Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado número: 11001-03-15-000-2022-00482-00. Accionante: María Isabel Urrutia Ocoró. Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Referencia: Acción de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por María Isabel Urrutia Ocoró en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela María Isabel Urrutia Ocoró, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la defensa, a la contradicción y a la seguridad social.
Tales garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia el 6 de mayo de 2021, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000232500020110105002 (0809-14), que inició en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —FONPRECON— y de las Empresas Municipales de Cali —EMCALI EICE ESP—, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión por reingreso al servicio como congresista.
La providencia de primera instancia fue dictada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2. Hechos 1.2.1. Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, mediante Resolución 001923 del 9 de agosto de 2001, reconoció a favor de María Isabel Urrutia Ocoró, la pensión de jubilación, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente en esa época, por el tiempo de servicios laborado en dicha entidad, correspondiente a 16 años y 10 días en periodos discontinuos del 20 de febrero de 1985 al 1 de marzo de 2001.
La cuantía pensional correspondió a la suma de $1.452.300, siendo el 90% del promedio salarial del último año de servicio, efectiva a partir del 1 de marzo de 2001. 1.2.2. La pensión de jubilación estuvo suspendida entre el 20 julio de 2002 y el 19 de julio de 2010, en razón a que, durante dicho lapso, se desempeñó como Representante a la Cámara en el Congreso de la República.
Así, mientras ejercía sus funciones como congresista, realizó aportes a pensión al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON. 1.2.3. Al término de su periodo como congresista, solicitó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —FONPRECON— y ante las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP—, la reliquidación de su pensión por reincorporación al servicio.
Tal solicitud fue negada en los siguientes actos administrativos: (i) las resoluciones No. 1614 del 17 de noviembre de 2010 y 0077 del 28 de enero de 2011, y el oficio No. 20104000099751 del 20 de septiembre de 2010 —expedidos por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – FONPRECON—, y (ii) los oficios No. 832-DGL-006308 del 12 de noviembre de 2010, y 831.1-DHP-3137 del 27 de diciembre de 2010 —emitidos por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP—. 1.2.4.
Por esa razón, María Isabel Urrutia Ocoró, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de los actos mencionados. A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a las entidades demandadas, efectuar la reliquidación de su pensión por reincorporación al servicio, teniendo en cuenta el nivel de ingresos que estaría percibiendo un Representante a la Cámara para la fecha en que se efectuara la reliquidación, y “en todo caso a partir de agosto de 2010, sin tope de cuantía, de conformidad con lo señalado en el Decreto 816 de 2002, y en el artículo 48 de la Constitución. También solicitó ordenar el pago de las diferencias que result[aran] a su favor, a partir del 20 de junio de 2010, con la indexación y los intereses correspondientes”. 1.2.2.
En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 29 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión, expuso que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 171 de 1961, la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio procede cuando “el servidor público pensionado se reincorpora a un cargo oficial de los establecidos en el Decreto 583 de 1995, y es posible integrar el régimen jurídico aplicado al momento del reconocimiento del derecho pensional, con el régimen jurídico al cual se encuentra sometido el cargo al cual se incorporó”.
Bajo ese análisis, afirmó que, de acuerdo con la interpretación armónica de la normatividad aplicable a la reliquidación pensional por reincorporación, y el régimen jurídico pensional que dio origen a la pensión a ajustar, no era “procedente reliquidar una pensión de jubilación reconocida con un régimen jurídico específico (…), con el tiempo de servicio y cotizaciones efectuadas conforme a otro régimen pensional (…), pues necesariamente estaría creando un tercer régimen sin competencia Constitucional y legal para ello”, sin requisitos específicos en cuanto a edad, tiempo de servicio, cotizaciones, entre otros.
Así, indicó que lo anterior sucedería en el caso concreto de acceder a las pretensiones de la demanda, pues la pensión había sido reconocida con requisitos previstos en una Convención Colectiva de Trabajo, cuyos términos eran vinculantes únicamente para aquellos que la suscribieron; mientras que el régimen pensional aplicable a los aportes que realizó como empleada pública, era aquel dispuesto por la Ley 100 de 1993, que establecía unos requisitos distintos a los de la Convención Colectiva de Trabajo.
De esta manera, concluyó que los regímenes pensionales involucrados en la petición de reliquidación por reincorporación al servicio, eran incompatibles, motivo por cual, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.3. En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de mayo de 2021, confirmó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La mencionada Sala de decisión expuso que, al momento en que la señora Urrutia Ocoró adquirió su estatus de pensionada —1 de marzo de 2001—, Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP se había transformado en “empresa industrial y comercial del [E]stado del orden municipal, adecuando su estructura y funcionamiento a las disposiciones generales predicables para la actividad que desarrollaba, y adquiriendo por ese solo hecho sus servidores la condición de trabajadores oficiales por regla general, salvo aquellos que por ministerio de la ley atendieran funciones de dirección control y manejo”.
Aunado a ello, explicó que la Convención Colectiva de Trabajo fue diseñada para beneficiar a quienes se hubiesen desempeñado como trabajadores oficiales durante todo el tiempo de prestación de servicios. Dicha condición fue adquirida por la demandante al finalizar su etapa laboral en la referida entidad, y fue una condición que ostentó por muy poco tiempo, pues la mayor parte de su trabajo lo desarrolló en calidad de empleada pública.
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los efectos de quienes obtuvieron la pensión con ocasión de la Convención Colectiva de Trabajo como trabajadores oficiales, no se pueden extender a quienes laboraron como empleados públicos en las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. 1.3.
Pretensiones y argumento de la acción de tutela 1.3.1. María Isabel Urrutia Ocoró solicitó el amparo de los derechos invocados, y que, como consecuencia de ello se ordene a la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación: (i) dejar sin efectos la sentencia que profirió en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 25000232500020110105002 (0809- 14); y (ii) dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, de conformidad con los principios y deberes de congruencia y la non reformatio in pejus. 1.3.2.
La señora Urrutia Ocoró fundamentó su petición de amparo constitucional en los siguientes argumentos: (i) La sentencia cuestionada en sede de tutela no es congruente, en la medida en que la Subsección B del Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación, se debió limitar a examinar si, en su caso, procedía la reliquidación de la pensión por reincorporación al servicio, en lugar en estudiar la naturaleza de su vinculación a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP, o las transformaciones legales o institucionales a las que hubiese sido sometida la entidad, en la medida en que son hechos que no fueron planteados en la demanda ni alegados por las partes.
Así mismo, explicó que las conclusiones a las que llegó la segunda instancia del proceso ordinario, permitían revocar la sentencia de primera y acceder a las pretensiones de la demanda, situación que demuestra la magnitud que tiene la falta de congruencia en la que incurrió el ad quem del proceso ordinario, al dictar sentencia. (ii) La providencia objeto de la acción de tutela contrarió el principio de la non reformatio in pejus, pues agravó su situación como apelante única en el proceso.
(iii) La sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, contiene una violación directa del artículo 29 de la Constitución por lo argumentos descritos en los párrafos anteriores. 1.4. Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El despacho del magistrado ponente admitió la presente acción de tutela mediante auto del 21 de enero de 2022, y ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en calidad de parte accionada, y vincular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —FONPRECON— y a las Empresas Municipales de Cali —EMCALI EICE ESP—, como terceros con interés en el resultado de la presente acción de tutela. 1.4.2.
La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante informe suscrito por la magistrada ponente de la sentencia objeto de la acción de tutela, indicó que realizó un análisis amplio y completo para determinar la consolidación del derecho reclamado en su demanda. Así mismo, afirmó que las “conclusiones arribadas para estimar la legitimidad del derecho pensional y por tanto, condicionar la viabilidad de la reliquidación perseguida en el proceso ordinario, son consecuentes y respetuosas de la línea jurisprudencial que tiene la Sala de [S]ubsección B, frente a los juicios en los que se cuestiona la legalidad de los reconocimientos pensionales extralegales a quienes por algún tiempo de su vida laboral, fungieron como empleados públicos de EMCALI”.
Por lo anterior, solicitó que se negara la acción de tutela, en la medida en que no vulneró los derechos fundamentales invocados. 1.4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que no vulneró los derechos invocados. Así mismo, solicitó que se estudiara la sentencia que profirió y que se tomara la decisión a la que hubiese lugar. 1.4.4.
El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —FONPRECON solicitó la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo. A su juicio, la accionante formuló una petición de amparo que no acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez, así como tampoco cumplió con los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de las altas cortes.
Por último, afirmó que no se vulneraron los derechos a la seguridad social de la señora Urrutia Ocoró. 1.4.5. Juan Eugenio Guerrero Martin, quien actuó en calidad de apoderado de la señora Urrutia Ocoró en el proceso ordinario, allegó memorial con el fin de coadyuvar la acción de tutela. En su escrito, solicitó que también se examinara la constitucionalidad de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que dicha providencia, también vulneró los derechos invocados por la accionante.
A su juicio, el fallo en comento incurre en los siguientes defectos: (i) sustantivo por inaplicación del artículo 4 de la Ley 171 de 1961, y (ii) sustantivo por falta de aplicación del principio de inescindibilidad y de favorabilidad. En ese orden de ideas, solicitó dejar sin efectos, tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, y ordenar que se dicte una de reemplazo que no vulnere los derechos que fueron invocados, y que aplique los principios de inescindibilidad y de favorabilidad, y sea congruente de acuerdo con los hechos y lo alegado en el proceso por las partes.
CONSIDERACIONES Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.
La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, de María Isabel Urrutia Ocoró en su condición de parte demandante dentro del proceso ordinario en el que se emitió la sentencia objeto de reproche, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos alegados, resultarían afectados en relación con sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Ahora bien, la tutela fue coadyuvada por Juan Eugenio Guerrero Martín quien fue el apoderado de la hoy tutelante, en el proceso ordinario en el que se emitió la sentencia objeto de reproche constitucional, y considera que por tal razón tiene interés en el resultado de la solicitud de amparo.
En relación con la coadyuvancia, el artículo 13 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991, establece: “Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. A su turno la Corte Constitucional ha destaco que “la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante en tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difiera de las hechas por el demandante”.
Según lo expuesto y teniendo en cuenta la condición de apoderado del señor Guerrero Martín en el proceso que inició la hoy accionante ante la jurisdicción contenciosa administrativa para que se anulara el acto que le negó la reliquidación pensional y que concluyó con la sentencia que aquí se reprocha, no cabe duda que no le asiste interés en la resolución de esta acción, por cuanto la verdaderamente interesada y afectada como titular de los derechos fundamentales por cuya protección abogó, acudió de manera directamente ante el juez constitucional.
También está probada la legitimación en la causa por pasiva porque el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, profirió la sentencia, que, según la tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Respecto de la inmediatez, la Sala encuentra que la solicitud cumple con este requisito, pues la sentencia que cuestiona la accionante fue proferida por la autoridad accionada el 6 de mayo de 2021 notificada por edicto el 16 de julio de 2021 desfijado el 21 del mismo mes y año. Como el escrito de tutela fue radicado el 19 de enero de 2022 su presentación fue oportuna. 2.2.2.
Relevancia constitucional y subsidiariedad El requisito de relevancia constitucional se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no a asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que corresponde definir a otras jurisdicciones. De acuerdo con la jurisprudencia, el requisito de relevancia constitucional persigue, como mínimo, tres finalidades, las cuales son: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;
(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. Así, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional, en clave de los defectos como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.
Por su parte, el carácter subsidiario de la acción de tutela está definido expresamente en el artículo 86 Superior como presupuesto general de procedencia de la misma, al establecer que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
A su vez, dicho presupuesto se desarrolló en el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991. Estas disposiciones son claras al establecer que la acción de tutela no es un mecanismo principal de defensa de los derechos fundamentales, por lo tanto, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa que resulten idóneos y eficaces para su amparo, con el fin de: i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o deducidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.
La Sala revisará a continuación los argumentos expuestos en el escrito de tutela a partir de los parámetros constitucionales fijado en los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad. Solo en caso de encontrar satisfechos dichos requisitos continuará con el estudio de las demás exigencias de procedibilidad, y si hay lugar a ello, a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponda. 2.3.
Caso concreto 2.3.1. En el asunto bajo examen, la tutelante argumentó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue incongruente en su sentencia porque al resolver el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia que le negó la reliquidación de su mesada pensional, debió tener en cuenta los hechos, las pretensiones, las excepciones y los argumentos de las partes y no entrar a cuestionar o examinar la condición o naturaleza de la vinculación de la demandante con las Empresas Públicas de Cali -EMCALI- para determinar si tenía o no derecho a la pensión convencional que le fue reconocida y que no estaba en discusión. Denunció como desconocido por el juez de segunda instancia el principio de no reformatio in pejus.
Con fundamento en los anteriores argumentos le atribuyó a la sentencia como defecto, la violación de la Constitución, pues se vulneró el principio de congruencia al referir el juez de segunda instancia del proceso ordinario una situación que no había sido objeto de reproche en el recurso de apelación ni en ninguna otra etapa procesal. Denotó la accionante que en primera instancia no hubo reparo alguno al reconocimiento pensional convencional y de manera textual refirió: “La Subsección B debió limitar su examen a verificar si se tenía derecho a la reliquidación pensional por retiro del servicio, sin entrar a cuestionas o examinar la condición o naturaleza de mi vinculación a las Empresas Públicas de Cali -EMCALI-, o determinar si tenía o no derecho a la pensión convencional que me fue reconocida y efectivamente pagada, como tampoco tenía porque discutir sobre las transformaciones legales o institucionales o sobre la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas de Cali, pues tales cuestiones no fueron objeto de debate ni fueron alegadas por las partes.
La incongruencia es de tal magnitud que se me otorga la razón en orden a considerar que la pensión extralegal es compatible con la reliquidación por reingreso al servicio, lo que de suyo implicaba que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda y se emitiera sentencia ordenando la reliquidación de mi pensión, dado que se cumplen todos y cada uno de los requisitos establecidos legalmente para ello.
Acudir a hechos y argumentos no debatidos en el proceso ni alegados por las partes, implica una clara violación al derecho de defensa, al debido proceso, al acceso a la justicia, a la seguridad social y a los derechos pensionales, pues siendo temas nuevos no se tuvo la oportunidad de contradicción, elemento esencial del debido proceso”. En relación con este reproche, la Sala pone de presente que él no satisface el requisito de subsidiariedad conforme al cual, quien considera que dentro de un proceso cursado ante el juez natural se ha vulnerado su derecho al debido proceso, debe acudir a los mecanismos y recursos dispuestos por el legislador dentro de dicho procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes en él, pues no se puede desconocer que el primer llamado a la protección de estas prerrogativas, es el juez que resuelve una controversia en sede ordinaria.
Pues bien, no se satisface con este cargo el principio de subsidiariedad por cuanto, por un lado, la vulneración del principio de congruencia ha sido considerada como una causal de nulidad originada en la sentencia, y por otro, el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, prescribe, como causal para presentar recurso extraordinario de revisión, la existencia de “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
Por tanto, como los argumentos expuestos por la parte accionante están dirigidos a exponer y sustentar el acaecimiento de una vulneración del principio de congruencia en la providencia del 6 de mayo de 2021, y tal vicio configura causal de nulidad originada en la sentencia, la Sala advierte que la accionante actualmente dispone para debatir sus inconformidades el recurso extraordinario de revisión de que trata el artículo 250 del CPACA, circunstancia que determina la improcedencia de la acción de tutela.
A lo anterior debe agregar la Sala que, si bien se afirmó por la accionante la afectación del principio de no reformatio in pejus, el argumento que sustenta dicha afectación, es precisamente el desconocimiento del principio de congruencia y, por lo tanto, será a través del mecanismo extraordinario de revisión, que se revise si en efecto hubo o no este desconocimiento.
De otra parte, la Sala denota insuficiencia de argumentación en orden a la satisfacción del requisito general de relevancia constitucional, en la medida en que la interesada se limitó a presentar argumentos de legalidad que no le compete resolver al juez de tutela y a describir supuestos para demostrar la falta de congruencia entre lo decidido y lo pedido. 2.4.
Conclusión La Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por María Isabel Urrutia Ocoró en contra de la providencia que profirió la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. III. DECISIÓN En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por María Isabel Urrutia Ocoró, en contra de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por no cumplir con los presupuestos de subsidiariedad y relevancia constitucional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. NO ACEPTAR como coadyuvante al abogado Juan Eugenio Guerrero Martín, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO. REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00