Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00154-00 (Principal)1 Demandantes: MÓNICA MARGARITA VEGA HERNÁNDEZ, SANTIAGO AGUIRRE OSSA, JOSÉ VICENTE GONZÁLEZ VERGARA, LUIS FELIPE AGUIRRE VÁSQUEZ, CORPORACIÓN UNIDAS PARA AVANZAR, RUTH GEMA GÓMEZ IBARRA, VILMA DILIA FIGUEROA LUCERO, XIMENA ALEJANDRA RODRÍGUEZ CÓRDOBA, LUCÍA DEL SOCORRO BASANTE DE OLIVA, NATALIA HIDALGO LÓPEZ, NATALIA ANDREA RICO SALAZAR Y MANUEL ENRIQUE AMAYA MÉNDEZ Demandado: BERNER LEÓN ZAMBRANO ERASO – SENADOR DE LA REPÚBLICA – PERÍODO 2022-2026 Temas: Doble militancia en la modalidad de apoyo SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala procede a dictar sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, promovido contra la elección del señor Berner León Zambrano Eraso como senador de la República.

I.

ANTECEDENTES Los ciudadanos Mónica Margarita Vega Hernández, Santiago Aguirre Ossa, José Vicente González Vergara, Luis Felipe Aguirre Vásquez,, Ruth Gema Gómez Ibarra, Vilma Dilia Figueroa Lucero, Ximena Alejandra Rodríguez Córdoba, Lucia Del Socorro Basante De Oliva, Natalia Hidalgo López, Natalia Andrea Rico Salazar, Manuel Enrique Amaya Méndez y la Corporación Unidas 1 Acumulados: 11001-03-28-000-2022-00153-00, 11001-03-28-000-2022-00158-00, 11001-03- 28-000-2022-00159-00, 11001-03-28-000-2022-00191-00 y 11001-03-28-000-2022-00263-00.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Para Avanzar2, instauraron demandas, con los radicados ya citados, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del señor Berner León Zambrano como senador de la República, contenido en la Resolución 3332 de 19 de julio de 2022 y el formulario E-26 SEN de esa misma fecha, expedidos por el Consejo Nacional Electoral. 1.1 Hechos comunes a los procesos acumulados El 13 de marzo de 2022 se efectuaron las elecciones parlamentarias, para las cuales, el Partido Social de Unidad Nacional «Partido de la U», inscribió al señor Berner León Zambrano Eraso, como candidato al Senado de la República para el periodo constitucional 2022-2026.

Igualmente, esa colectividad política inscribió una lista de candidatos a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño conformada por: i) Teresa de Jesús Rodríguez Rosero; ii) Diego Nixon Ortiz López; iii) Germán José Torres Álvarez; iv) Ana Edilia Camacho Caicedo y, v) Omar Virgilio Cerón Leitón. En el marco de este mismo certamen electoral, fueron inscritos para ser elegidos representantes a la Cámara por el departamento de Nariño, los ciudadanos Eduardo Andrés Zúñiga Solarte por el partido Cambio Radical;

Juan Carlos Mera Guerrero por el Partido Liberal Colombiano y Felipe Andrés Muñoz Delgado por Partido Conservador Colombiano. En punto al señor Eduardo Andrés Zúñiga Solarte, señalan los demandantes que en un perfil de la red social Facebook, perteneciente al demandado, rotulado con el nombre de «Berner Zambrano Pasto», reposan diferentes videos que dan cuenta del apoyo de la campaña política del senador al referido candidato a la Cámara de Representantes por Cambio Radical, así: - Obra un video guardado el 8 de febrero de 2022, que da cuenta de una transmisión en vivo de una reunión en la que se observa publicidad del candidato al senado, Zambrano Eraso y del aspirante a la Cámara de Representantes por el partido Cambio Radical, Eduardo Andrés Zúñiga Solarte.

Se afirma que, en ese evento, el senador Zambrano no solo pidió apoyo de los asistentes para su campaña, sino también para el señor Andrés Zúñiga; - Obra otro video, en el que se observa un escenario político similar al anteriormente referenciado, cargado el 22 de febrero de 2022, el cual 2 Representada legalmente por Daniela Fernanda Casanova Guerrero (conforme al certificado de existencia y representación legal allegado), quien en el marco de sus facultades autorizó a la señora Sandra Milena Delgado Guerrón para presentar demanda.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 registra publicidad de ambos aspirantes, esto es, del entonces candidato Berner Zambrano y Eduardo Zúñiga.

En punto al señor Juan Carlos Mera Guerrero, candidato del Partido Liberal Colombiano a la cámara, se destaca como hecho relevante que el 4 de febrero de 2022, en el perfil de la red social Facebook perteneciente al «medio de comunicación INFONARIÑO», se publicó un video en el que se observa al Senador y al señor Mera Guerrero, compartir un escenario en el que se identifica propaganda electoral de los partidos Liberal y de la U. Respecto del señor Felipe Andrés Muñoz Delgado aspirante del Partido Conservador a la Cámara, los accionantes narran que el 2 de febrero de 2023, en un evento transmitido a través del perfil de Facebook denominado «U 99 BERNER ZAMBRANO UNIDOS POR LA GENTE», se llevó a cabo una reunión política en la que el demandado y el señor Muñoz Delgado compartieron tarima y el senador expresó manifestaciones de apoyo al referido candidato a la Cámara.

Finalmente, mediante la Resolución 3332 de 19 de julio de 2022 y el formulario E-26 SEN de esa misma fecha, el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor Berner León Zambrano como senador de la República. 1.2 Cargos formulados en las demandas acumuladas3 Con base en los anteriores supuestos fácticos, los demandantes afirman que los actos acusados se encuentran incursos en la causal de nulidad electoral contemplada en el artículo 275 del CPACA, numeral 8º, por haber incurrido en «doble militancia política», en la modalidad de apoyo, vulnerando con su actuar los artículos 107 Superior y 2º de la Ley 1475 de 2011.

Lo anterior, por cuanto consideran que las conductas que se le reprochan al demandado constituyen claros apoyos a candidatos que no pertenecían al partido que lo avaló, configurándose así los diferentes elementos que, jurisprudencialmente, se han erigido en relación con esta modalidad de doble militancia política: En relación con el elemento subjetivo, dicen que el mismo se configuró, en razón a que está acreditado que el señor Berner León Zambrano tuvo la condición de aspirante al Senado de la República para el período 2022-2026, avalado por el Partido de la Unión por la Gente (Partido de la U). 3 Se recuerda que, la Sala Electoral, mediante auto del 25 de agosto de 2022, MP Roció Araújo Oñate, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado en relación con la elección del demandado.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En cuanto al elemento objetivo, afirman que los medios probatorios dan cuenta del apoyo del demandado a tres candidatos a la Cámara de Representantes que no pertenecían a su partido, así: i) Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (Partido Cambio Radical); ii) Juan Carlos Mera (Partido Liberal) iii) Felipe Andrés Muñoz Delgado (Partido Conservador Colombiano).

En lo atinente al elemento temporal, recuerdan que el mismo tiene como extremos la inscripción, de una parte, y la fecha de las elecciones, por otra. Indican que, en el sub examine, este aspecto se encuentra acreditado, toda vez que el periodo en que el demandado expresó sus apoyos a los candidatos de los partidos Cambio Radical, Liberal y Conservador Colombiano, fue durante los meses de enero y marzo de 2022, interregno en el que se desarrolló la campaña política para los comicios legislativos 2022-2026.

En relación con el elemento modal, afirman que también está probado, toda vez que el partido de la U, por el cual se había postulado el demandado, de igual forma inscribió candidatos a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, lo que se puede advertir en los formularios E6-CT y E8-CT. No obstante, el accionado respaldó aspirantes de las colectividades Liberal, Cambio Radical y Conservador.

En punto al elemento territorial, reiteran lo dicho por la Sección Quinta del Consejo de Estado, esto es, que lo que debe acreditarse es el apoyo a un candidato avalado por una organización política distinta a la propia, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, razón por la cual las solas manifestaciones de respaldo ya aludidas resultan suficientes para efectos de tener por probado este elemento. 1.3 Contestación de las demandas 1.3.1 Demandado – Berner León Zambrano Eraso 4 El apoderado del señor Berner León Zambrano Eraso, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de las siguientes excepciones de mérito, las cuales fundamentó en los términos que a continuación se resumen: 1.3.1.1 No se acreditó la autenticidad y la inalterabilidad de las capturas de pantalla ni de los videos aportados.

Frente a las capturas de pantalla y los dos vídeos que allegaron los demandantes, adujo que no pueden presumirse per se auténticos ni inalterados 4 Actuaciones 37 (Proceso 2022-00153-00), 47 (Proceso 2022-00154-00), 33 (2022-00158-00), 111 (2022-00159-00), 41 (2022-00191-00) y 27 (2022-00263-00) del sistema de gestión judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y recuerda, además, que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado han sido enfáticas en precisar que estos medios de convicción requieren de otras pruebas que los soporten y debe tenerse certeza sobre la persona que los produjo y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron creados5.

Dice que, conforme a la referida jurisprudencia, bajo ningún argumento se puede concebir que las capturas de pantalla y los videos aportados puedan ser tomados como una prueba electrónica con valor demostrativo alguno, pues no se reúnen las características propias de este tipo de medios. Al respecto, recuerda que el artículo 11 de la Ley 527 de 1999, prescribe que, para valorar probatoriamente un mensaje de datos, este debe ser confiable en el sentido de permitir establecer la forma como fue generado, archivado y como se conservó su integralidad y debe poder establecerse su iniciador; particularidades estas que no cumplen las pruebas allegadas, de ahí que no puedan servir para demostrar la doble militancia. Sostiene que, si en gracia de discusión, la Sala aceptara como pruebas las capturas de pantalla y los videos aportados, éstas deben ser tratadas como pruebas indiciarias y, por ende, su valor probatorio es reducido, comoquiera que no están acompañadas de otros elementos que permitan concluir que los hechos que se intentan demostrar a partir de dichos medios de prueba son veraces.

De otro lado, si decide dárseles a los videos un carácter documental, señala que los mismos no son de autoría de su poderdante, desconoce el autor de este y tampoco le consta que el mismo no haya sido adulterado (material o ideológicamente), razón por la cual dicho «documento» tampoco habrá de tener poder demostrativo alguno. 1.3.1.2 Ausencia de configuración del elemento de la conducta prohibitiva.

El apoderado del demandado aduce que los elementos necesarios para que se configure la doble militancia –refiriéndose al sujeto activo, la conducta prohibitiva y el elemento temporal– no se acreditan en el presente caso, toda vez que al tenerse las capturas de pantalla y los videos como indicios, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no pueden considerarse como medio de prueba, se concluye que no existe material probatorio que soporte la ocurrencia de la conducta prohibitiva.

En el caso particular, del escrito contestario radicado en el proceso 2022-00153- 00, se resalta que el demandado sí reconoce que se configuran el sujeto activo y el elemento temporal de la conducta proscrita; sin embargo, reitera que la 5 Cita las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 1 de julio de 2021, Radicado No.: 05001-23-33-000-2020-00006- 01. 2) Corte Constitucional, sentencia T-043 de 10 de febrero de 2020.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 prueba aportada –el video– debe ser tomada como un indicio que, en estricto sentido, no puede considerarse como medio de prueba, razón por la cual no existe material probatorio que soporte la ocurrencia de la conducta prohibida – tercer elemento–. 1.3.1.3 Los videos aportados no tienen la potencialidad para demostrar la conducta prohibitiva establecida en el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011.

El accionado sostiene que al efectuarse un análisis integral del video donde figuran Andrés Zúñiga y el demandado, se concluye con facilidad que, en el presente caso, no se configuró la conducta prohibitiva por las siguientes razones: - Se advierte que el evento político al que asistieron el señor Eduardo Andrés Zúñiga Solarte y el demandado, tenía como único propósito exponer el plan programático del señor Berner Zambrano, es decir, no tenía como finalidad pedir apoyos por parte de este último para favorecer al señor Zúñiga Solarte. - No se evidencia un acto positivo por parte del demandado tendiente a favorecer la campaña política del señor Andrés Zúñiga Solarte, razón por la cual no podría anularse el acto de elección censurado. - En ningún aparte del video se evidencia que el evento haya sido un acto de campaña organizado por el señor Berner Zambrano, con el fin de apoyar a otro candidato diferente al de su partido; por el contrario, el mismo fue auspiciado por los miembros del movimiento político «Ipiales Viva» y «Creo en Ipiales». - Tomando de forma aislada y descontextualizada el fragmento que censura la parte actora, si bien puede parecer que existió un respaldo, lo cierto es que cuando se analiza en su integridad ese material se advierte que a lo largo de su intervención el senador accionado no realizó actos de apoyo de la candidatura del señor Zúñiga Solarte, y que el evento fue organizado para dar a conocer el plan programático del demandado. - El solo hecho que ambos candidatos compartieran escenario no demuestra que el demandado estuviere apoyando al señor Eduardo Andrés Zúñiga Solarte y, en consecuencia, traicionando la voluntad del electorado, pues la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado exige que el apoyo debe ser evidente o de bulto6, aspecto que se extraña en el presente caso.

En relación con el otro video donde aparecen el demandado y el señor Juan Carlos Mera Guerrero –candidato a la Cámara de Representantes del partido 6 Como sustento de esto, cita la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de enero de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2018-00008-00. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Liberal–, el apoderado del accionado dijo que dicho evento, en el que confluyeron, no responde a un acto de proselitismo político en el que el señor Berner Zambrano brindó su apoyo a este último; todo lo contrario, dice que el contexto del video lleva a concluir que el elegido tan solo dio su opinión respecto al escándalo por la intervención de la EPS EMSSANAR, ante lo cual, ambos candidatos sentaran su posición frente a una situación que afectaba al departamento de Nariño. En cuanto al video en el que figuran el demandado y Felipe Muñoz, dice que dicho evento político no fue organizado por los citados candidatos, sino por los miembros del movimiento político «Ipiales Viva» y «Creo en Ipiales», quienes fueron los que brindaron su apoyo a los referidos aspirantes.

Acotó que, desde el inicio del video, el señor Elmar Antonio Rosero deja claro que el accionado asistió en calidad de «invitado al acto al igual que el señor Felipe Muñoz». Finalmente, se remite a lo dicho en la Sección IV7 del escrito que descorrió el traslado de la medida cautelar, bajo el entendido que «la prohibición a quienes aspiren a cargos de elección popular de apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político de su afiliación, es inconstitucional e inconvencional (contraria a la convención americana de derechos humanos) y por lo tanto afecta la certidumbre que requiere la medida cautelar de suspensión provisional». 1.3.1.4 El enlace donde se puede consultar el video enunciado como prueba audiovisual no permite su visualización8.

Afirma que, si bien en la demanda se señala un link para acceder al video que sustenta la demanda, lo cierto es que, al intentar acceder a través del enlace, la web arroja el error «Este vídeo ya no está disponible». Dijo que lo anterior pone en duda la confiabilidad y veracidad de este medio probatorio. 1.3.2 Registraduría Nacional del Estado Civil9 Dentro del término de traslado de la demanda, la apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil –en adelante RNEC–, solicitó se decrete la configuración de la excepción de «falta de legitimidad en la causa material por pasiva», en razón a que: 1) La RNEC ejerce una labor meramente logística en el marco de los comicios; 2) Corresponde a quien inscribe un candidato, avalarlo y 7 Denominada: «La prohibición a quienes aspiren a cargos de elección popular de apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político de su afiliación, es inconstitucional e inconvencional (contraria a la convención americana de derechos humanos) y por lo tanto afecta la certidumbre que requiere la medida cautelar de suspensión provisional». 8 Esta excepción de fondo fue planteada solamente en la contestación presentada en el radicado 2022-0159-00. 9 Actuación 37 de SAMAI (Proceso 2022-00154-00).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 verificar si está incurso en inhabilidades o incompatibilidades, frente a lo cual la RNEC solo verifica aspectos de forma al momento de recibir la postulación; 3) La RNEC no otorga validez ni declara nulo ningún voto, pues ello compete a los jurados de votación y a las comisiones escrutadoras.

En relación con las pretensiones y los cargos formulados, la RNEC reiteró que, dada su calidad de mero organizador de los comicios, no puede hacer manifestación alguna sobre estos aspectos, máxime cuando no fue la entidad que los expidió y, por lo mismo, no es la llamada a responder por las acusaciones que se hacen en el libelo. 1.3.3 Consejo Nacional Electoral10 Dentro del término de traslado de la demanda, la apoderada del Consejo Nacional Electoral –en adelante CNE–, se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Llama la atención sobre el hecho que el CNE conoció con anterioridad una solicitud de revocatoria del acto de inscripción del demandado en el marco de los comicios para ser elegido senador (período 2022-2026), cuyo ámbito de resolución resultaba limitado para la autoridad electoral, dada la constitucionalización misma de los derechos fundamentales, como el de ser elegido.

De esta manera, no podía restringir derechos políticos fundamentales, a menos que existieran plenas pruebas de que el candidato se encontraba incurso en la causal de inhabilidad y/o doble militancia. De otro lado, tachó de falso los videos y fotografías aportadas al proceso, en cuanto considera que no cumplen con una cadena de custodia que garantice la confiabilidad, inalterabilidad, rastreabilidad, autenticidad de esas pruebas, tal como lo exige el artículo 244 del Código General del Proceso, es decir, que se tenga la certeza de la persona que lo elaboró y a quien se le atribuye.

Insiste en que los videos aportados por la parte demandante, no pueden ser valorados bajo el mentado artículo del CGP, dado que no se cumple con las exigencias de la Ley 527 de 1999 al no aportarse en un formato de conservación electrónica, violando el principio de mismidad u originalidad; igual suerte corren las impresiones allegadas, toda vez que son la reproducción de textos e imágenes que encontraron en medios electrónicos.

Finalmente, recuerda algunos pronunciamientos de la Sección Quinta, en los que se ha reconocido el carácter representativo de los videos en virtud de lo establecido en el artículo 243 del CGP, razón por la cual se debe valorar en conjunto con las demás pruebas que se alleguen. 10 Actuaciones 43 (Proceso 2022-00154-00), 34 (Proceso 2022-00153-00), 30 (Proceso 2022- 00158-00), 105 (Proceso 2022-00159-00).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1.4 Trámite procesal posterior a la acumulación Una vez proferido el auto del 16 de febrero de 2023, mediante el cual se acumularon los procesos, se llevó a cabo la diligencia de sorteo de ponente, correspondiéndole al magistrado Luis Alberto Álvarez Parra continuar con la sustanciación conjunta de los expedientes, quien, por auto del 21 de septiembre de 2023, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la apoderada de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Por auto del 7 de mayo de 2024, se fijó fecha para audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 22 de mayo de 2024, diligencia en la que se desarrollaron las siguientes etapas: i) saneamiento del proceso (sin novedad alguna); ii) decisión de excepciones previas (no se encontró ninguna pendiente por resolver); iii) fijación del litigio (en los términos que más adelante se precisarán); iv) posibilidad de conciliación; v) medidas cautelares (no había ninguna pendiente por resolver); vi) decreto de pruebas.

En esta última fase de la audiencia, se tomaron las siguientes decisiones: - Se rechazó por improcedente el desconocimiento documental alegado por el apoderado del demandado, por cuanto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 272 del CGP, ese mecanismo no era procedente frente a los videos allegados. - Se rechazó la tacha de falsedad alegada por el Consejo Nacional Electoral, en razón a que no tiene la calidad de «parte a quien se atribuye un documento». - Se negaron algunas pruebas solicitadas por los demandantes. - Se decretaron las siguientes pruebas: i) interrogatorio de parte del demandado; ii) dictamen pericial en los términos del artículo 227 de CGP11.

El 3 de julio de 2024, se llevó a cabo la audiencia de pruebas que se desarrolló así: i) se aceptó el desistimiento de la prueba pericial solicitada por el demandado; ii) se practicó el interrogatorio de parte rendido por el señor Berner León Zambrano Eraso; iii) se concedió el término de diez (10) días para que las partes alegaran por escrito y el ministerio público presentara su concepto12. 11 ARTÍCULO 227.

DICTAMEN APORTADO POR UNA DE LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. 12 Este plazo transcurrió entre el 4 y el 17 de julio de 2024. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 1.5 Alegatos de conclusión Conforme a lo ordenado en la audiencia de pruebas, la Secretaría de la Sección Quinta corrió el traslado dispuesto, entre los días 4 y 17 de julio de 2024.

Dentro de este plazo, se pronunciaron los siguientes sujetos procesales: 1.5.1 Consejo Nacional Electoral13 Mediante escrito presentado el 10 de julio de 2024, el apoderado del CNE reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, bajo el entendido de reafirmar que no está probado el apoyo endilgado, pues tal aseveración tan solo tiene sustento en apreciaciones personales. 1.5.2 Demandado – Berner León Zambrano Eraso14 A través de escrito radicado el 17 de julio de 2024, el apoderado del señor Berner Zambrano presentó sus alegaciones de conclusión, las cuales estructuró sobre los siguientes pilares: i) La prohibición de quienes aspiran a cargos de elección popular de apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados es inconstitucional e inconvencional; ii) Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad para el caso en concreto dado el carácter inconstitucional de la norma que sirve de fundamento de las demandas presentadas; iii) El numeral 8 del artículo 275 del CPACA está derogado tácitamente por el artículo 55 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011; iv) Ausencia de los elementos que configuran la conducta prohibitiva de doble militancia en el presente caso; v) La prohibición de quienes aspiran a cargos de elección popular de apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político implica un juicio de valoración de la conducta de su representado.

En relación con los ítems i), ii) y iv), el libelista reitera los argumentos que se resumieron en el acápite 1.3.1 de esta providencia15, razón por la cual no es necesario reproducirlos nuevamente. Por el contrario, trae como aspectos novedosos los tópicos iii) y v), cuyos fundamentos se esbozan a continuación. Frente al punto iii), señala que el numeral 8º del artículo 275 del CPACA, fue derogado tácitamente por el artículo 55 de la Ley 1475 de 2011, habida cuenta que esta última ley, no contempló como una consecuencia de la infracción a la doble militancia la nulidad del acto de elección y, comoquiera que ese compendio estatutario es posterior en su promulgación (14 de julio de 2011) en relación con el código contencioso (18 de enero de 2011), es dable concluir tal 13 Actuación 125 del sistema de gestión judicial SAMAI. 14 Actuación 127 del sistema de gestión judicial SAMAI. 15 «Contestación de las demandas».

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 derogatoria. En cuanto al tópico v), afirma que la nulidad electoral no tiene por objeto efectuar un juicio de reproche de la conducta de la persona del elegido, sino verificar la mera legalidad del acto que declara la elección o nombramiento, de manera que no es la conducta humana lo que se juzga; premisa que, según el memorialista, se contraviene en el caso objeto de estudio. 1.5.3 Demandante – Luis Felipe Aguirre Vásquez16 En escrito presentado el 17 de julio de 2024, el señor Luis Felipe Aguirre Vásquez reiteró que de las pruebas allegadas es palmario concluir que se configuran los elementos constitutivos de la doble militancia en la modalidad de apoyo.

Agregó que no comparte lo dicho por el demandado en el interrogatorio rendido en la audiencia de pruebas, pues no puede excusarse en que las reuniones no fueron organizadas por el, pues tal aspecto no desvirtúa los apoyos que expresó en cada una de estas. 1.5.4 Demandante – Santiago Aguirre Ossa17 A través de memorial presentado el 17 de julio de 2024, el señor Santiago Aguirre Ossa destacó el interrogatorio de parte para afirmar que en el presente caso es claro que el demandado reconoce su imagen y voz en los diferentes videos que se le mostraron en la audiencia de pruebas, de tal manera que no hay duda de que se trataron de eventos políticos y que las expresiones que allí se ven y escuchan provienen del señor Berner Zambrano. Reiteró que de las pruebas allegadas es palmario concluir que se configuran los elementos constitutivos de la doble militancia en la modalidad de apoyo.

Agregó que no comparte lo dicho por el demandado en el interrogatorio rendido en la audiencia de pruebas, pues no puede excusarse en que las reuniones no fueron organizadas por el, pues tal aspecto no desvirtúa los apoyos que expresó en cada una de estas. 1.5.6 Demandante – Mónica Margarita Vega Hernández18 A través de memorial presentado el 17 de julio de 2024, la señora Mónica Margarita Vega Hernández reafirmó que con las pruebas que reposan en el expediente se establece con certeza que el aquí demandado desplegó actos de respaldo con fines proselitistas, en donde no solo pidió apoyo de los potenciales votantes para su aspiración, sino que también lo pidió para 3 candidatos 16 Actuación 128 del sistema de gestión judicial SAMAI. 17 Actuación 129 del sistema de gestión judicial SAMAI. 18 Actuación 130 del sistema de gestión judicial SAMAI.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 inscritos por organizaciones políticas diferentes a la que lo avaló, y pese a que esa colectividad también tenía aspirantes a la cámara, respaldó a aspirantes de otros partidos.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 149 de la Ley 1437 de 201119 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para emitir pronunciamiento de fondo en única instancia en el presente proceso acumulado. 2.

Cuestión previa Como ya se había advertido con anterioridad, la Sala observa que en los alegatos de conclusión presentados por el apoderado del demandado se plantearon, entre otros, los siguientes argumentos: i) la derogatoria tácita del artículo del numeral 8º del artículo 275 del CPACA por parte del artículo 55 de la Ley 1475 de 2011; ii) el indebido juicio de reproche que se pretende efectuar a través de este contencioso electoral.

Sin embargo, dichos planteamientos no devienen de los textos de las contestaciones de las demandas, por lo que resultan sorpresivos en esta fase del proceso. Lo anterior, amerita recordar el principio de congruencia que «se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial (…)»20 y que se materializa en la debida coherencia que debe existir entre las diferentes actuaciones que emanan de los sujetos procesales y el marco jurídico-fáctico que se estructuró en torno a los planteamientos de la demanda y su contestación. Así mismo, dicho postulado se predica de las actuaciones judiciales, en cuanto deben guardar la debida conformidad, inicialmente, con lo solicitado en el libelo inicial y, durante el iter procesal, frente a las diferentes solicitudes que se interponen. 19 Artículo 149.

El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 20 Consejo de Estado, sentencia del 26 de octubre de 2017, MP César Palomino Cortés, Rad. 25000-23-42-000-2014-01139-01(2458-15) Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Es conforme a dicho postulado que se exige congruencia, a modo de ejemplo, entre: i) la sentencia de primera instancia y los hechos y pretensiones de la demanda y excepciones probadas dentro del proceso21; ii) la sentencia de segunda instancia y el recurso de apelación22; ii) el recurso de apelación y la providencia objeto de censura23; iii) el recurso de apelación y la demanda.

En suma, corresponde a los jueces y sujetos procesales atender el criterio de conexidad que impone que todas las actuaciones que se desplieguen a lo largo del proceso garanticen la debida coherencia con lo allí debatido. En el caso particular de los alegatos de conclusión, se tiene que la naturaleza de los mismos atiende a la posibilidad de que, una vez agotadas las etapas de proceso, los sujetos procesales puedan exponer argumentos de cierre en punto a demostrarle al funcionario judicial que la tesis que desde el inicio del trámite defiende tiene mayor valía que la opuesta.

Dicho de otro modo, la esencia de esas argumentaciones finales es revalidar los planteamientos iniciales con base en los nuevos elementos de convicción que se allegaron al expediente, de ahí que no sea una oportunidad para exponer aspectos nuevos que desbordan la fijación del litigio. Adicionalmente, no se debe perder de vista que el extremo demandante no contó con la oportunidad procesal de pronunciarse frente a estos argumentos novedosos, precisamente porque el demandado los trajo a colación en la etapa donde debía exponer sus conclusiones de cierre.

En el sub examine, los dos tópicos que se referenciaron inicialmente no fueron planteados en las contestaciones de las demandas, razón por la cual, no serán estudiados por la Sala de decisión. 3. Los actos acusados La Resolución E-3332 de 19 de julio de 2022 «Por medio del cual se declara la elección de Senado de la República, se asignan las curules para el período 2022-2026 y se ordena la expedición de las respectivas credenciales» y el formulario E-26 SEN de esa misma fecha, expedidos por el Consejo Nacional Electoral, en cuanto a la elección del señor Berner León Zambrano Eraso. 4.

Problema jurídico De conformidad con la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial realizada el pasado 22 de mayo de 2024, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el acto declaratorio de la elección del señor Berner León 21 Al respecto, véase sentencia T-455 de 25 de agosto de 2016, MP Alejandro Linares Cantillo. 22 Artículo 328 del Código General del Proceso. 23 Artículo 322 del Código General del Proceso (inciso 9º).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Zambrano Eraso, contenido en el formulario E-26 SEN de 19 de julio de 2022 y en la Resolución E-3332 de la misma fecha, por medio de los cuales el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de los senadores de la República, está incurso parcialmente en la causal de nulidad contemplada en el numeral 8º del artículo 275 del CPACA, en cuanto se aduce que el señor Zambrano Eraso24 incurrió en conductas constitutivas de doble militancia al presuntamente apoyar a los candidatos a la Cámara de Representantes del departamento de Nariño: i) Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (Partido Cambio Radical); ii) Juan Carlos Mera (Partido Liberal) iii) Felipe Andrés Muñoz Delgado (Partido Conservador Colombiano).

En orden a resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará, previamente, el marco jurídico de la doble militancia política en la modalidad de apoyo; efectuado esto, se estudiará el caso concreto. 5. Marco jurídico de la doble militancia en la modalidad de apoyo Una de las preocupaciones que ha motivado las reformas políticas adoptadas en las últimas dos décadas tiene que ver con el fortalecimiento de la disciplina partidista, que persigue, a su vez, contribuir al funcionamiento de colectividades y bancadas sólidas, consistentes y con vocación de permanencia. Así lo demuestran los Actos Legislativos 01 de 2003 y 01 de 2009, por medio de los cuales se introdujo y reguló, entre otros asuntos, la prohibición de doble militancia. En tal sentido, de conformidad con el artículo 107 de la Constitución Política, ningún ciudadano podrá pertenecer simultáneamente a más de un partido político.

En consonancia, la misma norma dispone que los miembros de corporaciones públicas que decidan cambiar de partido para aspirar a una próxima elección están compelidos a renunciar a la curul por lo menos 12 meses antes de la fecha en que inician las inscripciones de candidatos de los comicios respectivos. Estas dos hipótesis constituyen la antesala de la restricción en comento, desarrollada por la Ley 1475 de 2011 (artículo 2º) e instituida como causal de nulidad electoral por la Ley 1437 del mismo año (artículo 275, numeral 8).

A partir del marco normativo que la regula, la jurisprudencia de esta Sección ha esquematizado de forma reiterada y pacífica las modalidades en las que se manifiesta la doble militancia política, según sus destinatarios y las conductas proscritas:25 24 Inscrito por el partido de la Unión de la Gente – partido de la U. 25 Entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00054, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 15 de diciembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00179-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 a) Ciudadanos: pertenencia simultánea a más de un partido, movimiento político o grupos significativo de ciudadanos. b) Candidatos en consultas: inscripción por una organización política distinta, en el mismo proceso electoral. c) Miembros de corporaciones públicas de elección popular: inscripción como candidato para la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto de aquel que lo avaló, con dos excepciones, primera, que renuncie a la curul antes de los 12 meses que preceden al primer día de inscripciones y segunda, que la colectividad sea disuelta o pierda la personería jurídica por causas diferentes a una sanción. d) Directivos de organizaciones políticas, candidatos y elegidos: apoyar a candidatos de organizaciones políticas diferentes a la que pertenecen y les otorgó aval, según el caso, salvo que la respectiva organización no esté participando con aspirantes para la correspondiente elección ni haya manifestado su apoyo expreso a determinada campaña de otro partido o movimiento. e) Directivos de partido o movimiento político: inscripción como candidatos o designación como directivos de organizaciones políticas diferentes, salvo que medie renuncia a la respectiva dignidad 12 meses antes de uno u otro hecho.

En un pronunciamiento de tutela26 que fue dirigido en contra de una providencia proferida por esta Sección Electoral, el Tribunal Constitucional insistió respecto a la doble militancia en que: En este punto, también es pertinente establecer que, en las reformas constitucionales del artículo 107 superior, no se evidencia la intención del Legislador de excluir alguna situación de la prohibición general de doble militancia. Además, es claro que (…) la Carta Política no la contempla y de conformidad con las reglas generales de interpretación no es viable hacer excepciones donde la Constitución no lo ha previsto. 10 de marzo de 2022, Rad. 76001-23-33-000-2019-01141-01, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Rad. 25000-23-41-000-2019-01112-01, MP. Rocío Araújo Oñate (e). Sentencia de 27 de julio de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00023-02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019- 00808-02, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia de 20 de noviembre de 2015, Rad. 11001- 03-28-0002014-00091-00, MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de agosto de 2016, Rad. 63001-23-33-000-2016-00008-01, MP. Alberto Yepes Barreiro. 26 Corte Constitucional, sentencia SU – 209 de 2021. Acción de tutela instaurada por Ángela María Robledo Gómez contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Frente a las excepciones de tal prohibición, el legislador se encargó de delimitar en la citada norma estatutaria que los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en la ley, podrán inscribirse en un partido distinto con personería jurídica, sin tener una consecuencia jurídica por ello.

En particular, la doble militancia en la modalidad de apoyo que se brinda a un candidato inscrito por un partido distinto al de la propia afiliación27, relacionada en el literal d) anterior, está prevista en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, en los términos que se transcriben enseguida: Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.” (Negrilla fuera de texto) Con base en la literalidad de la norma en comento, esta Sección28 ha reconocido que la configuración de los apoyos prohibidos por la legislación electoral resulta de la acreditación conjunta de 5 presupuestos, así: i. Elemento subjetivo El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.

Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. ii. Elemento objetivo 27 Sobre las modalidades de doble militancia, ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00075-01, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 14 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019- 00807-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. Sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23- 33-000-2019-02946-01(Acum), MP. Rocío Araújo. Oñate. Sentencia de 19 de agosto de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2019-00808-02. 28 Con relación a los presupuestos de la doble militancia por apoyo a candidato inscrito por un partido distinto, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de agosto de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-02946-01(Acum.), MP.

Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 21 de octubre de 2021, Rad. 47001-23-33-000-2020-00075-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 6 de octubre de 2016, Rad. 50001-23-33-000-2016-00077-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que difieren de aquel al que pertenece el accionado.

Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sala Electoral como «…la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política.»29 Sin embargo, la generalidad de esta noción ha sido precisada por la Sección en el tratamiento jurisprudencial que durante los años ha procurado a esta modalidad de doble militancia, en el sentido de delimitar no solo la naturaleza de los actos que pueden revelar la existencia del respaldo sancionado, sino a la vez el grado de convicción que debe derivarse de las pruebas para acreditar la presencia del apoyo ilegal.

En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, la Sala ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. En ese orden, en decisión de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Judicatura explicó al respecto: Sobre el primer aspecto, realmente no existe controversia pues de tiempo atrás la Sala mantiene el criterio según el cual la estructuración de dicha prohibición exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo en favor del candidato perteneciente a otro partido político.30 De conformidad con ello, el entendimiento de la ayuda prohibida ha tenido como sustento la unión de dos tipos de presupuestos, relacionados con la puesta en marcha de acciones –presupuesto modal– que buscan el patrocinio de una candidatura ajena a la organización política que acompaña al demandado – presupuesto teleológico–.

Desde esta perspectiva, la Sala consideró, en providencia de 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, que las abstenciones atribuidas por la parte actora al concejal acusado –cimentadas en la realización de reuniones políticas sin la presencia del aspirante a la Alcaldía de Soacha inscrito por el partido que lo avalaba–, no disponían de la virtualidad de configurar la doble militancia por apoyo de cara a la ausencia de actos positivos y concretos que permitieran materializarla.

En ese punto, la Sección expuso: 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03- 28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. 30 Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Lo que exige el texto de la norma es precisamente lo contrario: la ejecución de actos positivos de apoyo a un candidato diferente de aquel inscrito por el partido al cual pertenece el concejal demandado.

(…) Entonces no resulta procedente extender sus alcances a otras situaciones no contempladas en la norma, diferentes de los actos de apoyo, como la decisión de llevar a cabo actos políticos sin el acompañamiento del candidato del partido, en este caso a la alcaldía, como señaló el actor.31 (Negrilla fuera de texto) iii. Elemento temporal Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2° del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al periodo o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que «…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra»32; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y hasta la fecha de la elección. iv.

Elemento modal de la conducta La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral.

Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia reciente de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya, – aunque no exista registro de una aspiración particular–, pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.

Así, en sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala concluyó en relación con este aspecto 31 Rad. 2500-23-41-000-2015-02347-00. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23- 33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Como se explicó en el acápite 3.2 de esta providencia, lo que la modalidad de doble militancia atribuida proscribe es el apoyo a un candidato diferente al inscrito o apoyado por una determinada colectividad política, lo cual necesariamente presupone que el partido o movimiento político bien haya inscrito un candidato propio para determinado cargo de elección popular o en su defecto que haya decidido, de forma expresa, apoyar a un candidato de otra organización política.33 Así, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad. v. Elemento territorial El examen construido por la Sección especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado permite advertir el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al Concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.

En palabras de esta Sala de Decisión: Por último, la Sala estima que la circunstancia de que el apoyo haya sido brindado a un candidato que aspiraba a la Cámara de Representantes por una circunscripción territorial diferente, como era Bogotá, no incide en la configuración de la doble militancia política.34 De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23- 33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03- 28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 6. Caso concreto En el sub examine, la lectura sistemática de las demandas acumuladas revela que la incursión en doble militancia que se le endilga al señor Berner León Zambrano Eraso tiene origen en el apoyo que presuntamente brindó a los candidatos a la Cámara por el departamento de Nariño, Eduardo Andrés Zúñiga Solarte por el partido Cambio Radical;

Juan Carlos Mera Guerrero por el Partido Liberal Colombiano; y Felipe Andrés Muñoz Delgado por el Partido Conservador Colombiano, pese a que a la colectividad a la que pertenece –partido de la Unión por la Gente– también postuló aspirantes para esa circunscripción territorial. Lo anterior, impone a la Sala analizar los supuestos fácticos que circundaron cada uno de los apoyos que se censuran, con el fin de determinar si se acreditan los diferentes elementos inherentes a la prohibición de doble militancia. No obstante, hay que tener presente que el demandado aduce que el apoyo proscrito en el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 es inconstitucional e inconvencional, de ahí que entender que dicho supuesto complementa la lectura de la causal de nulidad alegada –artículo 275.8 del CPACA–, resulta ser una indebida interpretación extensiva frente a quienes tienen la calidad de candidatos a ser elegido en cargos de elección popular.

Por consiguiente, en forma preliminar, se estudiará la prosperidad de esos argumentos, para lo cual, se anticipa que se reiterarán en parte los razonamientos que se expusieron en el auto del 25 de agosto de 202235. 6.1 La indebida interpretación extensiva de la causal de nulidad contemplada en el artículo 275.8 del CPACA originada en la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la doble militancia en la modalidad de apoyo El apoderado del demandado resalta que el artículo 107 constitucional prescribe: «en ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica».

Por tanto, afirma que este precepto es claro en circunscribir la doble militancia política únicamente a pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica, de ahí que la literalidad del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 no podía establecer una modalidad distinta a la que prevé el texto superior.

En este aspecto, resalta que pese a que en la sentencia C-490 de 2011 se estudió la constitucionalidad de esa ley estatutaria –Ley 1475 de 2011–, no se 35 Proferido en el radicado 2022-00159-00, MP Rocío Araújo Oñate. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 hizo referencia alguna a la doble militancia en la modalidad de apoyo, por tanto, considera factible abordar censuras de inconstitucionalidad e inconvencionalidad frente al aparte pertinente del artículo 2º ibidem.

En este orden, aduce que la medida adoptada en esta última norma es inconstitucional, en cuanto, si bien persigue una finalidad legítima: i) No resulta idónea, en cuanto adscribe o vincula de manera férrea al candidato a un determinado partido o movimiento político, sin tener en cuenta la afinidad ideológica que podría surgir frente a otras colectividades que pese a sostener una bandera diferente comparte un ideario común36; ii) No deviene en necesaria, en razón a que la misma finalidad puede conseguirse mediante otras medidas –que no sea la nulidad de la elección– que afecten en menor proporción los derechos políticos de una persona elegida a un cargo de elección popular y consigan el propósito de fortalecer los partidos y movimientos políticos; iii) No es proporcional, pues afecta la libertad de expresión de un candidato a un cargo de elección popular, quien no podrá manifestar ninguna simpatía o afinidad por candidatos de otras agrupaciones políticas, sin incurrir en la ya conocida causal de nulidad; y de otro lado, se limita la voluntad del elector cuando la razón que motiva su apoyo tiene fundamento en una determinada afinidad ideológica que se comparte con otras colectividades diferentes.

En el plano convencional, destaca que el supuesto de nulidad fundada en la prohibición de apoyar a candidatos de otros partidos o movimientos políticos no encuadra dentro ninguna de las causales de restricción de los derechos políticos previstas por el artículo 23.2 de la Convención y que resalta la Corte Interamericana de Derechos Humanos37.

Bajo esta argumentación, concluye que integrar en la causal de nulidad electoral contemplada en el artículo 275.8 del CPACA un supuesto normativo (Art. 2 de la Ley 1475 de 2011, en lo pertinente) que contraría la Constitución Política y la Convención Americana de Derechos Humanos, resulta ser una indebida interpretación extensiva del precepto.

Al respecto, en lo que tiene que ver con el estudio de constitucionalidad que propone el demandado, la Sala precisa que no lo abordará, por cuanto la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el control previo que hace sobre 36 Según el libelista, la medida sí resulta idónea para los directivos de los partidos dada la mayor importancia que tiene al interior de las colectividades en relación con lo simples candidatos. 37 Como sustento de esta afirmación, trae a colación unos apartes de la sentencia del caso Petro Urrego Vs. Colombia.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 las leyes estatutarias, como lo es la Ley 1475 de 2011, resulta ser integral y definitivo, y hace tránsito a cosa juzgada.

Así lo ha dicho la alta corte38: Sobre el alcance de los fallos proferidos en virtud del control de constitucionalidad sobre las leyes estatutarias, la Corte se ha pronunciado en numerosas oportunidades39, reiterando que las mismas no puede ser examinadas en forma posterior, a través de acción pública de inconstitucionalidad.40 2.3.2 En efecto, desde la sentencia C-011 de 199441, esta Corporación ha señalado que dicho control presenta las siguientes características “i) es jurisdiccional;

(ii) automático; (iii) integral; (iv) definitivo; (v) participativo; y, (iv) previo”. Sobre la naturaleza de cada una de ella, sostuvo: Se trata de un control jurisdiccional, por cuanto a la Corte le está vedado estudiar la conveniencia u oportunidad de una norma jurídica. Sus fallos son en derecho a partir de la confrontación de un proyecto de ley con la totalidad de la Carta Política.

De igual manera, es un control automático, por cuanto no requiere para su inicio de la presentación de una demanda de inconstitucionalidad, según así expresamente lo establece la Constitución en los artículos 153 y 241-8. Así mismo, el control de constitucionalidad es integral, por cuanto de conformidad con el numeral 8º del artículo 241 Superior la Corte debe examinar los proyectos de ley estatutaria “tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación”.

De tal suerte que el juez constitucional debe confrontar la materialidad del proyecto de ley con la totalidad de la Carta Política; e igualmente, analizar si se presentó o no un vicio de carácter procedimental en su formación. De igual manera, se trata de un control de constitucionalidad definitivo, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 241-8 Superior, le corresponde a la Corte decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de leyes estatutarias.

El control de constitucionalidad es asimismo participativo, por cuanto según los artículos 153 inciso 2º y 242 numeral 1º, cualquier ciudadano podrá intervenir en el proceso de constitucionalidad con el propósito de defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de ley. 38 Corte Constitucional, sentencia C-787 de 2011, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 39 En sentencias de constitucionalidad se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-88 de 1994, C-292 de 2003, C-307 de 2004, C-523 de 2005, C-1153 de 2005, C-1155 de 2005, C-238 de 2006 y C-802 de 2006.

Estos planteamientos también han sido reiterados, de manera uniforme, en autos de sala plena que resuelven recursos de súplica como el que ahora se estudia: A. 038 de 1998, A-042 de 2002, A. 235A/02, A.130 de 2005, A 047 de 2006, A. 097 de 2006. 40 Auto 158 de 2009 M.P. Juan Carlos Henao Pérez 41 M.P. Alejandro Martínez Caballero Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Y, finalmente, es un control de constitucionalidad previo, por disposición del artículo 153 de la Constitución, que establece que dicho trámite comprenderá la revisión previa por parte de la Corte Constitucional, de la exequibilidad del proyecto.

(…) No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha admitido, en forma excepcional, que cuando, se configuren vicios de inconstitucionalidad sobrevinientes a dicho control, como por ejemplo vicios de forma en el trámite posterior o vicios de fondo resultantes del cambio de las disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento para el inicial pronunciamiento de constitucionalidad, podría demandarse nuevamente, disposiciones contenidas en una ley estatutaria.

Acorde con el anterior aparte jurisprudencial, las características del control previo que recae sobre las leyes estatutarias, particularmente, la atinente a la integralidad del mismo, no permiten que se abran nuevos debates de cara al texto constitucional, habida cuenta de que sobre cualquiera de estos se entiende que recayó la institución de la cosa juzgada constitucional, lo que efectivamente pasó con la Ley 1475 de 2011, cuyo apego al texto superior fue verificado en la sentencia C-490 de 2011.

Por consiguiente, se insiste, en que no se abordará el análisis planteado por el demandado. En todo caso, la Corte Constitucional, señaló en la referida providencia que «… la formulación constitucional [refiriéndose a la prohibición de doble militancia] debe ser comprendida como un mínimo, de modo que el legislador estatutario puede incorporar una regulación más exigente o extensiva respecto a la prohibición de doble militancia, a condición que esté dirigida a cumplir los propósitos constitucionales de esa figura».

De otro lado, la Sala no encuentra razones para considerar que la anulación del acto de elección por voto popular, al encontrarse acreditada la doble militancia por apoyo, vulnere las garantías consagradas en la Convención Americana de Derechos Humanos, al presuntamente constituir una limitación desproporcionada a los derechos políticos.

Para nutrir este argumento es primordial acudir a la textualidad del artículo 23.1 del mencionado instrumento internacional, en el que se señala: Artículo 23 Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Desde luego, no se desconoce que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido el importante papel que tienen dichas garantías en el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político42, lo que les otorga la condición de fundamentales y de especial protección por parte de los Estados43.

No obstante, estas pueden ser objeto de limitaciones que, incluso, van más allá de las establecidas en el numeral 2º del mencionado artículo 23. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Castañeda Gutman Vs. México de 6 de agosto de 2008, en el marco de un proceso contencioso en el que la candidatura de la parte actora a la presidencia de ese país se había visto truncada al impedírsele su inscripción, por cuanto no fue avalado por ningún partido político: (…) 161.

Como se desprende de lo anterior, la Corte estima que no es posible aplicar al sistema electoral que se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención Americana. Sin embargo, las medidas que los Estados adoptan con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos convencionales no están excluidas de la competencia de la Corte Interamericana cuando se alega una violación de los derechos humanos previstos en la Convención. Consecuentemente, la Corte debe examinar si uno de esos aspectos vinculados a la organización y reglamentación del proceso electoral y de los derechos políticos, la exclusividad de nominación de candidatos a cargos federales por parte de los partidos políticos implica una restricción indebida a los derechos humanos consagrados en la Convención. (…) 175.

La Corte ha precisado las condiciones y requisitos que deben cumplirse al momento de regular o restringir los derechos y libertades consagrados en la Convención y procederá a analizar, a la luz de los mismos, el requisito legal bajo examen en el presente caso. a) Legalidad de la medida restrictiva; (…) b) Finalidad de la medida restrictiva;

(…) c) Necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva” (Negrilla y subrayas fuera de texto) En armonía con lo anterior, es que la Sala Electoral ha establecido que «… Las enseñanzas del derecho pretor de la Corte [Interamericana] llevan así a aseverar que, más allá de las limitaciones erigidas en el numeral 2° del artículo 23 de la Convención, cada Estado miembro dispone dentro de su margen de maniobra de la capacidad para estatuir restricciones a los derechos políticos que sobrepasen el texto mismo de la Convención, sin olvidar que las medidas así adoptadas deben ser respetuosas de la esencia misma que explica la existencia 42 Corte IDH.

Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. 43 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.»44.

Así entonces, en aras de determinar la convencionalidad de la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo resulta necesario contrastar la disposición contenida en el artículo 2º de la Ley 1475 de cara a los criterios que se destacaron en la cita jurisprudencial: En relación con la legalidad de la medida restrictiva, hay que recordar que tal requisito, en palabras de la CIDH45, exige «que las condiciones y circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar claramente establecidas por ley.

La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material.». Al respecto, debe entenderse por ley en sentido formal, la «norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado.»46; mientras que, por ley en sentido material, la corte tiene como tal aquellas disposiciones que son dictadas «por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien común "»47.

En el caso del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011, la Sala observa que cumple con esta primera exigencia, por cuanto fue expedido por el Congreso de la República, acorde con la facultad contemplada en el artículo 152, literal c)48 de la Constitución Política de 1991 y sancionado por el presidente de la República (ley en sentido formal).

A su vez, esa prescripción tiene un claro interés general definido, cual es evitar que la confianza del elector resulte frustrada por la decisión personalista del elegido de apoyar colectividades diferentes a la suya, con el único fin de obtener los apoyos suficientes para ser elegido en la dignidad a la que aspira; sin duda, con este tipo de proscripciones se busca preservar los postulados de la democracia representativa (ley en sentido material).

Frente a la finalidad de la medida restrictiva, la CIDH ha precisado que este aspecto se cumple cuando dicha medida tiene como fundamento los propósitos que la misma convención prevé para el respectivo derecho. No obstante, en el caso particular de los derechos políticos (Art. 23), advierte que allí no se establecen explícitamente esas «causas legitimas o finalidades», razón por la 44 Consejo de Estado, auto del 26 de agosto de 2021, MP Rocío Araújo Oñate, Rad. 05001-23- 33-000-2020-00006-01. 45 Corte IDH, caso Castañeda Gutman Vs. Estado Unidos de México, sentencia del 6 de agosto 2008. 46 Corte IDH, opinión consultiva del 9 de mayo de 1986. 47 Ibidem. 48 Artículo 152.

Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 cual, explica que este componente teleológico debe extraerse de las obligaciones que allí se enlistan.

Precisamente, el literal b) del artículo 23 prescribe que las elecciones deben realizarse «por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores», de ahí que es plausible afirmar que uno de los fines del voto es que este mecanismo realmente materialice una voluntad marginada de cualquier circunstancia que permee esa libertad en cabeza del elector, quien la ejerce con base en la convicción que le genera un ideal político asociado a una colectividad en particular.

En armonía con lo anterior, la prohibición para quien tiene la condición de aspirante de apoyar a un candidato de otro partido político sin que medie acuerdo de coalición o adhesión alguna, materializa una medida que procura evitar la defraudación de la confianza que el votante deposita con fundamento en una postura política, en un programa de gobierno o en la mera simpatía que le produce el postulado que, en todo caso, está ligado a un color político.

En suma, la proscripción analizada encuentra un firme sustento en esa «libre expresión de la voluntad de los electores». En lo atinente a la necesidad en una sociedad democrática y proporcionalidad de la medida restrictiva, la CIDH precisó que con el fin de evaluar si el mecanismo cumple con este requisito se debe valorar si la misma: a) satisface una necesidad social imperiosa, esto es, está orientada a satisfacer un interés público imperativo; b) es la que restringe en menor grado el derecho protegido; y c) se ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo.

En efecto, la Sala Electoral encuentra que la proscripción de doble militancia en la modalidad de apoyo satisface un interés público imperativo, toda vez que se instituye no solo como herramienta de control interno de las colectividades que le permite garantizar que las actuaciones de sus militantes se ajusten a una marcada disciplina partidista, sino también como dispositivo para que la ciudadanía exija de esos partidos o movimientos la debida coherencia que deben mostrar en sus actividades proselitistas de cara a sus ideales políticos; ello a través del control que, por vía administrativa, puede hacer cualquier persona ante la autoridad electoral competente.

Frente a este aspecto, esta Sección, mediante sentencia del 10 de diciembre del 2021, MP Rocío Araújo Oñate, Rad. 19001-23-33-003-2019-00368-01, precisó: (…) Cabe destacar, que en el caso del ordenamiento jurídico colombiano, tanto la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado57 como la de la Corte Constitucional58, han establecido de manera unívoca que el objeto de protección de la prohibición de doble militancia se dirige, no solo a favor de las organizaciones políticas, sino, sobre todo, a la sociedad y la profundidad y Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 eficacia del sistema democrático, que son los que se benefician de las medidas de fortalecimiento de las agrupaciones políticas, porque si a través de la disciplina de la política partidista y otros elementos que conforman el sistema jurídico en materia de democracia, la sociedad recibe de esa forma un mensaje cada vez más claro del sistema, los asociados pueden tener un parámetro claro de la opción con la que se identifican y, por lo mismo, ejercerán sus derechos políticos en condiciones reales de libertad.

Sin duda, la prohibición en comento del artículo 2º se erige como un interés público imperativo, en cuanto procura minimizar el fraude a la consciencia electoral de un conglomerado de personas que eligen una opción política que, con ocasión de las conductas de sus candidatos, generan incertidumbre en punto a la rigidez que debe revestir su ideario y actuar político, dando al traste con la valoración inicial que efectuó el elector; se entorpece así, el dinamismo natural de esta fase del proceso electoral donde el votante busca una afinidad ideológica en común frente a la respectiva agrupación. Refuerza este irrefutable interés público imperativo, el hecho que con la mencionada prohibición se busca proteger la soberanía popular, en razón a que quien incurre en la práctica de doble militancia afecta dicho principio, debido a que la obtención de la investidura en una corporación pública se deriva de la voluntad democrática de los electores, lo que implica que quien apoya a un candidato distinto al de su colectividad no solo defrauda al votante, sino que de facto cuestiona la legitimidad democrática de su mandato representativo basado en el aval del partido en el cual se encuentra inscrito49.

La Sala también encuentra que la medida analizada es la que restringe en menor grado el derecho protegido, comoquiera que la modalidad de apoyo restringe tan solo el derecho al sufragio pasivo del elegido –luego de corroborar la existencia de vulneraciones graves en el acceso al cargo, por causas como transgresiones a las reglas de juego que caracterizan el procedimiento eleccionario o violaciones de los requisitos, calidades y del régimen de inhabilidades–, que no suponen para aquel la imposibilidad de ejercer su derecho al voto o, en principio, sus futuras postulaciones a otro tipo de empleos de elección popular, comoquiera que se trata tan solo de depurar el sistema democrático de la ocurrencia de prácticas insanas que agrietan sus propias bases50.

Finalmente, el artículo 2º se ajusta estrechamente al logro del objetivo legítimo, toda vez que la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo es una medida idónea para alcanzar el interés legítimo destacado en aparte anterior, esto es, eliminar o, por lo menos menguar, la posibilidad de que la interés de tinte personalista del candidato desconozca la disciplina partidista, 49 Corte Constitucional, sentencia C 303 del 28 de abril de 2010, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 50 Ídem.

Supra. Cita 45. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 el deber de lealtad que se le exige frente a las candidaturas de su propia colectividad, el respeto a su plataforma ideológica, pero sobre todo, evitar que se envíe un mensaje equivocado al electorado que opta por una determinada opción al momento de depositar el sufragio.

Acorde con lo antes dicho, es procedente concluir que no hay razones para considerar que la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo sea contraria a la Convención Americana de Derechos Humanos, razón por la cual, dentro de los supuestos de nulidad que comprende el artículo 275.8 del CPACA, es dable tener como tal aquel derivado de la referida proscripción constitucional y legal. 6.1 Análisis de configuración de los elementos de la doble militancia en la modalidad de apoyo en el caso particular Zanjada así la discusión en punto a la constitucionalidad y convencionalidad de la modalidad de apoyo, se analizará si en el presente caso se configuraron los diferentes elementos de la doble militancia en la modalidad de apoyo frente a los casos particulares que exponen los demandantes. 6.1.1 Elemento subjetivo: condición de candidato por el Partido Social de Unidad Nacional –Partido de la U– del demandado Frente a este elemento, se aportó copia del formulario E-6 SN de fecha 10 de diciembre del 2021, en el cual se observa la inscripción de candidatos del Partido Social de Unidad Nacional –en adelante Partido de la U, al Senado de la República: Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 En ese mismo formulario electoral, se aprecia que la referida colectividad política postuló a la elección mencionada al señor Berner León Zambrano Eraso en la posición No. 99: Acorde con lo anterior, se tiene acreditada la condición del señor Berner León Zambrano Eraso, como candidato inscrito al Senado de la República por el Partido de la U, desde el 10 de diciembre del 2021, lo cual quedó confirmado con el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad, también aportado con el escrito inicial51. 51 Anotación 3 del sistema de gestión judicial SAMAI (Radicado 2022-00159-00 - folio 50 del escrito inicial).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 6.1.2 Elemento modal: apoyo del señor Berner León Zambrano Eraso a candidatos a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño de partidos políticos diferentes de quien avaló su aspiración al Senado de la República Para efectos de abordar este elemento, la Sala debe determinar: i) si el Partido Social de Unidad Nacional inscribió lista propia a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño; ii) si se encuentra demostrada la condición de candidatos a esa corporación de los aspirantes a esa misma corporación: Eduardo Andrés Zúñiga Solarte por el partido Cambio Radical;

Juan Carlos Mera Guerrero por el Partido Liberal Colombiano; Felipe Andrés Muñoz Delgado por el Partido Conservador Colombiano; y iii) si es posible establecer la existencia de actos inequívocos de apoyo del demandado a esta última postulación. En relación con el primer aspecto, en el expediente obra copia del formulario E- 6CT52, en el que se evidencia lo siguiente: 52 Anotación 3 del sistema de gestión judicial SAMAI (Radicado 2022-00159-00 - folio 54 del escrito inicial).

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Vista la anterior imagen, se tiene probado que el Partido de la U inscribió lista de candidatos a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento de Nariño, actuación que se produjo el 2 de diciembre del 2021, la cual quedó confirmada conforme se observa en el formulario E-8 del 21 del mismo mes y anualidad53.

De otra parte, se tiene que conforme a las demandas acumuladas se censuran diferentes apoyos que el demandado presuntamente brindó a los señores Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (Cambio Radical), Juan Carlos Mera Guerrero (Partido Liberal Colombiano) y Felipe Andrés Muñoz Delgado (Partido Conservador Colombiano), aspirantes a ocupar una curul en la citada corporación territorial.

Sobre el particular, en el expediente obran los formularios E-6 de los referidos candidatos54: Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (Cambio Radical) 53 Anotación 3 del sistema de gestión judicial SAMAI (Radicado 2022-00159-00 - folio 59 del escrito inicial). 54 Folio 60 del escrito inicial. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Juan Carlos Mera Guerrero (Partido Liberal Colombiano) Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Felipe Andrés Muñoz Delgado (Partido Conservador Colombiano) Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Conforme a lo anterior, se acredita que los señores Eduardo Andrés Zúñiga Solarte, Juan Carlos Mera Guerrero y Felipe Andrés Muñoz Delgado ostentaron la condición de candidatos a la Cámara de Representantes por el departamento de Nariño, avalados por colectividades políticas distintas al Partido de la U. Definido lo anterior, la Sala determinará la presunta existencia de actos de apoyo del señor Berner León Zambrano Eraso a las candidaturas de los citados aspirantes, para lo cual se analizarán las situaciones particulares frente a cada candidato.

No obstante, comoquiera que la aportación de algunas imágenes y videos se efectuó a través de links, es necesario reiterar la jurisprudencia en punto al tratamiento procesal que reciben los mensajes de datos como el mencionado. Tratamiento probatorio de los mensajes de datos. Reiteración de jurisprudencia La Sección Quinta del Consejo de Estado ha venido estructurando una línea jurisprudencial clara y congruente en punto al tratamiento probatorio que se le debe dar a los mensajes de datos en el contencioso electoral55, a partir de los elementos que se pueden disgregar de la Ley 527 de 199956, normativa que los 55 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de julio del 2021, Rad. 11001-03-28- 000-2020-00018-00, MP Rocío Araújo Oñate.

Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de julio del 2021, Rad. 050001-23-33-000-2020-00006-01, MP Rocío Araújo Oñate (E). Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 21 de octubre del 2021, Rad. 47001-23-33- 000-2020-00075-01, MP Carlos Enrique Moreno. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de diciembre del 2020, Rad. 11001-03-28-000-2020-00016-00, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 56 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 define como toda aquella información «…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…» (Art. 2) y, a su turno, los reconoce como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial57.

Frente a este último aspecto, la ley en cita prevé los denominados «equivalentes funcionales»58 que, en palabras simples, no son otra cosa que las exigencias que deben cumplir esos mensajes de datos para que adquieran la connotación de «medio de prueba», a saber: (i) que su contenido resulte accesible para posteriores consultas (artículo 6°59);

(ii) que se conozca la identidad de su iniciador (artículo 7°60); y (iii) que se garantice su integridad desde el momento en que se generó por primera vez (artículo 8°61). En suma, el cumplimiento de estos requisitos convalida el carácter probatorio que podría atribuírsele a las diferentes tipologías de mensajes de datos que, entre sus variaciones más comunes, encontramos los correos electrónicos, las publicaciones o posts –equivalente en inglés– de fotos y videos a través de las redes sociales (Facebook, Instagram, X etc.).

Una vez acreditadas esas exigencias, la prueba puede ser valorada como mensaje de datos a la luz de la sana crítica y demás criterios procesales62. Ahora bien, dada la especificidad de los requisitos ya vistos, el Código General del Proceso se ocupó en distinguir los mensajes de datos, propiamente dichos, de aquellas reproducciones de su contenido.

Al respecto, el artículo 247 de ese estatuto procesal preceptúa: 57 Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.” 58 Para conocer el origen de este principio, véase: Corte Constitucional, sentencia C-604 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 59 “Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.” 60 “Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si: a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación…”. 61 “Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma…”. 62 Art. 11 de la Ley 527 de 1999.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 ARTÍCULO 247 Valoración de mensajes de datos.

Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos. (Resaltado de la Sala) Acorde con la norma transcrita, una cosa es un mensaje de datos en su formato original –entiéndase correos electrónicos, vínculos de internet que lleven a fotografías y videos publicados en redes sociales–, y otra muy distinta es un documento –electrónico o físico– que represente lo que aquellos contienen, lo que sucede cuando se imprime o captura la imagen de un mensaje de correo electrónico o de una foto publicada en una red social e, inclusive, debe entenderse incluido en el inciso segundo transcrito, la descarga de archivos multimedia –texto, imágenes, audios, videos– que da origen a una nueva prueba.

En este orden de ideas, frente a estos últimos se debe dar aplicación a las reglas generales de los documentos63, particularmente, en lo que tiene que ver con el proceso de aducción o incorporación de la prueba que se rige por el principio de libertad probatoria; a diferencia de lo que acontece con los mensajes de datos, cuya vocación de medio de prueba dependerá del cumplimiento de los requisitos de accesibilidad, identificación e integridad ya vistos.

Al margen de la anterior distinción, hay que precisar que ambos comparten la naturaleza común de constituir pruebas de tipo documental que, por virtud de lo preceptuado en el artículo 244 del Código General del Proceso, están revestidas de una presunción de autenticidad de aquellas denominadas iuris tantum, esto es, las que admiten prueba en contrario.

Por consiguiente, tal presunción puede ser desvirtuada, bien a través de otros medios de convicción o acudiendo a las figuras de la tacha de falsedad o el desconocimiento de documento, según el caso. Hecha las anteriores precisiones, es pertinente acotar que la presunción de autenticidad que recae sobre los videos e imágenes allegadas no ha sido 63 Al respecto, la Corte Constitucional expuso en sentencia C-604 de 2016, señaló::“Como se indicó, el inciso demandado –2° del artículo 247 del CGP– regula aquellos casos en que el contenido originalmente creado, enviado o recibido mediante canales electrónicos, ópticos u otros de la misma naturaleza, no es aportado al proceso en el mismo formato en que se transmitió o en uno, de carácter electrónico, que lo reproduzca con exactitud, sino en una impresión en papel y, como consecuencia, se prevé la aplicación de las reglas general de valoración sobre los documentos.

No se está en presencia de un mensaje de datos propiamente dicho, como interpretan los demandantes, sino de una copia de su contenido y, por ende, de un documento ordinario de papel que el legislador, para su valoración, sujeta a las reglas generales de los documentos” (Negrilla y subrayas fuera de texto) Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 desvirtuada, razón por la cual, la Sala procede a estudiar ese material probatorio allegado con el fin de acreditar los apoyos que censuran los diferentes demandantes.

EDUARDO ANDRÉS ZÚÑIGA SOLARTE – CAMBIO RADICAL Para efectos de probar el apoyo indebido dirigido al candidato Eduardo Zúñiga, se allegan dos videos así: El primero de estos, es allegado tanto en formato MP464 como en mensaje de datos65, sin embargo, pese a que frente a este último se aduce que permite visualizar el mismo video allegado en MP4 en una publicación de un perfil de Facebook perteneciente al demandado, al hacerse clic sobre el enlace emerge una página web en la que se lee «Este video ya no está disponible».

Por tanto, la Sala observa que no se cumple con uno de los requisitos de los mensajes de datos, esto es, la accesibilidad, razón por la cual se analizará el contenido del video en la prueba documental allegada en su versión MP4. En ese video se observa una reunión proselitista donde se encuentran en una misma tarima el demandado y el señor Eduardo Andrés Zúñiga Solarte – candidato a la Cámara Nariño por el partido Cambio Radical con el número CR- 105–.

En ese recinto, se ve propaganda política de ambos (logos que muestran los números CR-105 y U-99); el señor Berner Zambrano, utiliza una chaqueta blanca que se distingue con una leyenda a su lado izquierdo que dice «Berner Zambrano» y, al lado derecho de esa prenda, se lee «U-99», mientras que al señor Zúñiga Solarte se le aprecia con ese mismo tipo de atuendo con similares características, pero con las palabras «CR-105».

El siguiente es el plano general de ese escenario: 64 https://drive.google.com/file/d/1j8KLJd53IRjv4KbbUnHLYz9JzpuzJZ0z/view?usp=drive_web 65 Se aporta el siguiente enlace: https://m.facebook.com/bernersenador/videos/unidos-pro-la- gente/4527906963998498/. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Plano general de la tarima principal En ese contexto, el demandado habla de diferentes políticas que en materia de educación se han implementado gracias a su gestión y, así mismo, aquellas que deben estructurarse para mejorar ese servicio público; expone las propuestas que tiene en ese campo y en lo atinente al acceso al empleo; se refiere en varias ocasiones al «Dr. Andrés» quien se encuentra en la mesa principal.

En lo que interesa al apoyo endilgado, el señor Berner expresó: (Min. 10:40) Como no recordar cuanto hemos avanzado en educación, pero queremos volver al congreso y queremos verlos al Dr. Andrés en la Cámara, porque aún nos falta mucho por trabajar … (Min. 30:40) Esta noche quiero invitarlos a que me ayuden no solamente ustedes primero a aprender a marcar la U y el número 99 en el tarjetón para el senado, ahí les repartieron el tarjetón, ensayen esta noche.

Algunos me alcanzó el lapicero a otros no, se los debo a los que no, se lo debo al que no, La U y el 99 en el senado, para la cámara Cambio Radical y el número 105. Inviten a sus amigos, inviten a sus vecinos que nos acompañen. Mil y mil gracias a todos los que hicieron posible esta bonita reunión, más de 2.500 personas, si nos ayudaran de 4 voticos cada uno este grupo tan importante el 13 de marzo haría posible que Berner Zambrano nuevamente sea el más votado aquí en Pasto, el más votado en Nariño y el primero en el Partido de la U. Muchísimas gracias, Dios le pague, Andresito, venga que aquí tiene este grupo tan importante que también lo va a acompañar.

Al pronunciar estas últimas palabras, el señor Eduardo Zúñiga acude al llamado del entonces candidato a senador, le estrecha la mano en clara señal de refrendación de lo antedicho, mientras que el accionado le corresponde a un abrazo y le concede el uso de la palabra: Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Berner Zambrano (derecha) y Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (izquierda) Berner Zambrano (derecha) y Eduardo Andrés Zúñiga Solarte (izquierda) De lo anterior, saltan a la vista contundentes manifestaciones de apoyo que no ameritan hacer mayor esbozo argumentativo para reconocerlas como un claro respaldo del demandado hacia el señor Eduardo Andrés Zúñiga Solarte, a quien llama por su segundo nombre en varias ocasiones y, siendo más preciso, menciona el partido al que pertenece y el número que tiene en el reglón de la lista que inscribió el partido Cambio Radical, invitando a todos los asistentes a respaldarlo en su aspiración para, finalmente, cederle el micrófono con el fin de que este se dirija a los asistentes.

En relación con este video, se recuerda que en la audiencia de pruebas se llevó a cabo el interrogatorio de parte del demandado, diligencia en la que el magistrado ponente le mostró apartes del video y le preguntó «si reconoce la imagen y la voz cuya totalidad del video está incorporada al expediente y se puede consultar»; interrogante ante el cual, el señor Berner Zambrano respondió: Contestó: Si claro señor magistrado, soy yo el que estoy en la imagen, pero con su venia, si me lo permite hacer una anotación importante y es que esa reunión no es realizada por Berner Zambrano, es realizada por un grupo de amigos del Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 candidato a la Cámara Andrés Zúñiga, el me invita a mi, yo asisto a la reunión y el hecho de manifestar uno ante su gente, gente de él, no es gente mía, mal haría yo en no asistirle a una reunión siendo candidato al senado, en ningún momento la doble militancia prohíbe en el AL ni en la ley, prohíbe que uno pueda asistir, lo que prohíbe es el respaldo, yo no lo estoy respaldando al Dr. Andrés, bien digo, vamos a ganar, no es una manifestación en ningún momento de apoyo; tampoco creo que el hecho de que el esté ahí conmigo no sea un una muestra de respaldo de Berner Zambrano hacia el.

Yo como miembro de partido de la U, es de público conocimiento por los medios televisivos, por la radio, que yo acompañé abiertamente, públicamente a la representante del partido de la U y a los miembros de la lista del partido de la U, a Teresa Enríquez Rosero, señor magistrado. De lo anteriormente transcrito, la Sala adquiere certeza en punto a que el que allí aparece hablando, en efecto, es el demandado, lo que también posibilita el reconocimiento de la figura y características físicas del señor Berner León en las demás pruebas que se analicen.

En su dicho, el señor Zambrano Eraso no pone en tela de juicio el contenido del video ni las precisas palabras que pronunció en claro apoyo al aspirante Eduardo Andrés Zúñiga, simplemente, trata de justificar su presencia en ese encuentro político, sin embargo, son razones que no permiten desvirtuar la conclusión a la que se allegó en punto a esa prueba documental.

Se allegó un segundo video, frente al cual se hace la misma precisión del anteriormente analizado, bajo el entendido que fue allegado tanto en formato MP466 como en mensaje de datos67, sin embargo, pese a que frente a este último se aduce que permite visualizar el mismo video allegado en MP4 en una publicación de un perfil de Facebook perteneciente al demandado, al hacerse clic sobre el enlace emerge una página web en la que se lee «Este video ya no está disponible».

Por tanto, la Sala observa que no se cumple con uno de los requisitos de los mensajes de datos, esto es, la accesibilidad, razón por la cual se analizará el contenido del video en la prueba documental allegada en su versión MP4. En ese recinto, se ve propaganda política de ambos aspirantes; el señor Berner Zambrano usa el micrófono para dirigirse a las personas allí presentes, no obstante, desde el minuto 5:47 hay varias partes del video donde resulta inaudible lo dicho por el demandado dada la mala calidad de la captura de la voz y entrecortes, razón por la cual, no se pueden verificar si hubo palabras de apoyo en favor de la candidatura del señor Eduardo Andrés Zúñiga.

El siguiente es el plano general de la documental en comento: 66 https://drive.google.com/file/d/1STDEcX0C_0WLW-tlAYIZUHr-hLZrgcU0/view?usp=drive_web 67 Se aporta el siguiente enlace: https://www.facebook.com/bernersenador/videos/479346917131735/. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Se aportó también otro video, al cual se accede a través de un link68 que lleva al perfil de X –red social conocida antes como Twitter–; se identifica que fue publicado en el perfil denominado «Andrés Zúñiga S» y no se advierte irregularidad alguna frente a la integridad del mismo, por tanto, se trata de un verdadero mensaje de datos susceptible de ser valorado como prueba.

La siguiente es una captura de pantalla del video en comento: En este, simplemente se observa que la publicación está acompañada de unas palabras que invitan a apoyar la candidatura de Eduardo Andrés Zúñiga; se ve al aspirante hablando de ciertas políticas públicas que en materia fronteriza se deben propugnar en favor de los habitantes de Ipiales.

Mientras habla frente a la cámara (detrás de el se observa publicidad política de su campaña) y se sigue escuchando su voz, se muestran dos clips de video en los que se ve, de 68https://twitter.com/andreszunigasol/status/1498433579826692096?s=24&t=YaJ2SGnkkwJFUr0 l9czuJw Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 un lado, un escenario donde hay publicidad del demandado, pero se ve solo al señor Zúñiga dirigiéndose al público y, de otro lado, unas tomas del público hacia la tarima donde pareciera estar sentado el señor Berner Zambrano, sin poder asegurarse ello.

En todo caso, de la rigurosa visualización de este material, no se puede derivar conductas de apoyo del demandado hacia la campaña del aspirante Eduardo Zúñiga, tal como sí se vio en el primero de los videos analizados, sin que se pase por alto que al candidato de Cambio Radical se le ve en un escenario con publicidad de gran tamaño del señor Berner Zambrano de lo que, bien se podría inferir, que el evento fue organizado por la colectividad de este último o para beneficio de este último.

Se analiza otro video, al cual se accede a través de un link69 que cumple las condiciones de mensaje de datos y que la Sala individualiza con esta captura de pantalla: En este video se ven diferentes clips en los que se ve al candidato de Cambio Radical entrando a un recinto donde claramente se lleva a cabo una reunión política; se observa una tarima que a sus alrededores tiene publicidad tanto de Eduardo Andrés Zúñiga como del demandado y, finaliza con un audio del que se escucha: «Soy Andrés Zúñiga, marca Cambio Radical y el número 105».

Sin 69 https://twitter.com/andreszunigasol/status/1494113612348243973?s=24&t=j1a3dmL- irk8S2m8NgnORg Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 embargo, no se advierte la presencia del demandado, mucho menos una clara y evidente señal de apoyo de este.

De otro lado, se aportaron otros links70 que cumplen con las características de los mensajes de datos, a través de los cuales se accede a otras publicaciones que llevan al perfil «Andrés Zúñiga S» de la red social X. Allí se observan diferentes imágenes de diversas reuniones políticas en las que se ve publicidad del demandado y del señor Zúñiga.

Estas son las fotografías posteadas: 70 https://twitter.com/andreszunigasol/status/1502087030917976083?s=24&t=j1a3dmL- irk8S2m8NgnORg, https://twitter.com/andreszunigasol/status/1497345887747596294?s=24&t=j1a3dmL- irk8S2m8NgnORg, https://twitter.com/andreszunigasol/status/1491499077237972992?s=21&t=aaVyS_- xSKbPTLPo4PQ3Cw Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 En todo caso, de las imágenes antes destacadas, no se observa una manifestación de apoyo del demandado hacia el señor Zúñiga.

En consecuencia, se observa que, del material probatorio allegado, específicamente el video que se analizó en primer lugar, se pudo constatar una clara muestra de apoyo hacia el señor Eduardo Andrés Zúñiga, por parte del demandado, quien invitó en forma contundente a los numerosos asistentes que allí estaban a depositar votos por el candidato del partido Cambio Radical.

JUAN CARLOS MERA GUERRERO – PARTIDO LIBERAL Para efectos de acreditar este apoyo, se aportó un video tanto en formato MP471 como en mensaje de datos72, sin embargo, pese a que frente a este último se aduce que permite visualizar el mismo video allegado en MP4 en una publicación de un perfil de Facebook perteneciente al demandado, al hacerse clic sobre el enlace emerge una página web en la que no puede accederse al contenido.

Por tanto, la Sala observa que no se cumple con uno de los requisitos de los mensajes de datos, esto es, la accesibilidad, razón por la cual, se analizará el contenido del video en la prueba documental allegada en su versión MP4. En el video se observa una reunión política donde se encuentran en una misma tarima el demandado (chaqueta blanca) y el señor Juan Carlos Mera Guerrero (chaqueta roja), candidato a la Cámara de Nariño por el partido Liberal.

En ese recinto, se ve propaganda política de ambos; el señor Berner Zambrano usa el micrófono para dirigirse a la multitud de personas que allí se encuentran. El siguiente es el plano general de ese escenario: 71 https://drive.google.com/file/d/1b0woVpfwIlRnb7-JYwsSHcDcv914MBnc/view?usp=sharing 72 Se aporta el siguiente enlace: https://www.facebook.com/watch/live/?ref=watch_permalink&v=633046611236095:.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 De izquierda a derecha: Berner Zambrano, Juan Carlos Mera Guerrero, Gustavo Estupiñán (representante a la Cámara) Bajo el contexto descrito, cuando se le concede el uso del micrófono al demandado, este habla de las diferentes propuestas que tiene para el municipio de Ipiales, dada su posición de municipio fronterizo; destaca diferentes proyectos viales y la ejecución de políticas en materia de salud, curules de paz, seguridad, proyectos productivo etc., refiriéndose en varias ocasiones al «Dr. Juan Carlos» quien se encuentra en la mesa que se dispuso en la tarima.

En lo que interesa al apoyo endilgado, el señor Berner expresó: (Min. 55:05) Hoy quiero decirles a los liberales de Ipiales, que en medio de tantas dificultades, que ni siquiera tienen un candidato al Senado Liberal, que van a tener un Representante a la Cámara Liberal también como lo es Juan Carlos Mera. Y entonces, no tenemos por qué estar tristes, porque Gustavo no va, allá estará Juan Carlos cumpliendo esos compromisos suyos Dr. Gustavo.

Hoy, es primera vez que eso hace parte del estrés mío, veo tantas chaquetas rojas, tantos afiches rojos y no veo de Berner Zambrano, poquitos, yo, mi intervención me la voy a gastar en decirles brevemente que con Gustavo estuvimos hombro a hombro peleando por la vía Pasto-Ipiales, hombro a hombro estuvimos acompañando a todos los gobernantes del Departamento de Nariño. (Min. 1:12:16) Dr. Juan Carlos, Dr. Gustavo, amigos de Gustavo, no se preocupen que él no vuelva al Congreso, vamos a seguir trabajando de la mano de Juan Carlos, haga de cuenta Gustavo que usted tiene una Cámara y hagan de cuenta Ustedes que tienen un senador amigo.

(Min. 1:15:51) Yo me voy hoy, convencido Dr. Gustavo, me voy hoy convencido de que en Ipiales Juan Carlos Mera va a ser el Representante más votado aquí en Ipiales y me voy convencido, me voy seguro, me voy tranquilo, de que Berner Zambrano por el Partido de la U con el Numero 99 también voy a ser el más votado aquí en Ipiales, muchísimas gracias.

Frente a estas manifestaciones del demandante, la Sala advierte ciertas frases sugerentes o si quiere, provocativas, en relación con las personas que allí se encuentran, pero que no tienen la contundencia para derivar de ellas una evidente muestra de apoyo del demandado hacia el candidato liberal. El discurso se reduce a la esperanza de que Juan Carlos Mera sea quien obtenga Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 esa curul en aras de trabajar conjuntamente por el bienestar del departamento de Nariño. Se aportan otros videos bajo un mismo contexto similar al descrito frente al analizado con anterioridad con la diferencia que, en el que vamos a analizar, tan solo hay publicidad del demandado: Plano general de la tarima Plano general de la tarima El primero de estos fue allegado tanto en formato mp473 como en mensaje de datos74 –este último sin accesibilidad–.

Allí el demandado, al hacer mención a los cinco períodos por los que dice ha transitado en la Cámara de Representantes, acto seguido afirma: (Min 1:48) «Yo lo quiero ver a Usted Dr. 73 https://drive.google.com/file/d/1mPvzFsFqGXF_-dbddMcGca8NO4jUFP_y/view?usp=sharing 74 Se aporta el siguiente enlace: https://www.facebook.com/LaVozDelPuebloNoticiasPasto/videos/4680083098775111.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 Juan Carlos, ganando el 13 de marzo la Cámara de Representantes, defendiendo a la salud.

(…)». Dicha afirmación bien podría verse como un anhelo del demandado frente a la valía que tendría el candidato liberal en defensa de la salud, pero de ello no se puede derivar con contundencia una señal de apoyo. En el segundo video75, en un marco evidentemente de encuentro entre políticos y ciudadanos, el demandado hace las siguientes afirmaciones: (Min. 11:56) Saludamos especialmente a los amigos que a través de la cadena de televisión CNC nos miran, a las cadenas de comunicación que también, radiales que nos escuchan, decirles que Dr. Juan Carlos, que yo hoy, que he recorrido ya el Departamento de Nariño, le puedo decir que Usted va a ser el próximo Representante a la Cámara, y es que, mirando como cada vez le tienen más miedo al Dr. Juan Carlos, atacándolo por todos los flancos, hasta porque si es Ipialeño o no es Ipialeño, es porque le tienen miedo, Usted esté tranquilo que está respaldado por el pueblo de Nariño, lo van a elegir el 13 de marzo Representante a la Cámara, dúdelo quien lo dude, quiéralo o no lo quieran, yo estoy seguro que va a llegar a la Cámara.

Y es que de verdad, uno se pregunta y ustedes deberían preguntarse a 40 días de las elecciones, porque se les ocurre intervenir a una empresa. Es porque tienen miedo, sino tuvieran miedo estarían tranquilos. Pero tranquilo Dr. Juan Carlos que allí vamos a estar el 13 de marzo, usted como Representante y yo como Senador, defendiendo al sector empresarial, defendiendo a la salud, que esta empresa no hace sino generar empleo.

(Min. 27:32) Con tanta gente ayúdenos a cada uno de ustedes a conseguir 9 voticos, el votico de ustedes y un votico más, que no nos vayan a decir mañana que les estamos obligando, no, lo que nosotros hacemos es enseñarle a la gente, es importante el votico, muy importante, yo conozco dr. Juan Carlos que por un voto la gente ha perdido, por un voto, pero que bueno que cada uno de Ustedes nos ayuden a votar 10 voticos cada uno. Muchísimas gracias, Dr. Juan Carlos estará en la Cámara, yo voy a estar en el Senado, muchísimas gracias.

Las anteriores expresiones parecen nacer de la visión que tenía para ese entonces el demandado en punto al apoyo que había percibido frente al señor Juan Carlos Mera (candidato Liberal) una vez haber recorrido el departamento de Nariño, de tal manera que lo que se escucha son frases de optimismo frente a la aspiración del señor Mera. Ahora, si bien el accionado Berner Zambrano pide a los asistentes la ayuda con 10 votos, no se vislumbra con claridad la destinación misma de estos, pues no resulta contunde el solo hecho que la petición la haga en plural (nos ayuden).

Apartes de este mismo video objeto de análisis, se observan en otro archivo fílmico al que se puede acceder a través de un link allegado por uno de los demandantes76, que conduce al perfil de usuario de Facebook «InfoNariño» del que se dice es un diario digital; se trata de una especie de reporte noticioso en 75 https://drive.google.com/file/d/15_laJQDPiDQN9MW9Kco_iuQ-w2TR65j0/view?usp=sharing 76 https://m.facebook.com/watch/?v=669075757679966&_rdr Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 el que se muestran fragmentos del video cuyas intervenciones del demandado fueron transcritas anteriormente, de tal manera que el análisis es el mismo.

Similares expresiones se escuchan en un video de 14 segundos publicado por un usuario de la citada red social llamado «Héctor Zambrano»77, en el que el demandado dice: «El Dr. Juan Carlos Mera va a llegar a la Cámara de Representantes a defender los intereses del departamento de Nariño», sin que pueda advertirse una clara muestra de apoyo.

Hay otro video en formato mp478, que lo podemos identificar con este plano general del escenario, donde se llevó a cabo el acto proselitista, que permite ver publicidad de ambos candidatos: En esa ocasión, el demandado, en medio de su discurso político, expresó lo siguiente: (Min. 14:36) Luego a los jóvenes siempre les digo, lo que uno se proponga lo puede conseguir.

Yo no hago sino enviarles mensajes a los hijos de ustedes, enviarles mensaje a los jóvenes, yo no me programo, jamás me programo para perder, me programo siempre para ganar, la mente siempre tiene que estar programada para el éxito, para el triunfo. Yo voy a volver al Senado de la República porque este equipo, equipo tan importante como estos, que se vuelve fácil, se vuelve fácil, claro aquí 2.000 personas esperándonos hasta las 9 de la noche, quisiera pedirles que cada uno de ustedes nos ayudaran a conseguir 5 votos cada uno, para Juan Carlos Mera y para Bener Zambrano, levanten la mano los que nos pueden ayudar con 5 votos, no se va a enojar el Dr. Juan Carlos el que le coloque 10.000. 10, no me voy a enojar yo al que me coloque 20, si el Parra que está por acá me pone 50 tampoco me voy a enojar.

(Min. 19:32) Pero claro que hay problemas en salud, y por eso lo necesitamos a Usted Dr. Juan Carlos, lo necesitamos en la 77https://www.facebook.com/676547475/posts/pfbid0mA47CXC1MbVmHGg5xyJxHoRLvAQeU2 V7riG7GPsodYeG5yJ1FArA6j4P8YDo7Xc9l/?d=n 78 https://drive.google.com/file/d/1wi0MrSWq5p2vd7qlhqKYoL4xXGE8Zytr/view?usp=sharing Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 Cámara, porque si alguien conoce de la salud es Usted Dr. Juan Carlos, lo necesitamos para llevar propuestas para mejorar la salud.

De tal manera que también lo voy invitar Dr. Juan Carlos a que trabajemos en un sector bien importante y es el campo, a eso tenemos que dedicarnos estos 4 años. (…) Tal como se dijo frente a los videos anteriores hay una percepción del demandado de que el señor Juan Carlos Mera va a ser elegido representante a la Cámara, lo que justifica en su conocimiento del sector salud del departamento de Nariño, de manera que las frases que sustentan ese parecer no tienen esa connotación de respaldo, sino más bien de reconocimiento a la trayectoria del aspirante liberal y lo que podría aportar en el Congreso de la República en caso de su eventual elección. Pero no puede apreciarse de la misma manera cuando el accionado, con micrófono en mano y dirigiéndose a los asistentes pide votos no solo para el, sino también para el candidato Juan Carlos Mera, conducta que sí constituye un evidente apoyo con miras a engrosar el caudal electoral de este último.

Debe tenerse en cuenta que, en relación con los últimos 2 videos analizados, en la audiencia de pruebas se le preguntó al demandado si reconocía como suyas las imágenes y voz que se le pusieron de presente en esa diligencia, ante lo cual, respondió: Contestó: Si señor magistrado, y como me ha permito hacer algunas observaciones y que usted tomará la determinación de acuerdo a mis expresiones, me permito también manifestarle el fenómeno que en Nariño se presentó que no había candidato al senado por el partido Liberal, ningún nariñense era candidato, de ahí a que el y la dirigencia de ellos me invitaban a mi a esas reuniones, ustedes en el Consejo de Estado han sido claros en manifestar que la doble militancia se produce cuando uno da el apoyo da el respaldo, aquí lo que yo quiero hacer ver es que ellos me han ofrecido a mi ese apoyo ese respaldo y el hecho de asistir a esas reuniones en ningún momento personalmente lo puedo interpretar como doble militancia, no pertenezco a ningún otro partido diferente a la de la U, es de público conocimiento que todo mi apoyo ha sido a la lista, lo que es Berner Zambrano en manifestaciones públicas, el apoyo ha sido hacia los miembros de la lista de la Cámara del partido de la U, ahora podemos observar en estos videos, yo ayer revisando en estos videos señor magistrado, que no viene el caso tal vez, miraba una fotografía mia en una de las demandas con letreros debajo de la fotografía donde decían Berner Zambrano, politiquero que maneja la salud, uno se pregunta, como es que en estas demandas hacen esa clase de manifestaciones.

Le agradezco señor magistrado por permitirme haber hecho algunas aclaraciones. Al respecto, se reitera lo ya dicho en líneas anteriores en cuanto es claro que la doble militancia en la modalidad de apoyo no coarta al candidato de asistir a eventos políticos de colectividades diferentes a la suya cuando el cometido de esas reuniones es recibir un apoyo, pero ello en manera alguna habilita al favorecido con la ayuda a invitar a los asistentes a respaldar a quien lo invitó. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 De otro lado, se aportaron los siguientes mensajes de datos publicados en la cuenta de X llamada «Juan Carlos Mera»: i) un video79 de 29 segundos ambientado con música alusiva a propaganda política, donde se muestran diferentes momentos de un evento político en el que aparece el candidato Juan Carlos Mera en una tarima ubicada en un recinto cerrado plagado de publicidad del demandado y del señor Mera; allí se le observa a este último dirigiéndose al público sin que se escuche lo que dice; ii) fotografías80 de lo que parece ser un evento proselitista en un lugar diferente pero que se puede describir en los mismos términos ya indicados.

En definitiva, de estas pruebas no se advierte apoyo alguno del señor Berner León, al margen de la publicidad conjunta que se avizora en ambos espacios. También se allega la siguiente imagen que, dice uno de los demandantes, se trata de una invitación conjunta a una reunión política, no obstante, aún cuando se lee el nombre «Héctor Fabio Zambrano Rodríguez», se desconoce el origen de la misma en cuanto es una simple captura de pantalla que convoca a un encuentro que no se sabe quién organizó; además, tampoco se tiene certeza de la anuencia del demandado en su elaboración: Así las cosas, la Sala concluye que en el caso del candidato del Partido Liberal Juan Carlos Mera se concretó un apoyo indebido por parte del demandado que beneficiaba la aspiración cameral del señor Mera al pedir a los allí presentes de manera directa un número determinado de votos.

FELIPE ANDRÉS MUÑOZ DELGADO – PARTIDO CONSERVADOR 79https://twitter.com/jucarmera/status/1494439282802663426?s=24&t=7ucXCEzUJFM4ZyUUbD _RdA 80 https://twitter.com/Jucarmera/status/1495979311777652737/photo/4, https://twitter.com/jucarmera/status/1493797817755783171?s=24&t=7ucXCEzUJFM4ZyUUbD_ RdA Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Con el fin de probar este apoyo, se aportó un video tanto en formato MP481 como en mensaje de datos82, sin embargo, pese a que frente a este último se aduce que permite visualizar el mismo video allegado en MP4 en una publicación de un perfil de Facebook perteneciente al demandado, al hacerse clic sobre el enlace emerge una página web en la que no puede accederse al contenido.

Por tanto, la Sala observa que no se cumple con uno de los requisitos de los mensajes de datos, esto es, la accesibilidad, razón por la cual, se analizará el contenido del video en la prueba documental allegada en su versión MP4. En el video se observa una reunión política donde se encuentra el demandado (chaqueta blanca) frente a varias personas.

En ese recinto, se ve propaganda política del señor Berner Zambrano y del candidato del Partido Conservador Felipe Andrés Muñoz Delgado. El siguiente es el plano general de ese escenario: Al minuto 32 del video, empieza la intervención del señor Berner León Zambrano Eraso, de la cual se puede entender, que la reunión política se lleva a cabo en el municipio de Ipiales (Nariño).

A partir del minuto 32:34, el demandado dirige un saludo al «representante a la Cámara Felipe Muñoz». En el minuto 39:42, se escucha la siguiente declaración por parte del elegido: (Min. 39:42) Amigo Felipe…Amigo Felipe, que este grupo, si se lo propone, como yo les digo que todo se lo puede conseguir en la vida cuando uno se lo propone, estoy convencido y los puedo invitar a que nos acompañen el 13 de marzo, cada uno de ustedes, cada uno de ustedes, invitando a sus familias a sus amigos, a que marquen la U y el 99, no ustedes sino su familia sus amigos, y aquí creo yo que hay unas 1000 personas, y si cada uno nos ayudaran 5 81 Anotación 5 del sistema de gestión judicial SAMAI (Proceso 2022-00159-00) 82 Se aporta el siguiente enlace: https://www.facebook.com/bernersenador/videos/1076976166480518/?extid=NS-UNK-UNK- UNK-IOS_GK0T-GK1C&ref=sharing.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 voticos, 5, estaría Berner Zambrano aquí solo con este grupo político, sacando 5000 votos.

Quisiera preguntarles si es posible que nos ayuden, cinco voticos o no, levanten la mano los que crean que puedan ayudarnos, cinco voticos para el doctor Felipe y cinco voticos para el doctor Zambrano (…) Analizado el contenido del aparte transcrito, resulta de bulto que el demandado no solamente pidió el apoyo de potenciales sufragantes para su aspiración al Senado de la República, sino que también solicitó a cada uno de los asistentes, «cinco voticos para el doctor Felipe», refiriéndose al candidato Felipe Andrés Muñoz Delgado, inscrito por el Partido Conservador Colombiano, quien se encontraba presente en el recinto, formando parte, incluso, de la mesa principal del evento.

Se allegó otro video tanto en formato MP483 como en mensaje de datos84, sin que se tenga accesibilidad a este último, razón por la cual, se analizará la primera de las referidas documentales. El plano general es el siguiente: Allí se observa un plano bastante similar al que se describió frente a la prueba anterior, comoquiera que se ve en un mismo escenario político al demandado y al señor Felipe Muñoz (comparten mesa encima de la tarima), quien, con micrófono en mano, se identifica como tal ante los asistentes.

Una vez termina de hablar el señor Muñoz Delgado, el elegido toma el micrófono con el fin de exponer sus propuestas y, a su turno, hacer la siguiente solicitud a los presentes: (Min. 25:58) Vengo de Túquerres y salí a las 6:15 de allá de Túquerres, será que llego o no llego, y gracias a Dios, aquí estamos, mirando esta bonita reunión, pidiéndoles a Ustedes que el 13 de marzo nos acompañen, que este grupo de amigos se multiplique, que este grupo de amigos salga de esta sede a vender el nombre de Felipe Muñoz.

Que este grupo de amigos 83 Anotación 3 del sistema de gestión judicial SAMAI (Proceso 2022-00158-00) 84 Se aporta el siguiente enlace: https://www.facebook.com/bernersenador/videos/463149868809370. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 que hoy están aquí salgan y lleven el nombre de quienes no tenemos una sola investigación en la Corte Suprema de Justicia. 27 años en política y ni una sola investigación. (…) (Min. 41:54) Quiero pedirles finalmente, que el 13 de marzo acompañen Ustedes, sus amigos, no solamente ustedes sino también sus familiares y amigos, y esta bonita reunión que la hicieron hay que hacerla el 13 de marzo en un parqueadero que convoquen a sus familiares, que le enseñen a la gente a votar, el Representante Felipe ya les comentó Partido Conservador y el 101 es el primero y quiere ser el primero en la votación, a mí me correspondió la U al Senado y el número 99.

Fácil de votar, ustedes ya aprendieron, ahora hay que enseñarles a sus familiares, a sus amigos a sus vecinos. Yo voy a volver al senado, no tengo la menor duda, porque estoy trabajando para esto. (…)”. Frente a estas afirmaciones, la Sala tampoco tiene que hacer mayores esbozos argumentativos para advertir lo contundente de las manifestaciones de apoyo directo y claro que el demandado le brinda al candidato del partido conservador, al solicitarle a los asistentes «vender el nombre de Felipe Muñoz» e, inclusive, instruir a los votantes bajo el entendido de elegir en el tarjetón al partido conservador y al número 101, que corresponde al señor Felipe Muñoz.

En suma, es clara la incursión del elegido en comportamientos que resultan reprochables a la luz de la prohibición de doble militancia. Se analiza otro video allegado en formato MP485, en el que se observa un evento político donde hay publicidad del accionado y el señor Felipe Muñoz, quienes están presentes y comparten la mesa principal de la tarima.

El siguiente es el plano general de ese evento: 85https://drive.google.com/file/d/1E2AvKH8I4Mi5mhv1cLaBIHl0f8h21XHr/view?usp=sharing Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Una vez finaliza su intervención el señor Felipe Muñoz, el demandado toma el micrófono y comienza a explicar sus propuestas y, al final de su discurso, hace la siguiente invitación: (Min. 55:27) Pedirles entonces, a cada uno de ustedes, que los convenzan a las familias, a los amigos, a los vecinos, que la mejor opción es Felipe Muñoz para la Cámara, votando el C y el número 101 y con Berner Zambrano que nuevamente les vamos a demostrar que las maquinarias ganan en Tumaco, la gente humilde gana en Tumaco, voy a ganar aquí en Tumaco y marquen, y marquen el Partido de la U, el partido que hizo posible que las regalías se distribuyeran en todo Colombia, marquen la U y el número 99.

Nuevamente, nos encontramos ante una indiscutible muestra de apoyo sin vacilación alguna, mencionando como mejor opción al señor Felipe Muñoz, a quien identifica con número en el reglón del partido conservador. Claramente, estamos ante otra conducta que transgrede los principios y valores que sustenta la proscripción de doble militancia. Se aportó otro video en formato MP486 y mensaje de datos87, este último sin accesibilidad alguna, por lo que de igual manera se analiza la primera de estas documentales.

Allí se observa al demandado en una reunión pública de claro tinte político, en una tarima con publicidad tanto del señor Felipe Muñoz como del accionado, donde afirma las siguientes frases resaltadas por uno de los demandantes: «Por eso venimos a pedirles a todos ustedes con toda la humildad, con todo el cariño, que nos acompañen el 13 de marzo votando por la U y el número 99, hay que convencer a sus familias, hay que convencer a sus vecinos, como les dije anteriormente, pueden hablar tranquilamente de Berner Zambrano, yo soy amigo del gobernador, como lo es el Representante Felipe, yo tengo una gran amistad con el Representante Felipe Muñoz, yo lo he visto en el Congreso trabajando por Nariño, yo lo he visto en el Congreso luchando y trabajando por San Pablo.

Muchísimas gracias.» Al respecto, la Sala no encuentra una clara expresión de apoyo en lo dicho por el demandado en el aparte en negrillas, pues tan solo se evidencian palabras que dan fe, según su percepción, que el señor Felipe Muñoz ha trabajo por el departamento de Nariño en el Congreso de la República. Más allá de eso, no se ve con claridad el apoyo que se quiere demostrar a través de esas manifestaciones del señor Berner Zambrano. Analizadas las anteriores pruebas, la Sala corrobora la existencia de varios actos positivos que nacieron del señor Berner Zambrano a favor del candidato del Partido Conservador Felipe Andrés Muñoz Delgado, conforme a unas 86https://drive.google.com/file/d/12cHTmFRTRCboKOH6w5EbkbDSCBacJEWx/view?usp=sharin g 87 https://www.facebook.com/bernersenador/videos/992833528040278.

Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 afirmaciones que no dan lugar a equívoco alguno, por consiguiente, se tiene por configurada la incursión del demandado en la conducta de doble militancia. 6.1.3 Elemento temporal: si los actos de apoyo se presentaron en el marco de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022- 2026.

En este aspecto, vale la pena empezar por recordar que los actos de respaldo prohibidos por la Ley 1475 de 2011 son aquellos ejecutados en campaña electoral que, según lo ha entendido pacíficamente esta Sala Electoral88, hace referencia al lapso comprendido entre la inscripción de los aspirantes, quienes desde ahí se convierten en candidatos, hasta el día de las elecciones.

Ahora bien, la Sala observa que los demandantes afirman desde sus escritos iniciales que algunos de los videos analizados anteriormente, fueron publicados en las cuentas de Facebook «Berner Zambrano Pasto», «Berner Senador», y «U 99 BERNER ZAMBRANO UNIDOS POR LA GENTE», en diferentes momentos de la campaña electoral. No obstante, como ya se vio a lo largo de esta providencia, al no poder accederse a esos mensajes de datos allegados en forma de link no se pueden determinar las fechas exactas de esas publicaciones.

Pero lo anterior no obsta para que el aspecto temporal pueda ser dilucidado a la luz de otros elementos que permiten arribar a la conclusión de que los actos de apoyo si ocurrieron en el marco de la campaña electoral al Congreso de la República para el período 2022-202689, por cuanto: - Hay certeza de que los apoyos analizados se dieron en la campaña electoral al Congreso de la República 2022-2026, pues así se infiere de expresiones del demandado cuando dice «estoy convencido y los puedo invitar a que nos acompañen el 13 de marzo», lo que resulta coherente con el calendario electoral fijado por la Registraduría Nacional del Estado Civil90 en el que se precisa que las elecciones para ese período legislativo se llevarían a cabo el citado día del año 2022.

A la misma conclusión se arriba cuando se detalla la publicidad que se muestra en los diferentes videos aquí estudiados, por ejemplo: 88 Frente a este elemento, véase, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de septiembre de 2016, MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación: 50001-23- 33-000-2016-00077-01. 89 En decisiones recientes, esta Sala de Sección ha señalado la posibilidad de establecer el elemento temporal de la prohibición de doble militancia, del análisis de las pruebas aportadas al proceso, a pesar de no contar con la certeza exacta de la fecha de elaboración de registros fílmicos o fotográficos.

Ver: Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 23 de junio del 2022. Radicación 7001-23-33-000-2020-00004-03. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 90 Resolución 2098 de 12 de marzo de 2021 (Actuación 3 de sistema de gestión judicial SAMAI – Proceso 2022-00158-00) Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 - En los videos analizados, tanto el demandado como los aspirantes con los que compartió tarima, utilizaron prendas de vestir y abundante publicidad donde se identifica el nombre y número de candidato, lo que da cuenta que son momentos posteriores a la inscripción y formalización de candidatura ante la autoridad electoral, pues las reglas de la experiencia indican que ninguna colectividad va a incurrir en tales gastos de campaña sin que el postulado tenga la calidad de inscrito. - Las numerosas expresiones que fueron destacadas a lo largo de esta providencia, dan cuenta, con suma claridad, que estaban en plena campaña electoral, período 2022-2026, de ahí que los interlocutores se trataran como «candidatos» y, así mismo, procuraran votos para sí o para otros aspirantes. 7.

Conclusión Acorde con los razonamientos efectuados en el numeral 6º de esta providencia, la Sala concluye que, frente al acto de elección del senador Berner León Zambrano Eraso se configura la causal de nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 275 del CPACA, toda vez que se configuraron los elementos subjetivo, objetivo, temporal, modal y territorial.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la elección del señor Berner León Zambrano Eraso, como senador de la República, periodo 2022-2026 contenida en el formulario E26-SEN del 19 de julio del 2022 y a la Resolución E3332 de la misma fecha. Radicado: 11001-03-28-000-2022-000154-00 (Ppal.) Demandantes: Mónica Margarita Vega Hernández y otros Demandado: Berner León Zambrano Eraso – senador de la República (período 2022-2026) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 SEGUNDO: Cancelar la credencial del demandado en los términos del artículo 288, numeral 3º del CPACA.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.