w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: ECCEHOMO MARÍN VARÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.
Tema: Contrato realidad- existencia de la relación laboral. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 El señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación Ministerio de Defensa – Central Administrativa y Contable CENAC - Dirección de Sanidad Militar, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: La nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo al no contestar la petición del 9 de marzo de 2016 1 Fs. 85 a 93 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia y el Oficio No 06669/MDN-CE-DIV5-BRO6-BASPC-DISMED-DIR del 31 de marzo de 2016, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales y (iii) disponga el reintegro de los aportes de seguridad social en salud y pensión. 1.2. Fundamentos fácticos El señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN relató que suscribió varios contratos de prestación de servicios en el dispensario de Ibagué, como médico, durante el período comprendido entre el 5 de enero de 2013 y el 22 de diciembre de 2015.
El 8 y el 9 de marzo de 2016 se presentaron reclamaciones administrativas ante el Ministerio de Defensa, con el objeto de que se declarara la existencia de una relación laboral y reconocieran las prestaciones sociales correspondientes. A través del acto ficto presunto y del Oficio No 06669/MDN-CE- DIV5-BRO6-BASPC-DISMED-DIR del 31 de marzo de 2016, el Ministerio de Defensa negó las reclamaciones presentadas. 1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. El demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 de la Constitución Política, los Decretos 1835 de 1994, 1042 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y demás normas concordantes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Al exponer el concepto de violación refirió que los actos administrativos demandados vulneraron esas disposiciones y, en especial, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que negaron el reconocimiento de las acreencias laborales a que tenía derecho con ocasión del vínculo que se suscitó con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante con sustento en las siguientes razones de defensa: Precisó que no se advierte que el señor Eccehomo Marín Varón hubiese sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos que suscribió, pues simplemente tenía la obligación de ejecutar actividades propias de su profesión de acuerdo a las condiciones requeridas por la institución, por lo cual, no existió una relación laboral.
Afirmó que el antes nombrado gozó de plena autonomía durante la ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado con el Ejército Nacional y prueba de ello es que la actividad contractual desplegada no abarcó la totalidad de su tiempo. Finalmente, propuso como excepciones: inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad e inexistencia de la relación laboral.
3. AUDIENCIA INICIAL El 21 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) resolvió las excepciones en los siguientes términos: «Precisó que el oficio acusado expedido por el Ministerio Defensa Nacional número 0FI16- 17047 MDNSG-GAOC del 11 de marzo del 2Folio 204 a 218 3 Folios 240 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2016, no es susceptible de control jurisdiccional, pues no crea, reconoce, modifica o extingue una situación jurídica alguna, en razón que se limita a comunicar al demandante que no es competente para resolver la solicitud elevada por él y por ello remite la solicitud a la oficina de atención ciudadana del Ejército sin que se haya demostrado que dicha dependencia resolvió dicho requerimiento.
Por lo anterior, considera el Despacho que uno de los oficios acusados, esto es, el emitido el 11 de marzo del 2016 por la Coordinadora de atención y orientación ciudadana del Ministerio de Defensa Nacional, es un acto de trámite que impulsó el procedimiento administrativo sin que pueda predicarse que de aquel se desprendiera una situación jurídica particular y concreta, y no podría admitirse que dicho acto hizo imposible continuar con el procedimiento pues contrario sensu no hizo más que i mpulsarlo en cabeza de la dependencia que el Ministerio Defensa.[…] En consecuencia, es claro que los dos oficios acusados, en el libelo introductorio se dirigió en contra un acto administrativo de trámite proferido por la coordinadora de atención y orientación ciudadana del Ministerio Defensa el 11 de marzo del 2016, el cual no es susceptible de control jurisdiccional, lo que hace la demanda inepta en lo que concierne a dicho acto, por lo tanto se declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se declara y se aclara que el proceso continuará respecto del acto administrativo ficto producto del silencio negativo en que incurrió la oficina de atención ciudadana del Ejército frente a la petición elevada por el actor el 9 marzo del 2016, así como frente al oficio del 31 de marzo del 2016 por el director del establecimiento de sanidad militar No 5175, contra, el cual también se dirigió la demanda.» (texto de su original) (iii) Fijó el litigio en los siguientes términos: «consiste en determinar si entre la Nación - Ministerio Defensa Ejército Nacional y el señor Eccehomo Marín Varón se configuró una relación laboral legal y reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios y en caso afirmativo si tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que reclama, es decir se determinará la legalidad del acto administrativo ficto producto de la no contestación de la oficina de atención ciudadana del Ejército a la petición elevada por el demandante del 9 de marzo del 2016, así como del oficio emitido el 31 de marzo del 2016 por el director de establecim iento de sanidad militar número 51 75 de Ibagué.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4 El Tribunal Administrativo del Tolima profirió fallo el 16 de agosto de 2018, en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes, términos: De los contratos de prestación de servicios suscritos por el señor Eccehomo Marín Varón y la entidad demandada, los informes de supervisión y las declaraciones de los testigos recepcionadas en la audiencia de pruebas, llevaron al convencimiento de que el antes nombrado prestó sus servicios de forma personal como médico general del Dispensario del Batallón de A.S.P.C No 6 Francisco Antonio Zea de Ibagué. En lo atinente a la contraprestación económica, precisó que, en los contratos de prestación suscritos entre las partes, se pactó el pago mensual de una remuneración en razón a los servicios prestados durante el tiempo que duró cada vinculación en calidad de médico general, cuyos montos y periodicidad corresponden a lo consignado en cada acto contractual.
Sostuvo que el actor prestó sus servicios profesionales, los cuales estuvieron dirigidos a la atención de los usuarios del subsistema de salud de las fuerzas militares, para ello, (i) cumplió los horarios establecidos en los turnos elaborados mensualmente por sus superiores, (ii) acató las directrices administrativas impartidas por el dispensario y otras autoridades y (iii) desplegó actividades que obedecían a las necesidades del servicio y al objeto social de la entidad demandada, las cuales se realizaron sin interrupción alguna.
En consecuencia, el demandante pidió que la demandada le (i) reconozca las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el período comprendido entre el 5 de enero de 2013 y el 22 de diciembre de 2015 y (ii) realice las cotizaciones correspondientes a salud y pensión. 4 Fs. 268 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En cuanto a la prescripción, concluyó que, entre la finalización de la relación laboral el 22 de diciembre del 2015 y las solicitudes de reconocimiento de salarios y prestaciones sociales del 8 y 9 de marzo del 2016, no transcurrieron 3 años, motivo por el cual no operó este fenómeno extintivo.
Por último, condenó en costas a la entidad demandada.
5. RECURSO DE APELACIÓN. 5.1. Parte demandada 5 solicitó que se nieguen las pretensiones, pues no se advierte que el señor Eccehomo Marín Varón haya sido sujeto de subordinación durante la ejecución de los contratos. Precisó que el ejercicio de control sobre las tareas realizadas es una forma de verificar la correcta prestación de los servicios contratados, así como de evaluar el trato a los pacientes y hacer seguimiento, a través de un régimen interno.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante 6 insistió en las premisas desplegadas en la demanda. 6.2. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, de acuerdo al informe secretarial visible a folio 330 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del 5 Folio 284 6 Folio 371 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CPACA7.
Asimismo, conforme con lo previsto en el artículo 328 8 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segun da instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver el siguiente interrogante: ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 2.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que 7 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 8 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse s olamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido a l recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante únic o, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la aud iencia.» 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199710, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se 10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el crit erio que sea 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 14.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.
Análisis del caso concreto. 3.1. Hechos demostrados. a). Los contratos celebrados: El señor Eccehomo Marín Varón celebró con el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad Ejército Nacional – Batallón de ASPC No 06, contratos estatales de prestación de servicios profesionales, como médico general, así: Número del Contrato Fechas Objeto No 013 de 2013.
(fls 2 a 10) Del 5 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013. Prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6. Suspensión 14 días No 30 de 2014 (fl 11 a 14) Del 15 de enero de 2014 al 15 de julio de 2015.
Prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6. No 132 de 2014 (fl 15 a 17) Del 16 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014. Prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6.
Suspensión 14 días No 037 de 2015 (fl 18 a 24) Del 15 de enero de 2015 al 21 de junio de 2015. Prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6.
No 128 de 2015 (fl 25 a 38) Del 22 de junio de 2015 al 22 de diciembre de 2015. Prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6. Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era el siguiente: «prestar sus servicios profesionales como médico general con el fin de brindar atención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6». b) Planillas: A folios 39 a 65 se encuentran las planillas del Dispensario Médico Sexta Brigada, en donde se señalan los turnos, que debía realizar cada médico, incluido el actor. c) Testimonios: ❖ Se recibió el testimonio de la señora MARTHA MÓNICA SHIRLEY GUIZA LEMOS, en el que indicó que trabajó como auxiliar de enfermería del año 2006 al 2013, en el Dispensario médico sexta brigada, que todas las personas que laboraban en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia dicho lugar eran bajo turnos, fijados mensualmente y elaborados por las jefas de enfermería para las auxiliares y el coordinador médico para los galenos. Aseguró que el personal que se desempeñaba en el dispensario debía asistir a reuniones, entregar informes y pedir permiso para cambiar de turno o ausentarse del puesto de trabajo.
(fl 219 cd). ❖ Se recibió el testimonio de la señora ALISON YINETH BASTO, en el que señaló que trabajó como auxiliar de enfermería en el Dispensario médico Sexta Brigada y que todas las personas que laboraban en dicho lugar eran bajo turnos, fijados por las jefas de enfermería o por los médicos de planta o personal uniformado. Afirmó que, en el evento de no asistir a los turnos, tenían un llamado de atención y debían presentar informes de manera periódica.
(fl 219 cd). 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que el señor Eccehomo Marín Varón prestó sus servicios como médico general en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, desde el 5 de enero de 2013 al 22 de diciembre de 2015, de forma continua como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciadas.
Del análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia personales, se comprometió para con el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a prestar sus servicios de médico, situación que lo obliga a ser él y no otra persona, quien asuma la función objeto de los contratos de prestación de servicio, esto es, «prestar sus servicios profesionales como médico general con el finde brindar a tención en medicina a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las fuerzas militares en el Establecimiento de Sanidad Militar No 6». ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no ha sido objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que el señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN prestó sus servicios como médico en la dirección de Sanidad el Ejército Nacional, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios.
Igualmente, se encuentran las actas de liquidación de los contratos que acreditan la remuneración. ✓ Subordinación y dependencia En este aspecto, se advierte que el señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN ejerció funciones establecidas por la entidad demandada, pues se aprecia que las actividades asignadas al antes nombrado no eran ocasionales, accidentales o transitorias, como quiera que el servicio de médico general en el dispensario del Batallón Médico Sexta Brigada era desarrollado de manera habitual y permanente, lo que contradice el carácter temporal propio de los contratos de prestación de servicios.
En orden a lo anterior y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo nor mal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia por parte de la entidad, en el entendido que el médico, cumplía unos turnos y atendía a todos los afiliados y/o beneficiarios del sistema de salud del Ministerio de Defensa Ejército Nacional.
En tal sentido, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contrato s de prestación de servicios, por lo que se evidencia que el señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN reunió los elementos de subordinación, dependencia, al cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado.
Lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo. De otra parte, cabe anotar que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armoní a con el artículo 122 superior 16. 16 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá decla rar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.
Prescripción aplicada a contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 17: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprud encial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales ad eudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de contro versias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la a dopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».
(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 18, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).
Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que el señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN estuvo vinculado como médico, en los períodos comprendidos entre el 5 de enero de 2013 y el 22 de diciembre de 2015. Ahora bien, siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que no superaron los 30 días.
En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 8 de marzo de 2016 19 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 19 de agosto de la misma anualidad20, es decir, que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados corrió hasta el 22 de diciembre de 2018; luego no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada. 19 Folio 77 20 Folio 93 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular se confirmará la sentencia apelada. 5.
De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 21, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, conforme al numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y el recurso de apelación no prosperaron.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima del 16 de agosto de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor ECCEHOMO MARÍN VARÓN contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 21 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 2333 000 2016 00532 01 (0173-2019) Demandante: Eccehomo Marín Varón w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente