11001031500020190129102 — Consejo de Estado

1 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual en representación del Resguardo Indígena Yascual Accionados: Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño. I.

ANTECEDENTES 1.1. A través de memorial del 24 de agosto de 2022, un grupo conformado por treinta y cinco (35) Gobernadores indígenas de los pueblos Pijao de Coyaima, Natagaima y Ortega solicitaron que se declare en desacato de lo previsto en el fallo SU-245 de 2021, a la Secretaría de Educación del Tolima, por las siguientes razones1: Explicaron que la anotada entidad estaba obligada a expedir un decreto con el nombramiento en propiedad y disponer la inscripción en el escalafón docente de todos los etnodocentes que hayan ingresado a cualquiera de los treinta y siete (37) resguardos pijao del Departamento del Tolima cuyos nombramientos no se hicieran con el carácter de provisionalidad.

Agregaron que debe emitirse un acto administrativo que modifique la fecha del nombramiento en propiedad de los docentes que se encontraban en provisionalidad. Expusieron que, en consecuencia, tendrían que aplicarse los Decretos 2277 de 1979 y 85 de 1980 y los beneficios relacionados con los aumentos de salarios, primas, vacaciones, cesantías, entre otros.

Además, sostuvieron que deben repararse los daños que ocasionó la Secretaría Departamental de Educación, dado que puso en riesgo a esas comunidades al disminuir el número de etnodocentes, quienes desistían de asumir dicho oficio debido a que se encontraban en desventaja con los docentes comunes de la etnia mayoritaria. 1 Visible en el índice 29 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI 2 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden, alegaron que era deber negociar el monto de la reparación, que además era menester que fuera proporcional con el número de docentes existentes en cada resguardo para que dichos dineros fueran utilizados en el mejoramiento de las instalaciones escolares, muebles, pastelería, material de enseñanza, entre otros. 1.2.

Mediante proveído calendado el 14 de diciembre de 2022, el Despacho negó la apertura de esa solicitud por las siguientes razones: “Así las cosas, se advierte que la Corte Constitucional en la parte resolutiva de la aludida sentencia, estableció tres (3) mandatos, a saber: en el primero de ellos, ordenó a la Secretaría de Educación de Nariño, que aplique de oficio a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas allí señaladas, con el objeto de que éstos accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente, y además, que verifique que los que se encuentren nombrados en provisionalidad ya lo estén en propiedad y que se les otorguen las consecuencias normativas por la aplicación de las citadas disposiciones jurídicas.

Por otro lado, se ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, ya sea en el marco de la CONTCEPI o del espacio especifico que defina para esos efectos que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de dicha providencia, se defina un sistema transitorio de equivalencias que permita a los etnoeducadores que sean nombrados en propiedad, gozar de las prestaciones a las que tienen derecho los titulares de esos cargos.

Finalmente, se exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, para que, previo agotamiento del proceso de consulta con las comunidades indígenas, se adopte la normatividad que respete los estándares y principios logrados, y avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad. Por ende, no se advierte que en la aludida providencia se hubiere consignado mandato expreso para que, las Secretarías de Educación de los entes territoriales nombren en propiedad en carrera administrativa a los etnodocentes y se les reconozcan los beneficios de ello, pues como se vio, la única orden que en ese sentido se fijó versó exclusivamente sobre la Secretaría de Educación de Nariño en relación con el resguardo Yascual, quien fungía como demandante en ese proceso.

Ahora, no se pasa por alto que en la parte considerativa del aludido fallo, la Corte Constitucional mencionó que, a nivel regional, las comunidades indígenas y las Secretaría de Educación podrían realizar procesos de concertación que permitan definir qué norma debe aplicarse a los etnodocentes mientras se determina el sistema de equivalencias que debe realizar el Ministerio de Educación Nacional en conjunto con las citadas comunidades.

Por ende, a juicio del Despacho, si bien allí se definieron los criterios que deben ser tenidos en cuenta para los procedimientos de concertación, lo cierto es que, su realización no fue impuesta como uno de los mandatos imperativos previstos en la parte resolutiva de la anotada sentencia, de modo que su desarrollo es potestativo, siempre que se sigan los pasos delimitados por la Corte Constitucional en el anotado fallo. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, en el anotado fallo se dijo: “Remedios a adoptar 328.

Con las precisiones jurisprudenciales recién efectuadas, entra la Sala a determinar los remedios a adoptar, a partir del estudio de las solicitudes de amparo y las sentencias dictadas dentro del expediente T- 7.826.882, tomando en consideración los distintos principios asociados al derecho a la etnoeducación, y las competencias y roles institucionales que desempeñan las autoridades públicas en los distintos niveles territoriales, al igual que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas. 329.

Así, con el fin de alcanzar avances decisivos en la eficacia del derecho a la etnoeducación, y no solo en lo que tiene que ver con la situación laboral de los etnoeducadores, es necesaria una ley del Congreso de la República, consultada previamente con los pueblos indígenas. El proceso de consulta previa de la ley, realizado actualmente en el marco de la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas (CONTCEPI) ha tenido avances en 42 meses de trabajo, pero aún no culmina.

A pesar de ello, en el marco de la minga indígena de 2013, este escenario sirvió para la discusión del que posteriormente sería el Decreto 1953 de 2014, que desarrolla el artículo 56 transitorio de la Carta Política y se dirige a la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas o entidades territoriales indígenas previstas en el artículo 329 de la Constitución Política. 330.

La Sala entiende entonces que la superación de la ineficacia del exhorto al Congreso se relaciona también con la posibilidad de avanzar en la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas, pues en estos el Sistema Educativo Indígena Propio se desarrollará con mayor autonomía. Por eso motivo, en lugar de reiterar el exhorto que en el pasado ha resultado ineficaz, la Sala Plena advertirá que, en el marco del principio de progresividad, la configuración normativa que se dicte en el futuro deberá respetar los estándares y principios logrados con tanto esfuerzo hasta ahora y que, además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio. 331.

En el ámbito nacional, mientras se cumple lo dispuesto en los párrafos anteriores, y se dicta la ley que regule las condiciones de los etnoeducadores, es necesario que exista una medida transitoria para que los etnoeducadores que presten sus servicios a los pueblos indígenas lo hagan en condiciones dignas. Por ese motivo, ordenará al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.

Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación para que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes. 332.

En el nivel regional, el nombramiento de los etnoeducadores, por una parte, depende de la concertación con los pueblos indígenas, y 4 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las normas especiales sobre conocimiento de la etnoeducación y los idiomas o lenguas propios de los pueblos que los conservan.

Sin embargo, el nombramiento debe realizarse en propiedad de acuerdo con la línea de jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional reiterada ampliamente en esta providencia. El vacío acerca de las condiciones laborales de los etnoeducadores llevó a los gobernadores del Resguardo Yascual a solicitar la aplicación del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, solicitud a la que accedió la Sección Primera del Consejo de Estado. 333.

En este punto, la Sala advertirá, que los pueblos y comunidades indígenas interesados, en concertación con las secretarías distritales pueden admitir la aplicación del Estatuto docente del Decreto 2277 de 1979, en complemento con las normas especiales sobre etnoeducación contenidas en los artículos 55 a 62 de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y el Decreto Reglamentario 804 de 1995 (atención educativa para pueblos étnicos). 334.

En ese sentido, para la solución del caso concreto, la Sala confirmará la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de que se apliquen, a los etnoeducadores del Resguardo de Yascual, los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como las normas de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995, especiales para los pueblos indígenas. 335.

La Corte Constitucional advertirá, finalmente, que en los procesos de concertación entre las secretarías de educación departamentales y los pueblos indígenas de cada región resulta válido que se acuerde, como mecanismo transitorio, la aplicación del Decreto 2277 de 1979, mediante la integración de las normas pertinentes de la Ley 115 de 1994 y su Decreto 804 de 1995, que establecen la obligación de concertar los nombramientos, así como los principios de integralidad, interculturalidad, flexibilidad de los programas, unidad y participación comunitaria.

De igual forma, se aclarará que una vez se establezca el sistema transitorio de equivalencias, este será el que deberá aplicar para todas las comunidades indígenas del país, por lo cual se deberá realizar el cambio del régimen provisional aplicado en concertación con las secretarías de educación departamentales al sistema transitorio de equivalencias, y de igual forma, al momento en que se expida la ley por parte del Congreso de la República para los etnoeducadores. 336.

En los demás aspectos pertinentes, confirmará las decisiones de instancia.”2 (Subrayas de la Sala) Siendo ello así, es claro que las peticiones efectuadas por los Resguardos Indígena Nasa de Tacueyó, Coyaima, Natagaima y Ortega y por los ciudadanos Orlando Ramón Guzmán Feria, Edison Norman Benavides, Luis Carlos Manjin Álvarez, Orlan Cerón Bravo y Miriam Palechor, desbordan el objeto de la sentencia SU – 245 de 2021, de manera que se no se dará la apertura del incidente de desacato en contra de las Secretarías de Educación de Sincelejo, del Cauca y del Tolima, por las razones antes expuestas.

En esa línea, tampoco se se evidencia que exista algún mandato relacionado con que dichas Secretarías se encuentren en la obligación de reparar a los Cabildos a los que pertenecen los etnodocentes, por lo que, es claro que frente a dicho argumento, también se excede lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 245 de 2021.”3 (Subrayas de la Sala). 2 Ibídem. 3 Visible en el índice 47 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, 5 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Inconformes con esa decisión, los citados pueblos indígenas interpusieron acción de tutela. La petición de amparo correspondió en primera instancia a la Sección Cuarta de esta Corporación que, en sentencia del 19 julio de 2023, emitida dentro del proceso con radicado 11001 03 15 000 2023 00606 00, amparó el derecho fundamental al debido proceso de esas comunidades y en consecuencia ordenó: “FALLA 1.

Amparar el derecho fundamental al debido proceso de las siguientes comunidades indígenas Pijao ubicadas en el Departamento del Tolima: Totarco Dinde Independiente, Totarco Dinde Tradicional, Zanja Honda, Guadualito, Meche San Cayetano, La Tutira Bonanza, Chenche Media Luna, Doyare Provenir, Doyare Centro, Zaragoza Tamarindo, Chenche Amayarco, Chenche Tunarco, Chenche Socorro los Guayabos, Yaberco, Coyarco, El Rosario, Hilarco, El Floral, Chenche Zaragoza, San Miguel, Yaco Molana, Guadualejas, Calapena, Velú Centro, Cocana, El Palmar, Monte Frio, Chonta el Chircal, Santa Lucía, Aima, Cedrales Peralonso, Guatavita Tua, Llovedero, Vuelta del Rio Centro, Mesa de Cucuana Santa Rita, Las Delicias, Quintim Lame los Colorados, Kiloka Playa Verde, Pijao de Cunirco y La Bandera, por las razones expuestas en la motivación precedente. 2.

En consecuencia, dejar sin efectos el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia de 14 de diciembre de 2022, únicamente en lo relativo a la decisión de no iniciar los incidentes de desacato promovidos por las comunidades indígenas señaladas en el numeral anterior. 3. Ordenar a la Sección Primera del Consejo de Estado (despacho del magistrado Oswaldo Giraldo López) que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera decisión complementaria, en la que inicie el incidente de desacato propuesto por los tutelantes, a fin de verificar si se materializa o no el cumplimento de la Sentencia SU-245 de 2021, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 4.

Modificar en Samai los datos de la parte actora, de manera que figuren los nombres de los resguardos indígenas Pijao que presentaron la acción de tutela y no del señor Jhon Faber Loaiza Capera, quien funge como gobernador tradicional de una de las comunidades indígenas accionantes. 5. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 6.

Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 7. De no ser impugnada esta decisión, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.”4 (Subrayas del Despacho). 4 Visible en el índice 36 del sistema SAMAI en el proceso 11001 03 15 000 2023 00606 00. Asimismo, es pertinente destacar que el Despacho impugnó esa decisión sin que a la fecha se haya emitido la correspondiente sentencia de segunda instancia. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

La precitada decisión fue impugnada por el Despacho sustanciador a través de memorial del 27 de julio de 2023, correspondiéndole a la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En el anotado escrito, se esgrimió, en síntesis, que la petición de desacato presentada por los pueblos Pijao de Coyaima, Natagaima y Ortega, excedía el objeto de la sentencia SU-245 de 2021, pues en ese fallo de unificación no se impusieron obligaciones para que los entes territoriales nombraran de oficio a los etnoeducadores o iniciaran procesos de concertación con éstos. 1.5.

De otro lado, con miras a dar cumplimiento a la decisión de primera instancia, a través de auto del 9 de agosto de 2023, se requirió a la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, para que identificara con nombres y apellidos al Secretario de Educación de ese ente territorial e indicara su correo de notificación personal. 1.6.

La anotada orden fue cumplida por esa Secretaría a través de oficios del 18 y 28 de agosto de 20235. 1.7. Por auto del 1 de septiembre de 2023, el Despacho sustanciador dio apertura al incidente de desacato en contra del señor Julián Fernando Gómez Rojas en su calidad de Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. 1.8.

En memorial del 20 de septiembre de 2023, el citado ciudadano respondió al trámite incidental con base en los siguientes argumentos6: Manifestó que en los Municipios de Ataco, Chaparral, Rioblanco, Planadas, Natagaima, Coyaima, Ortega y San Antonio existe población indígena. Asimismo, que de la planta docente hay cincuenta y siete (57) docentes nombrados en provisionalidad y doscientos cincuenta y seis (256) nombrados en propiedad como ET1, ET2 y ET3.

Señaló que de manera reiterada ha solicitado asistencia técnica al Ministerio de Educación Nacional, con el fin de que establezca la forma en que debe darse aplicación a los derechos reconocidos a los docentes de esas comunidades. Expuso que el 13 de septiembre de 2023, recibió respuesta por parte de esa cartera 5 Visible en el índice 44 ibídem. 6 Visible en el índice 100 ibídem. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ministerial, en la que se le informó que se realizaría una mesa técnica el 26 de septiembre de ese año. Sin embargo, aseveró que dicha fecha no se concretó pese a que esa Secretaría solicitó su programación. Dijo que el 11 de agosto y el 20 de septiembre de 2023, fueron remitidas nuevamente comunicaciones al citado Ministerio para programar una mesa técnica pero que a la fecha no han recibido respuesta.

Agregó que en aras de garantizar el nombramiento en propiedad a los etnoeducadores, también solicitó asesoría del Ministerio del Interior. En ese orden, explicó que la inobservancia de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-241 de 2021, es consecuencia de la falta de acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, circunstancia que resulta imprescindible pues el reconocimiento de los derechos de carrera a los etnodocentes implica la disponibilidad de los recursos que son girados del sistema general de participaciones, la parametrización del sistema humano web, la regulación en la materia sobre evaluación docente, entre otras. 1.9.

Por medio de fallo del 28 de septiembre de 2023, la Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela impetrada por los incidentantes y, en consecuencia, revocó la sentencia del 19 de julio de los corrientes, emitida por la Sección Cuarta de esta Corporación Judicial. La parte resolutiva de dicha providencia es del siguiente tenor: “F A L L A Revócase la sentencia de primera instancia que amparó los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, se dispone: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo.”7 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Proceso radicado número: 11001 03 15 000 2023 00606 01. Consejero Ponente: Freddy Ibarra Martínez. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades del incidente de desacato De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales vigentes8.

Agrega la disposición citada que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental, y que ésta será objeto de consulta por el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no la sanción. A su vez, la Corte Constitucional9 ha sido reiterativa en definir la esencia del incidente de desacato, así: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.

Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.

En tal Sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”.

Así, determinar si debe imponerse una la sanción por desacato de una acción de tutela, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que, en razón a la naturaleza disciplinaria 8 “Articulo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” 9 Corte Constitucional. Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. 2.2.

Caso en concreto En tal contexto, en aras de determinar si el señor Julián Fernando Gómez Rojas, en su calidad de Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, incurrió en desacato de la sentencia SU – 245 de 2021, es necesario traer a colación la parte resolutiva de dicha providencia: “PRIMERO.- REVOCAR la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 2 de diciembre de 2019, actuando como juez de primera instancia, dentro del expediente T-8.114.575 y declarar la improcedencia de la acción. En consecuencia, se ordenará DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de remplazo dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 16 de julio de 2020, en cumplimiento de las órdenes dictadas por la Subsección A de la Sección Tercera de la misma Corporación.

SEGUNDO. CONFIRMAR parcialmente las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2019, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2019, en lo que tiene que ver con (i) la decisión de dejar sin efecto las sentencias dictadas por el Juzgado 4º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia respectivamente; y CONCEDER el amparo invocado por Fidencio Hernando Maingual (cuyas pretensiones fueron confirmadas por José Alirio Oviedo Amana), en nombre del Resguardo de Yascual.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal.

CUARTO. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos 10 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.

Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación a que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes.

QUINTO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que, previo el agotamiento de la consulta previa ordenada desde la Sentencia C- 208 de 2007, adopten la normativa que respete los estándares y principios logrados, y además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales.

SEXTO. La presente decisión tiene efectos inter comunis y, por tal razón, sus efectos se extienden a todos los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren en las mismas circunstancias amparadas en la presente providencia.

SÉPTIMO. Librar las comunicaciones por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes, a través del juez de tutela de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991”10 (Subrayas de la Sala). De la revisión de lo expuesto, se advierte que la Corte Constitucional dispuso las siguientes reglas: en primer lugar, para el caso particular del Resguardo Yascual, en el numeral tercero de esa providencia, ordenó a la Secretaría de Educación de Nariño la aplicación oficiosa de las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política.

En este punto, es necesario señalar que ello obedeció a que esa comunidad solicitó su aplicación directa dentro del trámite constitucional, de modo que expresamente se indicó que, por esa razón, era viable acceder a dicha petición y, por ende, a juicio de la Sala, ese mandato únicamente es aplicable a ese resguardo. En segundo lugar, ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, ya sea en el marco de la CONTCEPI o del espacio específico que determine para esos efectos, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de dicha providencia, se defina un sistema transitorio de equivalencias que permita a los etnoeducadores que sean nombrados en propiedad, gozar de las prestaciones a las que tienen derecho los titulares de esos cargos. 10 Corte Constitucional.

Sentencia SU 245 del 29 de julio de 2021. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera 11 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y, en tercer lugar, exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, previo agotamiento del proceso de consulta con las comunidades indígenas, se adopte la normatividad que respete los estándares y principios logrados y avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad.

Finalmente, se dio efectos inter comunis a esa decisión. 2.2.1. Bajo ese entendido, con miras a establecer si se concretó el requisito objetivo frente a la actuación del señor Julián Fernando Gómez Rojas, lo que se advierte es que los incidentantes buscan que la Secretaría Departamental del Tolima: (i) nombre en propiedad a los etnodocentes pertenecientes a esas comunidades, (ii) para ello, se tenga en cuenta la fecha del nombramiento en provisionalidad, es decir, que den efectos retroactivos a los respectivos actos, (iii) se les inscriba en el escalafón docente, (iv) se reconozcan los beneficios producto de dicho nombramiento tales como el pago de primas, vacaciones, cesantías, etc., y (v) se les pague el monto de las reparaciones a los que aseguran tienen derecho por el daño antijuridico irrogado. 2.2.2.

Frente a los cuatro primeros puntos es menester señalar que, como quedó en evidencia en el auto del 14 de diciembre de 2022, en la sentencia SU – 245 de 2021, no se expuso ningún mandato para que los entes territoriales, de oficio, nombren en carrera administrativa a los etnodocentes y se les otorguen los beneficios de ello, dado que, se insiste, la única orden en ese sentido versó exclusivamente sobre el resguardo Yascual, dado que éste tenía la condición de demandante en ese proceso, de modo que frente a dichas peticiones no es posible establecer un incumplimiento por parte del ciudadano Gómez Rojas. 2.2.3.

Ahora, no se pasa por alto que en la parte considerativa de la citada sentencia de unificación, particularmente, en el título “Remedios a adoptar”, la Corte Constitucional determinó para los resguardos a nivel regional un procedimiento potestativo de concertación con los entes territoriales e indicó que, luego del correspondiente proceso, era válido admitir que se acuerde la aplicación del Decreto 2277 de 1979 en concordancia con los artículos 55 a 62 de la Ley General de Educación y el Decreto Reglamentario 804 de 1995.

Lo anterior, mientras el Gobierno Nacional definía el sistema de equivalencias que permita a los etnodocentes del resto 12 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del país, gozar de los derechos propios del escalafón, el cual, ahí sí, deberá ser acatado de forma obligatoria por las correspondientes Secretarías de Educación. Ello fue así, pues la Corte Constitucional en el aludido fallo de unificación admitió que no estaba habilitada para imponer un sistema de equivalencias y advirtió que ello debía ser producto de la concertación entre las autoridades del orden territorial y las comunidades indígenas, tal y como se puede observar a continuación: “317.

La discusión planteada por el Resguardo de Yascual en este trámite permite inferir que existe un nivel de incertidumbre relativamente alto acerca del régimen laboral de los etnoeducadores, más allá del derecho a ser nombrados en propiedad, reconocido en decisiones de distintas salas de revisión de la Corte Constitucional 318. Ahora bien, como el artículo 53 de la Constitución Política consagra los principios mínimos del derecho fundamental al trabajo y entre estos se cuentan el mínimo vital y móvil, las condiciones dignas y justas y el principio a trabajo igual, salario igual, entonces, con independencia del método de acceso que se defina en consulta previa, el régimen que se diseñe para los etnoeducadores deberá garantizar prestaciones adecuadas, dignas y equivalentes entre docentes y etnodocentes. 319.

No corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer tal equivalencia, pues precisamente esta debe surgir del diálogo. Se trata de un delicado diseño que debe considerar el valor del conocimiento ancestral, la cosmovisión y los idiomas propios, en contraste con los títulos de educación formal que, junto con la experiencia, han hecho parte del escalafón docente.”11 (Subrayas mías).

No obstante, ese mandato no encontró correspondencia en la parte resolutiva de la sentencia de unificación, pese a que las demás soluciones que allí se contemplaron sí fueron expresamente previstas en la misma, circunstancia que impide entender que dicho aspecto no fue observado en el presente asunto y que, por ende, deba sancionarse al Secretario de Educación del Tolima por ese tal motivo.

Ahora, pese a lo expuesto, lo cierto es que ese ente territorial aún no ha iniciado los procedimientos de concertación con las comunidades incidentantes, con base en los lineamientos definidos por la Corte Constitucional en el anotado fallo de unificación; que, aun cuando son potestativos, precisamente buscan amparar la condición de desprotección de los derechos fundamentales en que se encuentran los etnodocentes de las comunidades indígenas en el país. Por tal razón, se instará a esa Secretaría para que, de forma inmediata, inicie esos procedimientos con los pueblos Pijao de Coyaima, Natagaima y Ortega con miras definir el sistema de 11 Visible a folio 107 de la sentencia SU 245 de2021. 13 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co equivalencias aplicable a dichos etnodocentes, mientras el Ministerio de Educación Nacional emite el respectivo sistema transitorio, siguiendo los parámetros señalados en la sentencia SU – 245 de 2021.

Ello en atención a lo dispuesto en los numerales 332 y 333 de la parte motiva del aludido fallo de unificación que son del siguiente tenor: “e. Remedios a adoptar (…) “332. En el nivel regional, el nombramiento de los etnoeducadores, por una parte, depende de la concertación con los pueblos indígenas, y de las normas especiales sobre conocimiento de la etnoeducación y los idiomas o lenguas propios de los pueblos que los conservan.

Finalmente, en cuanto al quinto punto del incidente, es menester indicar que tampoco fue impuesta ninguna orden para que la anotada Secretaría de Educación repare a las comunidades actoras como consecuencia de los años en los que sus etnodocentes no recibieron los beneficios laborales al no estar inscritos en el escalafón, por lo que, frente a dicho punto, tampoco es factible entender acreditado el mencionado requisito objetivo. 2.3.

En tal contexto y al no evidenciarse hasta este momento un incumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU – 245 de 2021, la Sala se relevará de estudiar lo referente al requisito subjetivo y se abstendrá de sancionar al señor Julián Fernando Gómez Rojas, en su calidad de Secretario de Educación del Departamento de Tolima. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE de sancionar al señor Julián Fernando Gómez Rojas en su calidad de Secretario de Educación del Departamento de Tolima, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INSTAR al mencionado Secretario de Educación del Departamento de Tolima, para que, de forma INMEDIATA inicie un procedimiento de concertación sobre el sistema de equivalencias que permita a los etnodocentes de los pueblos Pijao de Coyaima, Natagaima y Ortega, gozar los derechos propios del sistema del escalafón docente, siguiendo los lineamientos fijados en la sentencia SU – 245 de 2021, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 332 y 333 de la parte motiva de la citada sentencia de unificación, que prevén: “332.

En el nivel regional, el nombramiento de los etnoeducadores, por una parte, depende de la concertación con los pueblos indígenas, y de las normas especiales sobre conocimiento de la etnoeducación y los idiomas o lenguas propios de los pueblos que los conservan. Sin embargo, el nombramiento debe realizarse en propiedad de acuerdo con la línea de jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional reiterada ampliamente en esta providencia. El vacío acerca de las condiciones laborales de los etnoeducadores llevó a los gobernadores del Resguardo Yascual a solicitar la aplicación del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, solicitud a la que accedió la Sección Primera del Consejo de Estado. 333.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Salvo parcialmente voto 15 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.