Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: HERMINIO CASTAÑEDA FORERO Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones a salud y pensión (enero a diciembre de 2014).

Rentista de capital. Hecho generador. Base gravable. Obligación de cotizar a pensión SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial RDO 2017-01950 de 30 de junio de 2017, UNICAMENTE en lo que corresponde a los valores liquidados por concepto de aportes al régimen de pensión y fondo de solidaridad pensional, así como a la sanción por omisión; en todo lo demás se mantiene incólume.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se DECLARA que el señor HERMINIO CASTAÑEDA FORERO no debe pagar las sumas determinadas por la UGPP por concepto de aportes a pensión y fondo de solidaridad pensional de $26.918.400 y $3.364.800, respectivamente, así como tampoco la sanción por omisión de $81.596.400, por lo cual solo persiste la obligación de pagar los aportes a salud liquidados como inexactos por $12.618.000 y la sanción por inexactitud de ese mismo subsistema por $7.570.800, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Por no haberse causado, no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 12 de diciembre de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016- 02566, en contra de Herminio Castañeda Forero, por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a 1 Índices 27, 28 y 24 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2014. El aportante respondió el acto preparatorio el 28 de marzo de 20172. El 30 de junio de 2017, la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro.

RDO-2017-01950, por omisión en la afiliación y/o vinculación e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral, e impuso sanción por no declarar por la conducta de omisión y por inexactitud. El acto administrativo se notificó el 29 de agosto de 2017. La parte actora acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la figura per saltum.

DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones3: «I. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERO: Que es nulo el acto administrativo que se relaciona a continuación: Liquidación Oficial RDO-2017-01950 del 30/06/2017, mediante el cual la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP, determinó, liquidó y sancionó al señor Herminio Castañeda Forero con el pago al Sistema General de la Seguridad Social al Subsistema de Pensión, Salud y Fondo de Solidaridad, dicho actuar es improcedente por cuanto el Tributo para los Independientes sin contrato de Prestación de Servicios y los Rentistas de Capital, para el año 2014 no se encontraba regulado en ninguna norma de manera precisa y clara; y menos aún existía un reglamento sobre el Ingreso Base de Cotización (IBC), para calcularlo.

Adicionalmente a que las normas que cita la UGPP era imposible de aplicarse de acuerdo a la exposición y argumentación del presente Medio de Control.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se exonere del pago y se declare que el señor Herminio Castañeda Forero, se encuentra a paz y salvo con la entidad por no estar obligado al pago de aportes conforme a la Liquidación Oficial No. RDO-2017-01950, en la cual la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP, no tiene sustento legal concreto y específico.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se indemnice por daños y perjuicios causados al señor Herminio Castañeda Forero, conforme a las cuentas de cobro y las planillas integradas de liquidación de aportes que canceló el demandante al Subsistema de Salud, documentos que se adjuntan al presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

II. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS En el evento que NO sea decretada la Nulidad Absoluta del proceso demandado de la referencia, solicitamos de manera subsidiaria las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se tenga como Ingreso Base de Cotización (IBC) un (1) salario mínimo mensual vigente del año 2014, por cuanto para la época de los hechos fiscalizados y sancionados (Año 2014), no se encontraban tipificados los elementos del tributo del pago de aportes al Sistema General de la Seguridad Social en Pensiones, Salud y Fondo de Solidaridad para los independientes sin contrato de prestación de servicios y los rentistas de capital, por lo tanto el contribuyente de manera voluntaria podía cotizar sobre un salario mínimo de la época fiscalizada. 2 Los antecedentes administrativos pueden consultarse en el índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO110(.rar)». 3 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_04DEMANDA(.pdf)». Págs. 1 a 2. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: De no decretarse ninguna de las pretensiones anteriores, solicitamos se tenga como parámetro de la determinación del tributo para el Subsistema de Salud sobre el cuarenta por ciento (40%) de la renta liquidada “Utilidad” señalada en la declaración de renta que se encuentra en firme, con base en el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015».

Invocó como vulnerados los artículos 29, 150, 338 y 363 de la Constitución Política (CP); 714 del Estatuto Tributario (ET); 1, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887; 3, 52, 90, 157 (num. 1), 177 y 204 de la Ley 100 de 1993; 2 a 7 de la Ley 797 de 2003; 10 y 18 de la Ley 1122 de 2007; 33 de la Ley 1438 de 2011; 2 (num. 1) y 5 (lit. a) de la Ley 1562 de 2012; 179 de la Ley 1607 de 2012; 319 de la Ley 1819 de 2016; 26 del Decreto 806 de 1998; 16 (lit. c) del Decreto 1406 de 1999; 1, 3 y 5 del Decreto 510 de 2003; 1 del Decreto 4982 de 2007; 13 del Decreto 723 de 2013; 5 del Decreto 3033 de 2013; y Resolución 2388 de 20164.

Como concepto de la violación, expuso5: Inexistencia del hecho generador para los independientes sin contrato de prestación de servicios. Para el año 2014 no estaban definidas las condiciones para que los independientes sin contrato de prestación de servicios -comerciantes, constructores, agricultores, transportadores, etc.- y rentistas de capital aportaran al sistema de seguridad social integral, errando la entidad al aplicar normas exclusivas para los trabajadores que tienen vínculo laboral.

Además, la Ley 100 de 1993 (art. 204, par. 2) dispuso que la base gravable se determinará mediante un sistema de presunción de ingresos que el Gobierno Nacional no ha reglamentado. La entidad en los actos acusados citó normas que no tienen relación alguna con el hecho generador que pretende demostrar para el caso de los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital.

Inexistencia de los sujetos activo y pasivo. Tratándose de las contribuciones al sistema, el hecho generador es impreciso y no se definen los sujetos activo y pasivo. Las normas a las que se refirió la entidad en los actos demandados -arts. 52, 90 y 177 de la Ley 100 de 1993- no exigen los aportes al sistema a cargo de los trabajadores independientes sin contrato de prestación de servicios y rentistas de capital.

Además, la expresión trabajadores independientes -art. 16, lit. c) del Decreto 1406 de 1999- es completamente diferente al rentista de capital, por no ser un trabajador. En el caso particular, está probado con el RUT que la actividad que ejerce el demandante es la clasificada con el número 0090 que corresponde a «Rentista de Capital». El concepto de capacidad de pago es ambiguo frente a los trabajadores independientes y, además, los rentistas de capital están clasificados como afiliados voluntarios, no obligatorios -arts. 15 y 17 de la Ley 100 de 1993-.

Falta de definición de la base gravable. Ese elemento del tributo se entiende como el valor o unidad de medida sobre la cual se aplica la tarifa para determinar el monto a pagar. 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_04DEMANDA(.pdf)». Págs. 6 a 7. 5 Ibidem. Págs. 7 a 35. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las normas a las que se refiere la entidad en los actos demandados no tipifican la base gravable sobre la cual los independientes sin contrato de prestación de servicios y los rentistas de capital deben calcular los aportes; por lo tanto, no les son exigibles.

El Gobierno Nacional no ha reglamentado el sistema de presunción de ingresos para los independientes. Si bien el artículo 6 de la Ley 797 de 2003 aplica para esos sujetos, la base gravable no es precisa toda vez que no define la forma para establecer los ingresos percibidos, falta de claridad que conduce, inclusive, a que se pueda cotizar sobre 1 SMMLV.

La UGPP pretende aplicar una norma que regula la situación de los independientes para el caso de los rentistas de capital, quienes no clasifican en alguna de las modalidades de trabajadores -independientes o dependientes-. Además, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no define de forma clara y precisa la manera de calcular la base gravable, solo se refiere a los topes mínimo -1 SMMLV- y máximo -25 SMMLV-.

Tarifa. Ese elemento se define como el porcentaje que se le aplica a la base gravable para determinar el valor a pagar. Como la citada base no es clara ni precisa, como también ocurre con el hecho generador y los sujetos activo y pasivo, no es posible liquidar las contribuciones a los subsistemas de salud y pensión, pese a que las normas establecen el factor -arts. 20 y 204 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 4982 de 2007, 10 de la Ley 1122 de 2007 y 5 del Decreto 510 de 2003-.

Vulneración del principio «nadie está obligado a lo imposible». En la práctica resultaba imposible contribuir, toda vez que en el año 2014 la seguridad social se sufragaba por mes anticipado -art. 13 del Decreto 723 de 2013- y no se tenía certeza de los ingresos y gastos correspondientes al mes del pago de aportes, porque todavía no se habían causado, tampoco existía forma de calcular el ingreso efectivamente percibido - parágrafo del art. 1 del Decreto 510 de 2003-.

Vulneración del literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990. De considerarse que para los rentistas de capital los elementos del tributo están definidos legalmente, los aportes a pensión a su cargo no se generan, en razón a que cumplía las condiciones para estar exonerado, toda vez que «cumplió los 55 años de edad el día 7 de septiembre de 2014 y nunca ha estado afiliado a un fondo de pensiones»6.

Además, para cuando se profirió el requerimiento para declarar y/o corregir -29 de diciembre de 2016-, tenía 57 años, es decir, que no había expectativa de acceso a la pensión, porque nunca cotizó al sistema. Presunción de ingresos para los independientes sin contrato de prestación de servicios. El artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 señala que, de existir diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes, estos deben ajustarse conforme al sistema de presunción de ingresos, el que no se estaba reglamentado para el período fiscalizado.

Vulneración del principio de legalidad. La UGPP vulneró este principio tributario al desconocer que el IBC de los independientes solo fue regulado con la Ley 1753 de 2015, es decir, que con anterioridad -año 2014- no se tenía claridad sobre la base de cuantificación, por lo que exigir los aportes por ese período vulnera las garantías constitucionales. 6 Pág. 28 del archivo de la demanda.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmeza de la declaración tributaria. La norma sobre la firmeza de las declaraciones del artículo 714 del ET aplica para las contribuciones que gestiona la UGPP, pues hace parte de los artículos a los que remite el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Por consiguiente, la entidad se extralimitó en sus funciones al rechazar los costos y gastos registrados en la declaración de renta, comoquiera que esa liquidación privada se encuentra en firme, por lo que no debió ser apreciada de forma fraccionada y sesgada -solo para los ingresos brutos-. En su lugar, se tenía que tomar la renta líquida -utilidad-.

Vulneración del artículo 5 de la Ley 797 de 2003. Como los aportes se realizan según las sumas devengadas y los costos y gastos de cada mensualidad, es errado dividir los ingresos brutos de la declaración de renta entre los 12 meses del año. OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente7: El ordenamiento jurídico establece la obligación que tienen los trabajadores independientes de afiliarse al sistema de la protección social cuando esté demostrado que poseen ingresos o capacidad de pago, como ocurre en este caso.

Los artículos 19 y 204 de la Ley 100 de 1993 establecieron la metodología para determinar el ingreso base de cotización, cumpliendo de esa manera con el principio de legalidad. Lo que el Decreto 510 de 2003 (parágrafo, art. 1) hizo fue aclarar lo que debe entenderse por ingreso efectivamente percibido, pero no modifica ni altera lo dispuesto por el legislador.

Además, homologó la base gravable para salud y pensión. Por consiguiente, contrario a lo señalado en la demanda, para los períodos fiscalizados el legislador estableció el IBC de los trabajadores independientes, que corresponde a los ingresos efectivamente percibidos menos las erogaciones para desarrollar la actividad económica, siempre y cuando cumplan los criterios del artículo 107 del ET - necesidad, causalidad y proporcionalidad-.

El demandante se refirió a la Ley 723 de 2013 (art. 13) para sustentar la aplicación del principio según el cual, «nadie está obligado a lo imposible», porque a su juicio, como esa norma prevé que los aportes se hacen de forma anticipada, no se tiene certeza de los ingresos y gastos del mes del pago de los aportes en la medida en que no se han causado.

Comoquiera que esa ley regula la afiliación al sistema de riesgos laborales, no aplica al caso, toda vez que en los actos demandados no se liquidaron contribuciones a ese subsistema; por lo tanto, carece de sustento dicho argumento. La entidad no vulneró el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, porque esa norma perdió vigencia al entrar en vigor las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que modificaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en particular para el caso de los hombres, la edad que pasó de 55 a 62 años.

Si bien es cierto la normatividad estableció el régimen de transición para acceder al derecho pensional, también lo es que debían cumplirse ciertos requisitos que el demandante no acreditaba; por lo tanto, el deber de permanecer como afiliado en el 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_14CONTESTACIONDEMA(.pdf)». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sistema es hasta los 62 años, edad que para los períodos fiscalizados el actor no había cumplido -tenía 55 años-.

La base gravable del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios y del que desarrolla la actividad por cuenta propia es diferente. El primero cotiza sobre una base máxima del 40% del valor mensualizado del contrato, lo que significa que el 60% restante se deduce; mientras que el segundo puede detraer los costos en los que incurre para desarrollar la actividad lucrativa.

Lo anterior evidencia que en ambos casos se permiten deducciones. La firmeza del artículo 714 del ET no fue prevista por el legislador para las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA); en todo caso, la entidad ejerció las facultades de fiscalización dentro los cinco (5) años que establece el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Respecto de los argumentos del demandante, según los cuales la entidad se equivocó al dividir en los doce meses del año el ingreso, sin tener en cuenta que en algunos períodos hay pérdidas o no se reciben, precisó que en sede administrativa se requirieron las pruebas que demostraran el período de percepción, pese a lo cual, no fueron entregadas.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 17 de julio de 2020 el tribunal prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto8. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente el acto administrativo demandado, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró que el actor no está obligado a pagar los aportes a pensión y fondo de solidaridad pensional, así como la sanción por omisión;

(iii) negó las demás pretensiones de la demanda; y (iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente9: Base gravable para los trabajadores independientes durante el año 2014. A todos los habitantes del territorio nacional les aplica el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, y deben afiliarse de manera obligatoria: (i) las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, (ii) quienes presten directamente servicios al Estado o empresas del sector privado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y (iii) los trabajadores independientes.

Dentro del género de trabajador independiente se clasifican quienes suscriben contratos de prestación de servicios, realizan actividades por cuenta propia u obtienen ingresos con contratos diferentes a prestación de servicios; es decir, los rentistas de capital. 8 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CDFOLIO1_1CDFOLIO151(.rar)». 9 Índice 24 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La base de cotización para los vinculados con contrato laboral es el salario percibido, para los contratistas de prestación de servicios el 40% del valor mensualizado del contrato, y para los trabajadores independientes es el ingreso efectivamente percibido.

En todo caso, el IBC no puede ser inferior a 1 SMMLV ni superior a 25 SMMLV. Según el parágrafo del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, los ingresos efectivamente percibidos son aquellas sumas que el afiliado recibe para su beneficio personal, que pueden afectarse con las erogaciones para desarrollar la actividad lucrativa en las condiciones previstas en el artículo 107 del ET.

De conformidad con los artículos 157 y 204 de la Ley 100 de 1993, las personas independientes con capacidad de pago están en la obligación de afiliarse al subsistema de salud en el régimen contributivo y la base de cotización para los trabajadores independientes es la regulada por el Gobierno Nacional. El ejecutivo mediante el Decreto 806 de 1998 reglamentó la afiliación al subsistema de salud, estableciendo que los rentistas estaban obligados a afiliarse (art. 26), y que la base de cotización de los trabajadores independientes serían los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud (art. 66).

Del contenido del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, se desprende que «la aplicación de la presunción de ingresos operaba en los casos en los que el trabajador independiente voluntariamente procuraba su afiliación al sistema, para el efecto, las entidades promotoras de salud debían al momento de la afiliación aplicar los cuestionarios establecidos por la entidad de control, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores debían efectuar al SGSSS.

De modo que la presunción de ingresos operaba con base en la información que el mismo interesado proporcionaba por medio de los formularios de afiliación. En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resultaren de aplicar las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador debían hacerse con base en los ingresos realmente percibidos sobre los determinados por los mecanismos de presunción determinados por la Superintendencia»10 [se destaca].

Entre tanto, cuando los trabajadores independientes no se afilian y cotizan voluntariamente, se aplica la presunción de capacidad de pago y de ingresos (art. 33 de la Ley 1438 de 2011), en virtud de la cual, se afilian oficiosamente, entre otros, las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, en cuyo caso, se toman en cuenta las sumas registradas en la declaración, que goza de presunción de veracidad y refleja los ingresos realmente percibidos.

En ese contexto, no le asiste razón a la parte demandante al invocar la vulneración del principio de legalidad y la imposibilidad de cotizar, porque el ordenamiento jurídico sí fijó la base gravable para liquidar los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones en los períodos discutidos. Negó el cargo. Obligación de cotizar al subsistema de pensión. Para que opere la exclusión de aportar a pensión en el régimen de prima media con prestación definida es necesario demostrar, si es hombre, como en este caso, tener 55 años o más y nunca haber cotizado.

Tratándose del régimen de ahorro individual se debe acreditar que al entrar 10 Pág. 20 de la sentencia de primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en vigencia el sistema general de pensiones -1° de abril de 1994-, se tenían 55 años de edad.

Como el demandante nació el 7 de septiembre de 1959 acreditó los 55 años de edad en el mes de septiembre de 2014 -período fiscalizado-, por lo que a partir de esa fecha no tendría obligación de aportar al sistema de pensiones, lo que significa que para los meses anteriores -enero a agosto- sí la tendría. No obstante, exigir el pago de las contribuciones atendiendo la edad para esos períodos y que nunca estuvo afiliado obedecería más a un fin fiscalista que a uno basado en la equidad y en el principio de justicia tributaria, en la medida en que no le es posible acceder a la prestación económica, ante la falta de tiempo para cumplir los requisitos legales -semanas de cotización-.

Por consiguiente, no son procedentes los mayores valores determinados al sistema de pensiones, así como la sanción por omisión. Prosperó el cargo. Falsa motivación por presunción de ingresos y desconocimiento de costos y gastos. La entidad tomó la información de la declaración de renta, la que se presume veraz, para establecer el monto de los ingresos y los dividió en los 12 meses fiscalizados.

El aportante no probó una imputación mensual diferente a la que hizo la UGPP, toda vez que se limitó a cuestionar la exigibilidad de la obligación alegando su condición de rentista de capital. Tampoco cumplió con la carga de demostrar las erogaciones en las que incurrió para desarrollar la actividad lucrativa. Negó el cargo. No procede la condena en costas comoquiera que no aparecen causadas y demostradas.

RECURSOS DE APELACIÓN Las partes apelaron la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: • Parte demandante11 Inexistencia de la base gravable del aporte al subsistema de salud para el trabajador independiente sin contrato de prestación de servicios, al fundamentarse en un período contable no causado, vulneración del principio «nadie está obligado a lo imposible».

El tribunal desconoció que para la época de los períodos fiscalizados -enero a diciembre de 2014- no existía base gravable para determinar los aportes a salud ante la falta de reglamentación del sistema de presunción de ingresos exigido por el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. El pago anticipado de las contribuciones a salud tenía sustento en el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, según el cual, «b) todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales» [destacado original].

Se refirió al fundamento legal del ingreso base de cotización sobre el cual los afiliados con contrato de prestación de servicios deben pagar los aportes. A renglón seguido 11 Índice 27 SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co destacó que la base gravable para salud de los trabajadores independientes estaba sujeta al sistema de presunción de ingresos que no había sido reglamentado, por lo que no era posible contribuir.

Puso de presente que el Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 2008 (exp. 0476-03) anuló el inciso final del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 que establecía que «[e]n ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes». Norma que también exige a los trabajadores independientes predecir los ingresos y costos de forma anual, sin que los soportes contables se hayan generado.

El mencionado artículo establece tres formas diferentes para fijar el IBC del trabajador independiente -comprende a los trabajadores independientes con contrato de prestación de servicios, a los comerciantes y a los rentistas de capital-, a saber: (i) bajo el sistema de presunción de ingresos -no reglamentado-, el cual, además, fue revestido de carácter subsidiario por el Gobierno, no por la Ley, frente a los ingresos reales;

(ii) de acuerdo con los ingresos reales, el que presenta dificultad porque no se permitía el pago vencido, y no se fijó la forma de calcularlos; en todo caso, si lo pretendido por el legislador era contribuir sobre los ingresos reales, no habría ordenado diseñar el sistema de presunción de ingresos; y (iii) de conformidad con la declaración anual anticipada, la cual es imprecisa, pues el trabajador independiente -comerciante- tiene ingresos y costos variables que impiden anticiparse a calcular la base, y puede generar errores que conduzcan a la corrección de la declaración con los intereses moratorios - como ocurre si en la declaración de renta se reportan ingresos superiores a los anticipados-.

Informó que se radicaron dos acciones de cumplimiento para que se reglamentara el sistema de presunción de ingresos ordenado por las Leyes 100 de 1993 (par. 2, art. 204) y 1438 de 2011 (art. 33). No se debe confundir el IBC del sistema de pensión con el de salud, en tanto se determinan de forma distinta según la fuente del ingreso. Además, la equivalencia de las bases gravables de los dos sistemas en los términos del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la hizo el presidente de la República sin tener competencia. Insistió en que el sistema de presunción de ingresos y la metodología no fueron reglamentados por el Gobierno Nacional y, por ende, no se aplicaron en el proceso de fiscalización. Anotó que con la Ley 1753 de 2015 -declarada inexequible con la Sentencia C- 219 de 2019- se pretendió arreglar el yerro de cotizar de forma anticipada sin una base gravable real; además, el pago vencido de los aportes al sistema de seguridad social surgió con la expedición del Decreto 1273 de 2018 (art. 3.2.7.6), vigente desde el 1° de octubre de 2018.

Solicitó que se aplique la excepción de inconstitucionalidad frente al inciso final del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, porque el legislador estableció de forma tácita dos bases gravables contradictorias que generan inseguridad jurídica y le exige al trabajador independiente declarante de renta el cumplimiento de una obligación imposible, que vulnera los artículos 13, 83 y 363 de la CP.

De igual forma, requirió que se inapliquen -excepción de ilegalidad- los artículos 3 del Decreto 510 de 2003 y 1 del Decreto 3085 de 2007, porque vulneran los artículos 204 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (par. 2) de la Ley 100 de 1993 y 18 de la Ley 1122 de 2007, al establecer una base gravable diferente para el trabajador independiente.

Explicó a partir del caso concreto -dígitos de la C.C. y plazo para pagar- el inconveniente que se genera con el pago anticipado de los aportes, dada la imposibilidad de predecir los ingresos y costos del período completo -mes-. Refirió que varios de los operadores que gestionan el pago de los aportes mediante la PILA respondieron derechos de petición, coincidiendo en que el pago de la seguridad social se hacía anticipadamente.

Por los anteriores motivos concluyó que es inconstitucional que se considere que existe IBC para los trabajadores independientes, comerciantes y declarantes de renta para el año 2014, así como la determinación realizada frente al demandante. Falta de competencia del funcionario de la UGPP. Determinación de un ingreso mensual sin disposición legal que lo faculte.

Desconocimiento de la normatividad aplicable al régimen probatorio. La entidad no tenía competencia para presumir un ingreso mensual, porque no existe norma que la faculte. El artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, que señala que los aportes se deben ajustar a los valores declarados en renta, no prohíbe que se tomen los costos y tampoco autoriza que el ingreso se divida entre doce (12).

La declaración de renta del año 2014 cobró firmeza en agosto de 2017, sin que la DIAN expidiera requerimiento especial alguno; por consiguiente, la UGPP no podía desintegrar la prueba para tomar de forma parcial los valores registrados -no reconoció los costos-, lo que desconoce la presunción de veracidad y vulnera el principio de unidad probatoria.

No existe norma que autorice a la UGPP para dividir el ingreso bruto entre doce (12) para fijar el valor de la base por cada mes, tampoco existe alguna presunción legal que lo permita. Ese vacío probatorio debe resolverse a favor del contribuyente. Principio de legalidad. Inexistencia del hecho generador. Las normas enunciadas por la UGPP en los actos demandados no contienen el hecho generador y tampoco ofrecen claridad suficiente para constituirlo, precisándose que, en virtud del principio de legalidad, previo a la generación de la obligación de contribuir, todos los elementos del tributo deben estar definidos legalmente.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 3 no señala el hecho generador, tampoco el artículo 204, porque lo que hace es fijar la base gravable -sistema de presunción de ingresos no reglamentado-, y del artículo 157 se deduce que están obligados al pago los trabajadores independientes con capacidad de pago, pero este no puede considerarse como el elemento del tributo, porque no es una situación de hecho, sino un calificativo.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 indica varios actos que presumen la capacidad de pago -ser declarante de renta, IVA e ICA, etc.- pero, tampoco define el hecho generador en sí. Resolución 9 de 1996. Ese acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud con el que se pretendía determinar la base gravable de los Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajadores independientes, comerciantes y rentistas de capital no se publicó en un diario del país. Exoneración de la sanción por error de derecho.

La falta de publicación de la anterior resolución y, la poca precisión y claridad de las normas sobre los elementos del tributo, conducen a la exoneración del pago de los ajustes y de la sanción. • Parte demandada12 La entidad no vulneró el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, porque esa norma perdió vigencia al entrar en vigor las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 que modificaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en particular para el caso de los hombres, la edad que pasó de 55 a 62 años.

Si bien es cierto la normatividad estableció el régimen de transición para acceder al derecho pensional, también lo es que debían cumplirse ciertos requisitos que el demandante no acreditaba; por lo tanto, el deber de permanecer como afiliado en el sistema es hasta los 62 años de edad, los que para los períodos fiscalizados -2014- el actor no cumplía, en tanto tenía 54 años.

Puso de presente que el sistema de seguridad social se cimenta en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad e integralidad, de ahí que se requieran los aportes de las personas que tienen capacidad de pago para que se cumplan los fines estatales en la materia -se refirió específicamente al de solidaridad con sustento en la sentencia C-124 de 2004 de la Corte Constitucional-.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación se admitieron mediante auto del 22 de agosto de 202213 y las partes no se pronunciaron. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra el demandante, por omisión en la afiliación y/o vinculación e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a diciembre de 2014, e impuso sanción por no declarar por la conducta de omisión y por inexactitud.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala deberá establecer: (i) si el hecho generador de la obligación tributaria está definido legalmente; (ii) si para el año 2014 existía base gravable sobre la cual los trabajadores independientes por cuenta propia -rentistas de capital- debían calcular, declarar y pagar los aportes;

(iii) si la forma en la que la UGPP calculó el IBC -determinación del ingreso mensual y rechazo de costos- es improcedente; y (iv) si el demandante estaba obligado a aportar al subsistema de pensiones. 12 Índice 28 SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Índice 4 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se advierte que, los argumentos del recurso de apelación de la parte actora se concretaron al subsistema de salud, porque la sentencia de primera instancia le fue favorable en relación con los aportes al sistema pensional, de suerte que no le asiste interés en cuestionar los elementos de dicho subsistema.

La Sala no se pronunciará sobre la falta de publicación de la Resolución 9 de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud y respecto a la exoneración de la sanción por error de derecho, comoquiera que estos alegatos solo fueron puestos en consideración con el recurso de apelación. Todo porque, si bien, conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados en la impugnación, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo -art. 320 CGP-14.

Se precisa que, de resolverse algún cargo de apelación a favor del demandante, que implique la disminución o eliminación de mayores valores liquidados, la misma suerte correrá la sanción. Por otra parte, aunque la solicitud que se aplique la excepción de inconstitucionalidad frente al inciso final del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 y se inapliquen los artículos 3 del Decreto 510 de 2003 y 1 del Decreto 3085 de 2007, solo fue propuesta en el recurso de apelación, el análisis que la Sala abordará sobre la existencia de la base gravable -cargo invocado en la demanda y en el recurso de apelación-, implica la revisión de las citadas normas, tal como se hará a continuación. i) Del hecho generador de las contribuciones al sistema de la protección social de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios La jurisprudencia constitucional define el hecho generador como el principal elemento identificador de un tributo que «hace referencia a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal»15.

La doctrina se refiere al hecho generador «como el tipo de conducta social, revelador de una capacidad económica y previsto en la ley, cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria»16. Esta Sección ha definido ese elemento como «el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo»17.

Precisando además que, el hecho generador está conformado por un elemento objetivo y otro subjetivo; «[e]l elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y 14 En el mismo sentido, cfr. las sentencias del 9 de septiembre de 2021, exp. 22652, del 19 de mayo de 2022, exp. 24088, y del 29 de junio de 2023, exp. 26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Corte Constitucional, sentencia C-987 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 16 Bravo Arteaga, Juan Rafael.

Nociones Fundamentales de Derecho Tributario. Tercera Edición. Págs. 238 y 239. Legis. 2009. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 19173, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida en que lo ejecuta o realiza.

Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”»18.

En el recurso de apelación, la parte actora afirmó que las normas enunciadas por la UGPP en el acto demandado no contienen el hecho generador y, además, no ofrecen claridad suficiente para constituirlo; destacando que, en virtud del principio de legalidad, previo a la generación de la obligación de contribuir, todos los elementos del tributo deben estar definidos legalmente.

Que, de la Ley 100 de 1993, el artículo 3 no señala el hecho generador, tampoco el artículo 204, porque lo que hace es fijar la base gravable -sistema de presunción de ingresos no reglamentado-, y del artículo 157 se deduce que están obligados al pago los trabajadores independientes con capacidad de pago, pero este no puede considerarse como el elemento del tributo, porque no es una situación de hecho, sino un calificativo.

Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 indica varios actos que presumen la capacidad de pago -ser declarante de renta, IVA e ICA, etc.- pero, tampoco define el hecho generador en sí. Para resolver, debe mencionarse que el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 describe los tipos de participantes en el sistema de seguridad social en salud, señalando que «todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados». En lo que interesa a este caso, según la citada norma, son afiliados al sistema mediante el régimen contributivo «las personas vinculadas a través de contratos de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago […]» [se destaca].

A su vez, el artículo 156 ibidem, que establece las características básicas del sistema general de seguridad social en salud, dispone que «b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud […]». Por su parte, el artículo 204 de la misma ley prevé que el salario base de cotización «no podrá ser inferior al salario mínimo» y, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 establece que el tope será de 25 SMMLV -norma que, si bien se refiere a la base del sistema de pensiones, no puede pasarse por alto que es homóloga al de salud-.

La interpretación armónica de las anteriores normas permiten identificar los aspectos objetivo y subjetivo que se requieren para que se entienda configurado el hecho generador, pues para el caso de los trabajadores independientes, el ordenamiento señala que deben afiliarse y cotizar aquellos que tengan «capacidad de pago», hecho indicativo que revela capacidad económica y/o contributiva; además, la jurisdicción donde se entiende realizado corresponde al territorio nacional, pues la obligación no está atada a alguna entidad político-administrativa del orden territorial -departamento, 18 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio o distrito-. Y, por último, la magnitud cuantitativa está definida por los límites del IBC mínimo -1 SMMLV- y máximo -25 SMMLV-.

Por consiguiente, como lo consideró la Sección en la sentencia del 5 de octubre de 202319, «en materia de trabajadores independientes el hecho generador de los aportes para los trabajadores independientes lo constituye la capacidad de pago de la persona». En consecuencia, no le asiste razón a la parte apelante, en el sentido que el ordenamiento jurídico carece de regulación del hecho gravable de la obligación en materia de salud.

Por lo tanto, no prospera el cargo de apelación. ii) Del IBC para realizar los aportes a salud a cargo de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios Sobre el IBC para las cotizaciones a salud de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, la Sección ya se pronunció en varias oportunidades20, concluyendo que existía base gravable para los períodos de enero a diciembre de 2014, como pasa a exponerse a partir del siguiente desarrollo normativo: En lo que se refiere al IBC para el subsistema de salud, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prevé: «Artículo 204.

Monto y distribución de las cotizaciones […] Parágrafo 2. Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos.

Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos […]». Se observa que en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 1070 de 1995, el Gobierno Nacional dispuso que «[l]a Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización».

En cumplimiento del anterior mandato, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 9 de 199621, en cuyos artículos primero y segundo estableció: «Artículo primero. Adoptar el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, basado en el modelo de capital humano para los trabajadores independientes, el cual hace parte integrante de esta Resolución y no podrá ser modificado o adicionado en ningún caso.

Se consideran trabajadores independientes a las personas que se ajustan a la definición indicada en la parte motiva de esta Resolución. Artículo segundo. Establecer el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes con base en el diseño adoptado en el artículo anterior, el cual deberá ser utilizado 19 Exp. 26673, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 20 Sentencias del 14 de septiembre de 2023, exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en sentencias del 16 y 23 de noviembre de 2023, exps. 25409 y 26822, C.P. Wilson Ramos Girón y, del 28 de septiembre de 2023 y 15 de febrero de 2024, exps. 26706 y 27583, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 21 «Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la programación o desarrollo de las aplicaciones computacionales por parte de las entidades promotoras de salud, las cuales deberán estar disponibles a partir del 1 de febrero de 1996».

Posteriormente, el artículo 66 del Decreto 806 de 199822 reafirmó la que sería la base de cotización para los trabajadores independientes, en los siguientes términos: «Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud […]».

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 1406 de 199923 también se refirió al IBC de los trabajadores independientes en relación con el sistema de salud, indicando que: «Artículo 25. Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS. Las entidades promotoras de salud – EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentando en un porcentaje igual el reajuste del salario mínimo legal vigente.

En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda […]». [se destaca]. Con la Ley 1438 de 201124, en el artículo 33 el legislador estableció la presunción de capacidad de pago y de ingresos, así: «Artículo 33. Presunción de capacidad de pago y de ingresos. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente: 33.1 Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio. 33.2 Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo. 33.3 Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia. 22 «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional». 23 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones». 24 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados».

Del recuento normativo, se extraen las siguientes conclusiones: • Por disposición legal, el cálculo del IBC para liquidar los aportes a salud quedó a cargo del Gobierno Nacional mediante reglamentación de un sistema de presunción de ingresos, que a su vez el ejecutivo le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud. • El citado órgano de vigilancia y control por medio de acto administrativo adoptó y estableció el diseño conceptual del sistema de presunción de ingresos. • La aplicación del mencionado sistema estaba sujeta a la afiliación voluntaria por parte del trabajador independiente, en cuyo caso, las entidades promotoras de salud debían procurar el diligenciamiento de los cuestionarios que permitieran establecer la base presunta mínima. • Cuando los ingresos reales del trabajador independiente superaban los que resultaban de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes debían hacerse a partir de los ingresos reales. • Las personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones que reflejan el ingreso mínimo para pertenecer al régimen contributivo, se presumen con capacidad de pago y deben afiliarse, so pena de ser inscritos oficiosamente. • El último inciso del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 encargó al Gobierno Nacional de la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos.

Pero también estableció que, si existían diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes al sistema, estos debían ajustarse. De esto último, es claro para la Sala que la presunción de ingresos para efectos de determinar la base de los aportes al subsistema de salud aplica siempre y cuando el afiliado no se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 -personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones-, porque en esos eventos se cuenta con un indicador de ingreso que desplaza dicha presunción, cuestión que deberá ser analizada en cada caso.

En el recurso de apelación se indicó que, de llegar a conformarse el IBC por los ingresos reales, el ordenamiento jurídico no establece la forma de determinarlos. Al respecto, debe señalarse que aquellos se fijan siguiendo la metodología prevista en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, según el cual, «[s]e entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal.

Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario». Aclarándose que, resulta aplicable la forma de fijar los «ingresos efectivamente percibidos» a los «ingresos reales», en atención a que se consideran como los que en definitiva Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recibirá para su beneficio personal el afiliado, y que se determinan detrayendo las erogaciones para desarrollar la actividad económica.

Además, no puede pasarse por alto que por disposición del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, la base de cotización en salud y pensión es la misma. En el recurso de apelación también se indicó que el Gobierno Nacional se extralimitó en sus funciones al expedir el Decreto 510 de 2003, frente a lo cual, se precisa que la potestad reglamentaria en materia de seguridad social que ejerce el presidente de la República (art. 189, num. 11 de la CP) «permiten el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador».

Además, como lo ha explicado esta Sección25, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe respetar los principios de necesidad y legalidad, el primero se refiere a la obligación de desarrollarse únicamente sobre aspectos de la ley que requieran de precisión para su correcta implementación; por lo tanto, «entre más amplio, general o ambiguo sea el contenido de la ley, más amplia será la facultad reglamentaria.

Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la ley menor será el ámbito de la facultad»26. Y el segundo, propende porque no se exceda el alcance de la ley que dice reglamentar, «pues en ese caso no está asegurando su cumplimiento, sino adicionando un contenido normativo lo que no tiene sustento en una norma de rango superior»27.

Es preciso mencionar que esta corporación en sentencia del 12 de agosto de 200628, al referirse al cargo relacionado con la competencia del Gobierno Nacional «para regular los aportes en salud y en pensión, en lo concerniente al ingreso base de cotización para las personas que se vinculan al Estado o empresas particulares, mediante contrato de servicios», advirtió que «la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art. 189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas».

Postura reiterada en la sentencia del 18 de agosto de 202229, que decidió el medio de control de nulidad simple promovido contra el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, que regula la «cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados», en la que se precisó que la potestad reglamentaria «es necesaria para lograr la materialización de los mandatos legislativos, pero no puede contradecir su texto o espíritu»; además que, «el grado de amplitud o detalle con que el legislador haya regulado un asunto determina el margen de actuación del ejecutivo, por ende, «ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa.

De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación». Por consiguiente, no se evidencia abuso de la potestad reglamentaria al definir el alcance de la expresión «ingresos efectivamente percibidos», pues no se contraría el sentido 25 Cfr. sentencias del 10 de agosto de 2017, exp. 20464, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), del 6 de diciembre de 2017, exp. 19359, C.P. Milton Chaves García y del 26 de febrero de 2020, exp. 23254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 26 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de febrero de 2020, exp. 24125, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 27 Ibidem. 28 Consejo de Estado, exp. 15399, C.P. Ligia López Díaz.

En esa providencia se resolvió sobre la nulidad parcial del artículo 23 del Decreto 1073 de 2002 (cotización en contratación no laboral), del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 (límites mínimo y máximo IBC, etc.) y de la Circular Conjunta 00001 del 6 de diciembre de 2004 (IBC de los contratistas). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, expediente 11001-03-25-000-2015- 00232-00 (0434-2015), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de lo fijado por el legislador; por el contrario, lo que se hace es intervenir a través del reglamento para la cumplida ejecución de la ley.

De otra parte, el apelante sostuvo que el pago anticipado de las contribuciones a salud tenía sustento en el literal b) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, según el cual, «b) todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales» [destacado original]; cuestionando que era imposible pagar las cotizaciones de forma anticipada, en tanto se desconocía el resultado económico del ejercicio mensual.

Al respecto, lo primero que la Sala advierte es que la norma a la que se refiere la parte apelante no es la que establece el pago anticipado de los aportes al sistema de salud, pues el citado artículo 156 de la Ley 100 de 1993 enumera las características básicas del sistema, y no especifica las formas de cumplir con la obligación -periodicidad-, pues de ello se ocupa el literal b) del artículo 9 del Decreto 1406 de 1999.

Sin perjuicio de lo anterior, de la lectura de los argumentos del recurso de apelación que cuestionan el pago anticipado, la Sala entiende que estos están atados a la falta de reglamentación del sistema de presunción de ingresos y a la determinación del IBC por medio de la declaración anual anticipada, que como se explicó en esta providencia, no corresponden a la manera para conformar la base gravable, puesto que en el acto demandado se partió de un indicador de ingreso -declaración de renta- que desplaza las otras formas que, según el apelante, sirven para fijar la base de cuantificación. Con todo, la sola referencia al principio de que «nadie está obligado a lo imposible» no es razón suficiente para sustraerse de la obligación de afiliarse y pagar los aportes al sistema de seguridad social, tampoco para declarar la nulidad del acto demandado.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante al afirmar que ante la falta de reglamentación del sistema de presunción de ingresos no existía base gravable para liquidar los aportes al sistema de salud, puesto que, como se analizó, dicha base estaba conformada por los ingresos reales. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. iii) Conformación de la base gravable.

Mensualización del ingreso. Desconocimiento de los costos y deducciones Dilucidado que existía base gravable de los aportes a salud a cargo de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios, para los períodos de enero a diciembre de 2014, procede la Sala a verificar la manera en la que esta se conformó en el caso concreto.

El tribunal consideró que la demandante no aportó elementos probatorios para desvirtuar los ingresos mensualizados definidos en el acto de determinación, por lo que negó el cargo. La parte actora manifestó su desacuerdo con el a quo, porque la entidad no tenía competencia para presumir un ingreso mensual, en tanto no existe norma que la faculte, pues ni siquiera el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, que señala que los aportes se deben ajustar a los valores declarados en renta, autoriza que el ingreso se divida entre doce (12).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el anterior argumento, es del caso traer a colación lo manifestado por el tribunal, quien señaló que «la UGPP al recalcular la base y exigir el pago conforme a los ingresos reportados en la declaración de renta, actuó amparada en el orden jurídico, pues está facultada para verificar las autoliquidaciones de los aportes y aplicar las presunciones de ingresos que conllevaron a tomar el total de ingresos brutos de $168.241.000 y dividirlos en 12 meses, dada la periodicidad de la tributación en este tipo de aportes, lo que arrojó un IBC presunto mensual de $14.020.000 […]»30.

Además, indicó que «no hay que perder de vista que desde el requerimiento de información se solicitó al aportante allegar los soportes documentales para establecer de manera más cierta la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social, pues la información con la que partió la fiscalización la UGPP, es una fuente válida, según lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, cuando estableció que para determinar los ingresos efectivamente percibidos, “podrán efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así mismo, solicitarse otras informaciones reservadas”; además, como ya se advirtió, en virtud del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, la demandada puede tomar los ingresos reportados en las declaraciones tributarias y con ello presumir la capacidad de pago».

También se destaca que en la sentencia apelada se expuso que «el demandante no realizó una imputación mensual distinta, pues no se controvirtió el IBC mes por mes, en la forma en que fue presumida por la UGPP, sino que [el] punto de censura se ligó a la no exigibilidad de aportes a su cargo […]». Conforme a lo analizado en precedencia, para la Sala, al igual que lo fue para el tribunal, la entidad demandada estaba facultada para fijar el IBC de forma mensual, ante la falta de actividad probatoria del aportante para demostrar la imputación periódica de los ingresos percibidos.

Si bien el apelante cuestionó la determinación del ingreso mensualizado realizada por la UGPP, se precisa que la sola manifestación en ese sentido, por sí sola, no conduce a la nulidad de la actuación, en tanto que a este le correspondía desvirtuar esa circunstancia a partir de las pruebas sobre el valor y período en el que se percibió. De igual forma, no hay lugar a aplicar el artículo 745 del ET, por cuanto las dudas provenientes de vacíos probatorios solo pueden resolverse a favor del contribuyente siempre y cuando no se encuentre obligado a probar determinados hechos, evento que no se presenta en el caso concreto, pues una vez fijados por la administración los ingresos que conforman la base gravable a partir de lo registrado en la declaración de renta, si el aportante considera que no son ciertos, le asiste la carga de aportar las pruebas que soporten el valor recibido en cada período fiscalizado, lo cual no ocurrió31.

A juicio de la Sala, de los argumentos del recurso de apelación de la parte actora encuentra sustento lo relacionado con el reconocimiento de los costos y deducciones, en tanto se alegó que la UGPP no podía desintegrar la prueba para tomar de forma parcial los valores registrados -no reconoció los costos-, lo que desconoce la presunción de veracidad y vulnera el principio de unidad probatoria.

Precisado lo anterior, debe señalarse que el documento que sirvió de soporte para determinar los ingresos recibidos por el obligado, fue la declaración de renta del año 30 Pág. 36 de la sentencia de primera instancia. 31 En igual sentido, cfr. las sentencias del 7 de septiembre de 2023, exp. 26841 y del 23 de noviembre de 2023, exp. 26613, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello y, del 26 de octubre de 2023, exp. 26806, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014, cuya información, se insiste, no fue cuestionada en cuanto al período -mes- de percepción, en la que se registraron los siguientes hechos económicos: INGRESOS RENGLÓN VALOR Honorarios, comisiones y servicios 35 0 Intereses y rendimientos financieros 36 161.591.000 Dividendos y participaciones 37 0 Otros (Ventas, arrendamientos, etc.) 38 6.650.000 Total ingresos recibidos por concepto de renta 40 168.241.000 En relación con las deducciones, que como se explicó en precedencia pueden detraerse de los ingresos percibidos por el aportante, en la liquidación oficial se indicó que, «EL OBLIGADO no entregó documentos o pruebas que permitieran establecer que contaba con costos o gastos relacionados con su actividad generadora de renta que pudieran ser deducidos y considerados en el cálculo del ingreso base de cotización para los subsistemas de salud […]»32.

De lo anterior, entiende la Sala que, la entidad demandada para fijar el ingreso percibido por el actor tomó la información de la declaración de renta, pero no ocurrió lo mismo con los costos y gastos, pues frente a ellos le exigió que allegara las pruebas de las deducciones. Al respecto, como lo ha considerado la Sección, «si la UGPP tiene como sustento probatorio la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el demandante por el año gravable 2014, en los renglones 35 a 40, referidos a los ingresos, también debe tener en cuenta aquellos rubros que debe erogar para desarrollar su actividad, en las condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario; esto es, los renglones correspondientes a costos y gastos denunciados, que deben cumplir con los requisitos de dicha norma.

Esta conclusión resulta reforzada con lo dispuesto en el artículo 250 del Código General del Proceso, según el cual “la prueba que resulte de los documentos públicos y privados es indivisible”» 33. Por consiguiente, para efectos de determinar el ingreso efectivamente percibido, que a su vez es la base de cuantificación, en aquellos casos en los que la entidad parte de la información de la declaración de renta como medio probatorio para establecer los ingresos, se deben también apreciar los costos y gastos.

En este caso, según la declaración de renta del año 2014 presentada por el demandante, dichos rubros corresponden a los siguientes: Ingresos (+) 168.241.000 Costos y deducciones (-) 123.321.000 Resultado (=) 44.920.000 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala determina el IBC para los períodos de enero a diciembre de 2014, a partir de la mensualización del resultado de restar de los ingresos los costos y deducciones reportados en la declaración del impuesto sobre la renta, como se evidencia: PERÍODO INGRESO IBC34 Enero 3.743.333,33 3.743.000 Febrero 3.743.333,33 3.743.000 Marzo 3.743.333,33 3.743.000 32 Pág. 7 de la liquidación oficial. 33 Sentencia del 18 de mayo de 2023, exp. 26808, reiterada en la sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp. 27260. 34 Aproximado al múltiplo de mil más cercano, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1406 de 1999 (vigente para el período fiscalizado).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Abril 3.743.333,33 3.743.000 Mayo 3.743.333,33 3.743.000 Junio 3.743.333,33 3.743.000 Julio 3.743.333,33 3.743.000 Agosto 3.743.333,33 3.743.000 Septiembre 3.743.333,33 3.743.000 Octubre 3.743.333,33 3.743.000 Noviembre 3.743.333,33 3.743.000 Diciembre 3.743.333,33 3.743.000 Por consiguiente, la base gravable sobre la cual deberán liquidarse los aportes en los períodos de enero a diciembre de 2014 es la señalada en la tabla que antecede.

Prospera el cargo de apelación. La Sala pone de presente que, si bien los cuestionamientos de la parte actora sobre la base de cuantificación se concretaron en el subsistema de salud, no puede pasarse por alto que el IBC es igual para el subsistema de pensiones -art. 3 del Decreto 510 de 2003-, por ende, en la orden de reliquidación se incluirá este último subsistema, en caso de que el siguiente cargo de apelación resulte desfavorable al demandante. iv) Exclusión de la obligación de cotizar al sistema de pensiones La parte demandante sostiene que no debe hacer aportes al sistema pensional, en razón a que cumple las condiciones previstas en el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990 para estar excluido del sistema, toda vez que «cumplió los 55 años de edad el día 7 de septiembre de 2014 y nunca ha estado afiliado a un fondo de pensiones»35.

Además, para cuando se profirió el requerimiento para declarar y/o corregir -29 de diciembre de 2016-, tenía 57 años, es decir, que no había expectativa de acceder a la prestación, porque nunca cotizó al sistema. El tribunal al resolver el cargo consideró que la obligación de cotizar al sistema pensional cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez -edad y semanas-, o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente.

Puso de presente, además, que «la ley ha establecido los eventos en los cuales una persona no se encuentra obligada a afiliarse al Sistema General de Pensiones, siendo uno de los criterios de exclusión contar con determinada edad, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad»36.

Aclaró que las condiciones para que opere la exclusión dependen del régimen del que se trate, ya que están reguladas en diferentes normas. Es así como a juicio del a quo, el artículo 2 del Decreto 758 de 1990 fijó los presupuestos para el régimen de prima media con prestación definida -vigente por disposición del artículo 31 de la Ley 100 de 1993-, y el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad.

A partir del análisis de las anteriores normas, el tribunal concluyó que «para que los trabajadores independientes estén excluidos de la obligación de efectuar aportes al Sistema General de Pensiones, es menester que demuestren (i) tener 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón y (ii) nunca haber cotizado a dicho sistema.

A su vez, para que opere la 35 Pág. 28 del archivo de la demanda. 36 Pág. 27 de la sentencia de primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exclusión en el Régimen de Ahorro Individual se deberá acreditar que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994) tenían 55 años de edad, si son hombres, o 50 años o más de edad, si son mujeres» [destacado original].

Fundamentándose en el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el a quo puso de presente que como el demandante nació el 7 de septiembre de 1959 acreditó los 55 años de edad en el mes de septiembre de 2014 -período fiscalizado-, por lo que a partir de esa fecha no tendría obligación de aportar al sistema de pensiones, pero para los meses anteriores -enero a agosto- sí la tendría. No obstante, a su juicio, exigir el pago de las contribuciones atendiendo la edad para esos períodos y que nunca estuvo afiliado, obedecería más a un fin fiscalista que a uno basado en la equidad y en el principio de justicia tributaria, en la medida en que no le es posible acceder a la prestación económica, ante la falta de tiempo para cumplir los requisitos legales -semanas de cotización-.

La UGPP apeló la decisión del tribunal y expuso que no se desconoció el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, porque esa norma perdió vigencia al entrar en vigor las Leyes 100 de 1993 -art. 33- y 797 de 2003 -art. 9-, que modificaron los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en particular, para el caso de los hombres, la edad que pasó de 55 a 62 años.

Adujo que, si bien es cierto, la normatividad estableció el régimen de transición para acceder al derecho pensional, también lo es que debían cumplirse ciertos requisitos que el demandante no acreditaba; por lo tanto, el deber de permanecer como afiliado en el sistema es hasta los 62 años de edad, los cuales para los períodos fiscalizados el actor no cumplía, pues tenía «54 años».

De los argumentos de la parte demandante, del tribunal y de la UGPP -apelante-, evidencia la Sala como punto en común, que todos se refieren al alcance del literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, en torno a una aparente «exclusión» de la obligación de afiliarse y aportar al sistema pensional. Por consiguiente, para resolver la alzada, se analizará la norma a partir de la cual se abordó la resolución del problema jurídico en la instancia previa que ahora se somete a consideración de la Sala, para efectos de verificar la finalidad que cumple ese mandato y si es aplicable o no al caso particular.

Lo anterior, atendiendo que «corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen»37, aclarándose que la verificación del alcance normativo se concretará en la obligación o no de efectuar los aportes al sistema pensional -cuestión objeto de debate-.

Para iniciar, es oportuno citar el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, norma que será objeto de análisis: «Artículo 2°. Personas excluidas del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: 37 Corte Constitucional, sentencia T-577 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón […]».

Esa norma entró a regir para el momento en que dentro del ordenamiento jurídico en materia de seguridad social solo existía el régimen de prima media. Con la Ley 100 de 1993 se implementó el régimen dual entrando a operar, además del anterior, el de ahorro individual con solidaridad. Esa norma modificó los requisitos para acceder a la pensión en el de prima media, y además estableció la posibilidad para el afiliado de optar libremente por cualquiera de los dos sistemas y trasladarse, lo que dio lugar a establecer unas normas de transición. Ahora, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 define el régimen solidario de prima media con prestación definida como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas, de acuerdo con lo previsto en el presente título».

Norma que además prevé que «las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley» serían aplicables a ese régimen -inciso 2° del referido artículo-. Ese inciso 2° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien ha concluido que esto solo procede en la medida: «(i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla;

(ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1° de abril de 1994»38. [Se resalta]. Esto último se justifica, según la Corte Suprema de Justicia, «porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, quedan reguladas por sus contenidos».

De ese modo, esa corporación al momento de analizar lo referente a la exclusión en los regímenes pensionales, parte de verificar si el beneficiario estaba afiliado al sistema con anterioridad al 1° de abril de 1994, en cuyo caso, según se interpreta de las providencias, la revisión de la situación particular se hace conforme a la norma anterior al nuevo reglamento -art. 2 del Decreto 750 de 1990-, mientras que, si no lo estaba, se hará al tenor de la Ley 100 de 1993.

Dicho lo anterior, se tiene que en este caso no es aplicable el literal b) del artículo 2 del Decreto 758 de 1990, que desde la demanda fue el invocado por la parte actora para sustraerse de la obligación de afiliarse y pagar los aportes al sistema pensional, lo anterior, en razón a que el señor Castañeda Forero con anterioridad al 1° de abril de 1994 no estaba afiliado al referido sistema, y a la fecha tampoco lo está, según lo probado en el expediente.

De suerte que, su situación deberá resolverse al tenor de las disposiciones previstas en la nueva regulación del sistema de seguridad social, valga precisar, la Ley 100 de 1993. 38 Sentencia SL2991-2020 del 5 de agosto de 2020, rad. nro. 76937, reiterada en sentencia SL4698-2020 del 25 de noviembre de 2020, rad. nro. 86013, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa norma, en el artículo 61 se establecen criterios de exclusión del régimen de ahorro individual con solidaridad para dos grupos, a saber: «a. Los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público» y «b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes» [se destaca].

Al literal b) se refirió el tribunal en la sentencia de primera instancia, dándole alcance como si quien estuviera en esas condiciones no debiera aportar al sistema pensional. No obstante, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia39, la adecuada hermenéutica del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, «permite concluir que su propósito útil se concentró en procurar que quienes ingresaran al nuevo régimen de ahorro individual con solidaridad tuvieran garantizada una prestación digna mediante la conformación de un capital suficiente, así como garantizar la sostenibilidad del sistema».

Además, «protegió los derechos a una vida digna, al mínimo vital y al trabajo, de las personas que cuentan con edades que superan la mínima exigida para acceder a la pensión de vejez, a quienes les resulta difícil acceder a una actividad laboral por cuenta ajena, mantener un vínculo laboral o cotizar como independientes, dificultades que en la práctica se generan a partir de estereotipos negativos por pertenecer a determinada generación, pese a que dichas personas poseen una capacidad productiva, útil a la sociedad, incluso, una mejor experiencia y conocimiento».

Por su parte, la Corte Constitucional40 al estudiar la constitucionalidad de ese literal, interpretó su contenido en los siguientes términos: «10. El literal acusado debe ser analizado dentro del marco de ese régimen de transición del cual forma parte. En efecto, el régimen dual previsto por la Ley 100 de 1993 permite al afiliado optar libremente por cualquier de los dos sistemas (ahorro individual o prima media), por lo cual puede trasladarse de uno a otro.

Los artículos 113 y siguientes de la Ley 100 de 1993 prevén entonces la figura del bono pensional, de suerte que si una persona desea pasar del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual, entonces tiene derecho a que le reconozcan el correspondiente bono pensional, que es un título nominativo, endosable en favor de las entidades administradoras o aseguradoras, con destino al pago de pensiones.

En tales circunstancias, el Legislador consideró que permitir que las personas que ya estaban próximamente a jubilarse en el régimen anterior pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual podría tener efectos traumáticos para el sistema, y en especial para las entidades que tenían a su cargo esas pensiones, como el ISS, que hubieran debido pagar inmediatamente esos bonos pensionales a los nuevos fondos pensionales que tendrían a su cargo el manejo del régimen de ahorro individual.

En efecto, debe tenerse en cuenta que en el régimen de prima media, las mesadas de los pensionados son cubiertas periódicamente, mientras que el pago del bono pensional implica el traslado del total del capital acumulado en un solo contado, por lo cual, era razonable que la ley previera mecanismos de transición para evitar desequilibrios en el sistema.

Por ello, la norma acusada que las personas ya próximas a jubilarse no podrían ingresar al régimen de ahorro individual, salvo que aceptaran cotizar en él durante 500 semanas. 11. Conforme a lo anterior, el trato diferente previsto por el literal b) acusado persigue finalidades constitucionales importantes ya que pretende evitar traumatismos financieros al sistema pensional.

La medida es además proporcionada puesto que debe recordarse que, como contrapartida a la exclusión de la posibilidad [de] acceder al régimen de ahorro individual, estas personas pueden acceder a su pensión de jubilación en el régimen de prima media en condiciones más favorables que los otros pensionados ya que, como se señaló anteriormente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que la situación de estos afiliados siga regulada por las normas vigentes antes de esa ley, que eran más generosas para el trabajador en relación con la edad para acceder a la pensión, su monto, y el número requerido de semanas cotizadas. 39 Sentencia SL4698-2020 del 25 de noviembre de 2020, rad. nro. 86013, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 40 Sentencia C-674 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, si la persona decide de todos modos ingresar al régimen de ahorro individual, entonces puede hacerlo, pero deberá cotizar al menos 500 semanas, lo cual muestra que la prohibición no es absoluta sino condicionada y armoniza con la filosofía que orienta el régimen de ahorro individual, pues esa cotización suplementaria es la que permite que la persona que decide trasladarse conforme un capital suficiente para obtener una pensión digna.

Nótese además que, como lo destaca uno de los intervinientes, esa disposición protege la estabilidad financiera del sistema sin afectar a los trabajadores de menores recursos. En efecto, diferentes cálculos técnicos muestran que los empleados de salarios mínimos requieren mucho más de mil semanas para lograr acumular el capital necesario para obtener una pensión mínima en el régimen de ahorro individual, por lo que el traslado en el fondo no les es favorable».

A partir de las consideraciones de las mencionadas Cortes, es dable concluir que el criterio de exclusión al que se refiere el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, en particular, el literal b), no puede entenderse en el sentido de que quien cumpla esas condiciones no debe afiliarse y aportar al sistema pensional, pues el entorno y momento en el que se profirió, lo que buscaba era establecer quiénes no podían pasar del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, salvo la excepción prevista que giraba en función de la edad y el número de semanas en el nuevo sistema.

Lo anterior, se reafirma con la postura de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, ese literal «no discriminó del deber de afiliación a quienes por su edad avanzada tiene[n] la capacidad para desempeñar un trabajo y, por tanto, mientras mantengan la condición de trabajadores dependientes o independientes, son afiliados obligatorios al sistema de seguridad social en salud y pensiones»41.

Además, la citada interpretación se refuerza con las prerrogativas que ofrece el sistema de seguridad social «que previó alternativas como la indemnización sustitutiva (art. 37 ibidem) y la devolución de saldos (art. 66 ibidem), para quienes, teniendo la edad de pensión, no cumplan los demás requisitos. Es decir, si una persona no alcanza las exigencias legales para la pensión de vejez, bien puede, a partir de las cotizaciones al sistema, obtener otras prestaciones del sistema tales como la devolución de saldos, la indemnización sustitutiva, la pensión de invalidez o la de sobrevivientes para sus beneficiarios».

Por consiguiente, la norma en la que la parte actora sustenta la no obligación de cotizar al sistema pensional no es aplicable a la situación del sujeto pasivo, por no estar afiliado con anterioridad al 1° de abril de 1994 -fecha en la que entró a regir la nueva codificación-. Tampoco puede sustraerse del deber al tenor del criterio de exclusión previsto en la Ley 100 de 1993 -art. 61, literal b)-, pues esa no es la finalidad de la norma.

En este orden de ideas, se concluye que le asiste razón a la UGPP en cuanto considera que el señor Herminio Castañeda Forero estaba obligado a afiliarse y cotizar al sistema de pensiones por el período en discusión, pues como se analizó, la norma en la que fundamentó la solicitud de nulidad de los actos demandados no le resulta aplicable, de ahí que proceda el recurso de apelación de la entidad.

Teniendo en cuenta que prosperaron parcialmente los recursos de apelación de las partes y que se coincide con el tribunal en que procede la nulidad parcial del acto administrativo demandado, lo procedente en este caso, conforme a lo analizado, es modificar los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada, porque se debe ordenar a la UGPP que reliquide los aportes a salud y pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014, tomando como IBC el calculado por la Sala en esta 41 Ib.

Pie de página 38 de esta providencia. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00632-01 [26868] Demandante: Herminio Castañeda Forero 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co providencia y, si hay lugar a ello, se deben disminuir las sanciones impuestas. En lo demás, confirmar la providencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas -gastos del proceso y agencias en derecho- en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, los cuales quedan así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro. RDO-2017-01950 del 30 de junio de 2017, proferida por la UGPP en contra del señor Herminio Castañeda Forero.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la UGPP reliquidar los ajustes a salud y pensión por los periodos de enero a diciembre de 2014, tomando como IBC el calculado por la Sala en la parte considerativa de esta providencia y, si hay lugar a ello, se deben disminuir las sanciones impuestas. 2.

En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador