesús Ramírez Corrales le giró a Cementos Argos S.A., el retroactivo que reconoció y liquidó Colpensiones, lo cual se demuestra con las pruebas documentales allegadas.
Incluso, el demandado asumió con su propio patrimonio los valores que la entidad accionante descontó por concepto de aportes a salud. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, a través de auto del 29 de junio de 2022,5 denegó la suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, por las siguientes razones: i) Colpensiones se limitó a enunciar los artículos del CPACA que regulan las medidas cautelares, pero no explicó cómo el reconocimiento de la pensión de vejez transgrede tales disposiciones o la normativa que rige el derecho. ii) La entidad accionante afirmó que el retroactivo pensional debía ser pagado al empleador y no al demandado, y que la mesada pensional se liquidó en un valor superior al que correspondía. Sin embargo, en la solicitud de medida cautelar no se señalaron las normas que permitirían realizar el ejercicio de confrontación propio de la suspensión provisional. 5 Ibidem.
El auto apelado fue suscrito por el magistrado Álvaro Cruz Riaño. 4 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iii) En la demanda se invocaron los artículos 93 y 97 del CPACA, referidos a la revocatoria directa de los actos administrativos; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 de la Ley 100 de 1993; y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Empero, el acto acusado no refleja una incongruencia diáfana o evidente con las referidas disposiciones, por los motivos que se indican a continuación: a. El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 alude a los requisitos para acceder a una pensión de vejez, mientras que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 se ocupan del régimen de transición pensional, disposiciones que no se ven vulneradas.
Por el contrario, la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014 está dirigida a demostrar que el señor Ramírez Corrales acreditó las exigencias para ser beneficiario de la transición y para percibir la citada prestación, conclusión a la cual se llega con base en las condiciones que previó el legislador y a partir del análisis de la historia laboral del demandado. b. El artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 se refiere a la compartibilidad de las pensiones extralegales y determina que los empleadores que otorguen pensiones de jubilación a sus trabajadores deben seguir realizando cotizaciones hasta que estos últimos cumplan los requisitos para que el Instituto de Seguros Sociales6 otorgue la pensión de vejez.
Es decir, la norma citada comprende una obligación del empleador, cuestión que no abarca el acto acusado. c. En esta etapa primigenia del proceso no es palmario que la pensión de vejez sea compartida, pues no hay certeza de que la prestación reconocida por la empresa Cementos Argos S.A., tuviera esa condición frente a la que reconoció Colpensiones. iv) Teniendo en consideración el artículo 231 del CPACA, en este caso no es clara la existencia de los perjuicios que se le causarían la parte actora, ya que esta expuso que pagó un retroactivo a favor del demandado y no del empleador.
Es 6 En adelante ISS. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones decir, Colpensiones no reclama dineros suyos, sino los que le pertenecerían a un tercero. Además, el señor Ramírez Corrales adujo que le entregó el valor del retroactivo pensional a la empresa Cementos Argos S.A., lo cual contrarresta el perjuicio pregonado. v) Los efectos del acto administrativo acusado no ponen en riesgo el objeto del proceso ni la efectividad de la sentencia, por lo que no se cumple esta exigencia prevista en el artículo 229 del CPACA. 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual sustentó así: i) Con la entrada en vigencia del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional no está sujeta a que la violación de las normas superiores sea evidente o manifiesta, en tanto el juez puede realizar un análisis más completo e interpretativo de las disposiciones señaladas como vulneradas. ii) Por medio de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014 se reconoció una pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que esta tenía el carácter de compartida con la empresa Cementos Argos S.A. Por lo tanto, como el acto acusado concedió una pensión ordinaria, se ordenó el pago del retroactivo a favor del demandado y no del empleador.
Asimismo, la mesada fue calculada en un valor superior al que correspondía como prestación compartida, situación que pone en riesgo el principio de sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema pensional y perjudica el erario. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez a 6 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones favor del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales, con base en el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 1.° de diciembre de 2011, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 29 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) solución del caso concreto. 2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».7 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía 7 Artículo 229 del CPACA. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cuando existiera una «manifiesta infracción»8 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA9 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».10 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.11 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En 8 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 10 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 8 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».12 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.13 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala estima pertinente traer a colación los siguientes hechos: i) El 30 de noviembre de 1951 nació el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales.14 ii) El 30 de noviembre de 2006, la empresa Cementos Argos S.A., reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Ramírez Corrales, en los términos que se indican a continuación: DATOS PRELIMINARES.
Fecha de nacimiento: 30 de noviembre de 1951 Fecha de ingreso: 17 de enero de 1974 Fecha de retiro: 30 de noviembre de 2006 12 Artículo 231 del CPACA. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 14 Información tomada del registro civil de nacimiento que se encuentra en el índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 9 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones LIQUIDACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE JUBILACIÓN De conformidad con el numeral 1°. del artículo 260 del C.S.T. la pensión de jubilación es equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Por lo tanto: Promedio mensual: $1’528.789 Valor Mesada (75 % de dicho valor): $1’146.592 Este valor le será reconocido a partir del 1°. de diciembre de 2006. […] DECLARACIÓN Yo, Mario Ramírez Corrales, acepto la liquidación y reconocimiento de mi pensión de jubilación en la forma señalada.15 iii) Mediante documentos del 23 de noviembre de 2011, a) el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales manifestó que le confería poder especial, amplio y suficiente, a la empresa Cementos Argos S.A., con el objeto de que reclamara para ella los valores que reconociera el ISS por concepto de retroactivo pensional; y b) el coordinador de nómina y seguridad social de la empresa Cementos Argos S.A., le informó al ISS el número de cuenta bancaria en la cual se debía consignar el retroactivo mencionado.16 iv) El 1.° de marzo de 2012, el coordinador de nómina y seguridad social de Cementos Argos S.A., certificó que el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales laboró en dicha empresa desde el 17 de enero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 2006, y que recibía una mesada pensional de $ 1.488.089 COP, desde el 1.° de diciembre de 2006.17 v) De acuerdo con el reporte de cotizaciones realizadas con fines pensionales, impreso el 28 de mayo de 2012, expedido por el ISS, el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales acredita 915,14 semanas de aportes; y el último empleador que efectuó cotizaciones fue «CEMENTOS ARGOS S A», durante el período comprendido entre el 1.° de enero de 2010 y el 30 de noviembre de 2011.18 15 Índice 2 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 16 Ibidem.
El citado poder tiene presentación personal ante notaría del 1.° de diciembre de 2011. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones vi) El 17 de diciembre de 2012, la empresa Cementos Argos S.A., mediante apoderado, le solicitó a Colpensiones «realizar la liquidación del título pensional» de varias personas, entre ellas el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales.19 vii) El 26 de septiembre de 2014, Colpensiones expidió la Resolución GNR 336567, por medio de la cual reconoció una pensión de vejez a favor del señor Ramírez Corrales, así: Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS CEMENTOS ARGOS 19740117 19940331 TIEMPO SERVICIO 7379 CEMENTOS EL CAIRO S.A. 19850429 19850809 TIEMPO SERVICIO 103 CIA CEM EL CAIR 19940401 19941231 TIEMPO SERVICIO 275 CEMENTOS EL CAIRO S A 19950101 20051231 TIEMPO SERVICIO 3960 CEMENTOS ARGOS SA 20060101 20111130 TIEMPO SERVICIO 2130 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 13,744 días laborados, correspondientes a 1,963 semanas.
Que nació el 30 de noviembre de 1951 y actualmente cuenta con 62 años de edad. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993”. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. 19 Ibidem.
En la petición se indicó que la solicitud ya se había presentado el 4 de marzo de 2011, por intermedio de una funcionaria del entonces Instituto de Seguros Sociales. 11 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Que igualmente de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 […]. […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta desde la entrada en vigencia del Sistema General del (sic) Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fuere superior.
Para los que les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la [L]ey 100 de 1993; es decir, el promedio de los devengado o cotizado durante los últimos 10 años o el de toda la vida laboral si tuviera 1250 o más semanas, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), según certificación que expida el DANE.
Que para efectos de establecer el monto de liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: “las pensiones por vejez se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientos (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario”. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,899,033 x 90.00 = $1,709,130 SON: UN MILLON (sic) SETECIENTOS NUEVE MIL CIENTO TREINTA PESOS M/CTE. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre Fecha Status Fecha Efectividad VALOR IBL 1 VALOR IBL 2 Mejor IBL % IBL Valor Pensión Aceptada 1050 semanas progresivas, 55 o 60 a?os (sic) de edad Ley 797 del 2003 - Legal 30 de noviembre de 2011 1 de diciembre de 2011 1,899,033.00 1,431,597.00 1 78.73 1,619,539.00 NO PENSIÓN DE VEJEZ – Decreto 758 de 1990 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - HOMBRE 30 de noviembre de 2011 30 de noviembre de 2011 1,899,033.00 1,431,597.00 1 90.00 1,851,372.00 SI 12 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Esta pensión estará a cargo de: ENTIDAD DÍAS VALOR CUOTA COLPENSIONES 13744 $1,709,130.00 El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de diciembre de 2011.
Son disposiciones aplicables: Ley 100/93 y CCA. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) RAMÍREZ CORRALES MARIO DE JESÚS, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 1 de diciembre de 2011 = $1,709,130 2012 1,772,881.00 2013 1,816,139.00 2014 1,851,372.00 LIQUIDACIÓN RETROACTIVO CONCEPTO VALOR Mesadas 61,439,718.00 Mesadas Adicionales 3,589,020.00 F. Solidaridad Mesadas 0.00 F. Solidaridad Mesadas Adic 0.00 Descuentos en Salud 7,372,400.00 Pagos ya efectuados 0.00 Valor a pagar 57,656,338.00 […].20 [Negritas y cursivas propias del original] viii) El 27 de noviembre de 2014, el señor Mario de Jesús Ramírez Corrales le solicitó a Colpensiones la devolución del valor que le fue descontado por concepto de aportes a salud, equivalente a $ 7.372.400 COP, pues estuvo realizando dichas contribuciones a la EPS Coomeva.21 ix) El 25 de febrero de 2016, Colpensiones le pidió al señor Ramírez Corrales autorización para revocar la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, de la siguiente manera: Una vez revisado su expediente pensional se evidencio (sic) que mediante Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, se reconoció pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 1 20 Ibidem. 21 Ibidem. 13 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de diciembre de 2011, en cuantía de $ 1..709.130 (sic), Generando un retroactivo pensional a su favor por la suma de $65.028.738 y unos descuentos en salud por la suma de $7.371.400.
Que de conformidad con la documentación obrante dentro del expediente pensional, se puede determinar que la prestación a la cual tiene Derecho es una Pensión de Vejez de carácter Compartida, motivo por el cual el retroactivo de dicha liquidación debió ser girado a la empresa Cementos Argos S.A. y no a su cuenta personal como sucedió, así mismo tampoco se debieron realizar descuentos de Salud, teniendo en cuenta que el Empleador debía estar cotizando por tal concepto.
Que de conformidad con lo anterior se solicita su Autorización de manera expresa para revocar la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, y de esta manera lograr reconocer el carácter de compartida de la prestación. […] En virtud de lo anterior, se solicita autorización de manera expresa para revocar el Acto Administrativo GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, toda vez que se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 1° del Artículo 93 de la norma antes citada.22 [Negritas propias del original] x) El 15 de abril de 2016, Colpensiones le informó a la empresa Cementos Argos S.A., lo siguiente: En atención a la solicitud de reconocimiento presentada por usted bajo el radicado de la referencia23 y con el fin de resolver de fondo la misma, me permito informarle que una vez revisada la documentación obrante en su expediente pensional no se evidenció: Documentos relacionados con el reconocimiento de una pensión de jubilación realizada por Argos S.A. al afiliado MARIO DE JESÚS RAMÍREZ CORRALES […], entre los cuales se indique si la prestación es de carácter compartida y a quien se le debe girar el retroactivo pensional.
Lo cual es indispensable para que la entidad resuelva lo que en derecho corresponda, por lo que solicitamos allegar el mencionado documento.24 [Negritas, cursivas y subrayas propias del original] xi) El 13 de junio de 2016, el coordinador de nómina y seguridad social de la empresa Cementos Argos S.A., le indicó al señor Mario de Jesús Ramírez Corrales lo siguiente: Luego de validar la información sobre los valores de Retroactivo de Pensión que le giro (sic) Colpensiones por $57,656,338 y del cual usted le reintegro (sic) a 22 Ibidem. 23 «Referencia: Radicado No. 2014_10324534_2 del 2016/4/15».
Es importante aclarar que en los documentos digitales que conforman el expediente no se encontró la petición que correspondería a este radicado. 24 Ibidem. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Cementos Argos solo $50.000.000.25 Se deduce que la deuda final con la que quedaría con Cementos Argos seria (sic) la siguiente: Valor total adeudado a la compañía por mesadas pensionales canceladas desde Dic/2011 hasta Nov/2014 es por $ 63.691.628, menos el valor de la consignación realizada de $50.000.000 queda pendiente pagar a la fecha un valor de $ 13.691.628 el cual se acuerda realizar su cancelación total desde Julio 30 de 2016 hasta al (sic) 30 de Junio de 2018 con cuotas mensuales de $570.485.26 Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.
A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. ii) De acuerdo con el artículo 231, inciso 1, del CPACA, la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos procede por violación de las normas invocadas por la parte interesada, conclusión a la cual se puede llegar a partir de un ejercicio de confrontación de uno y otras, o del estudio de las pruebas allegadas.
Además, cuando se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, «[…] deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». En ese contexto, Colpensiones interpuso recurso de apelación por dos razones, a saber: a) que la pensión de vejez del demandado no se reconoció de manera compartida, sino con carácter ordinario, por lo cual el retroactivo se le pagó al señor Mario de Jesús Ramírez Corrales y no a la empresa Cementos Argos S.A.; y b) que la mesada pensional se liquidó en un monto superior al que correspondía. 25 En el expediente obran los comprobantes de dos consignaciones bancarias, cada una por $ 25.000.000 COP, realizadas en las fechas «2014-12-10» y «2014-12-11».
Ibidem. 26 Ibidem. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En primer lugar, la Sala advierte, en esta etapa preliminar del proceso, propia de la decisión de las medidas cautelares, que Cementos Argos S.A., en calidad de empleadora, reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales, efectiva a partir del 1.° de diciembre de 2006; sin embargo, dicha empresa continuó realizando aportes con fines pensionales a favor del demandado, dirigidos al ISS, hasta el 30 de noviembre de 2011.
Por consiguiente, en este caso se cumple el supuesto de hecho previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala estima que Colpensiones debió analizar la posibilidad de reconocer la pensión de vejez del demandado de manera compartida, situación ante la cual Cementos Argos S.A., habría estado obligada a asumir el mayor valor que se hubiere generado frente a la pensión que concedió en calidad de empleadora.
Ahora bien, a pesar de la circunstancia expuesta, en este asunto existen particularidades que impiden decretar la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, las cuales se exponen a continuación: a. Colpensiones, en su condición de administradora del régimen de prima media con prestación definida,27 recibió los aportes pensionales que efectuó 27 Ley 1151 de 2007. «ARTÍCULO 155.
DE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones, salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y economía, se mantendrá una participación pública en su prestación. Para el efecto, se autoriza a las entidades públicas para que se asocien 16 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Cementos Argos S.A., a favor del señor Ramírez Corrales.
Es decir, la prestación cuenta con respaldo económico y no habría riesgo de vulneración del principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones; b. Aun en el evento de la pensión compartida, Colpensiones sigue manteniendo la competencia general para reconocer y pagar la mesada conforme a la norma invocada en el libelo (artículo 18 del Decreto 758 de 1990); c. En este caso no está en discusión el hecho de que el señor Ramírez Corrales acreditó las exigencias para acceder a la pensión de vejez que le paga la entidad accionante; d. El demandado tiene 71 años de edad en la actualidad.
Por lo tanto, dada su condición de adulto mayor, demanda una especial protección constitucional,28 especialmente, frente al derecho a la pensión de vejez, pues tal garantía deviene fundamental e irrenunciable, por ser una prestación económica del sistema de seguridad social que se concede a quienes cumplen con los requisitos legales como la edad y el tiempo de servicios, y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que han visto entre sí o con particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos o participen en el capital de las existentes o para que las entidades públicas enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas.
Adicionalmente créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.
Colpensiones será una Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de carácter público del orden nacional, para lo cual el Gobierno, en ejercicio de sus facultades constitucionales, deberá realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones. Esta Empresa tendrá domicilio en Bogotá, D. C., su patrimonio estará conformado por los ingresos que genere en desarrollo de su objeto social y por los aportes del Presupuesto General de la Nación, los activos que le transfieran la Nación y otras entidades públicas del orden nacional y los demás ingresos que a cualquier título perciba.
Tendrá una Junta Directiva que ejercerá las funciones que le señalen los estatutos. La Administración de la empresa estará a cargo de un Presidente, nombrado por la Junta Directiva. La Junta estará conformada por tres miembros, el Ministro de la Protección Social o el Viceministro como su delegado, quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado y un Representante del Presidente de la República». 28 Constitución Política. «Artículo 46.
El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia». 17 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones disminuida o agotada su capacidad productiva, a fin de procurar su digna subsistencia.29 e. El señor Ramírez Corrales le pagó a la empresa Cementos Argos S.A., el valor que recibió a título de retroactivo pensional, equivalente a $ 57.656.338 COP, a través de dos transacciones bancarias por $ 25.000.000 COP, cada una, y cuotas mensuales de $ 570.485 COP, las cuales se habrían pagado desde el 30 de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2018.
Por lo anterior, prima facie, aunque la pensión de vejez debía ser reconocida de manera compartida, conforme al artículo 18 del Decreto 758 de 1990, dicha situación, por sí sola, no es suficiente para decretar la suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, dadas las circunstancias especiales antes anotadas, las cuales generan la necesidad de propender a la protección de las garantías fundamentales del demandado.
Con mayor razón si se tiene en cuenta que el derecho pensional no es objeto de la controversia y Colpensiones tiene a su cargo los recursos que respaldan el pago de la mesada respectiva. En segundo lugar, la parte actora sostuvo que la pensión de vejez del señor Mario de Jesús Ramírez Corrales fue liquidada en un valor mayor al que correspondía. Empero, ni en la solicitud de medida cautelar ni en el recurso de apelación se expusieron razones para explicar por qué la mesada debía ser calculada en un monto inferior.
Es decir, el reparo mencionado carece de fundamentación clara y suficiente, por lo cual no es posible revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que existen razones para 29 Corte Constitucional, Sentencias T-774 del 18 de diciembre de 2015, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva; y T-631 del 15 de noviembre de 2016, M.P., Aquiles Arrieta Gómez. 18 Radicación: 05001 23 33 000 2019 00803 01 (5284-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones denegar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, expedida por Colpensiones, por lo cual se confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 29 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 336567 del 26 de septiembre de 2014, expedida por Colpensiones, teniendo en cuenta las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.