CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Asunto: Deniega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la expresión “registrados en la oportunidad citada” contenida en el parágrafo del artículo 13 de la Resolución núm. CREG 015 de 29 de enero 2018, “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”, expedida por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG1.
I.- ANTECEDENTES La sociedad CYRGO S.A.S., actuando a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 1 En adelante CREG. 2 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA2, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la expresión “registrados en la oportunidad citada” contenida en el parágrafo del artículo 13 de la Resolución núm. CREG 015 de 29 de enero 2018, expedida por la CREG.
II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora solicitó la suspensión provisional de la expresión aludida, por cuanto, a su juicio, transgrede los artículos 58 de la Constitución Política; 17 a 49 de la Ley 153 de 15 de agosto 18873; 3°, literal d), 23, literal q), de la Ley 143 de 11 de julio de 19944; y 42 y 137 del CPACA.
Aseveró que conforme con los artículos 58 de la Constitución Política y 17 a 49 de la Ley 153 de 1887, debe garantizarse el respeto a los derechos adquiridos y al principio de irretroactividad de la ley. 2 En adelante CPACA. 3 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. 4 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energética” 3 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que dichas garantías también deben ser respetadas en las actuaciones que adelante la CREG, dado que conforme con los artículos 3°, literal d), y 23, literal q), de la Ley 143, dicha entidad debe propugnar por los derechos de los usuarios del servicio público de energía. Sostuvo que a través del parágrafo del artículo 7° de la Resolución CREG 097 de 2008, la CREG establecía las condiciones que permitían a un usuario no regulado conectarse al Sistema de Transmisión Nacional -STN-, lo que tenía lugar “[…] cuando el equipo que estaba instalado entre su punto de conexión y el Sistema de Transmisión Nacional correspondía a activos de transformación primaria del Sistema de Transmisión Nacional y sus módulos asociados […]”.
Manifestó que las condiciones para acceder a este derecho eran claras y permitieron que usuarios no regulados pudieran conectarse al Sistema de Transmisión Nacional durante la vigencia de dicha resolución sin cargo alguno, al haber cumplido con tales requisitos. Afirmó que, contrariando la anterior situación regulada en la mencionada resolución, el aparte acusado estableció un nuevo requisito para la conexión al Sistema de Transmisión Nacional, 4 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consistente en un registro que no era exigible en las regulaciones anteriores, dado que “[…] el requisito para la conexión al STN de un usuario era que el equipo de conexión del usuario debía estar instalado entre su punto de conexión y el STN, correspondiendo a activos de transformación con tensión primaria del STN y sus módulos asociados, sin existir ningún otro […]”.
Resaltó que en el artículo 7° de la Resolución CREG 097 de 2008 “[…] no existía siquiera la mención de algún requisito de registro, mientras que el aparte atacado del parágrafo del artículo 13 de la Resolución CREG 015 de 2018 supedita el reconocimiento de derechos adquiridos en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 a un registro […]”.
Destacó que la expresión cuestionada incluye un requisito de manera retroactiva para la conexión al Sistema de Transmisión Nacional, inexistente en la Resolución CREG 097 de 2008, lo que desconoce los derechos adquiridos y, por tal motivo, transgrede las normas aludidas, al no propugnar por el respeto de los derechos de los usuarios.
Manifestó que la entidad demandada fundamentó la motivación del acto demandado en el “[…] Documento CREG 010 de 2018, en el 5 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual se hizo referencia a los comentarios que presentaron los ciudadanos respecto del, entonces, proyecto de resolución, que incluía el aparte atacado […]”.
Expuso que, pese a que la demandada recibió comentarios de ciudadanos que manifestaron su preocupación en cuanto a la aplicación de requisitos retroactivos, violación del principio de irretroactividad de la ley y desconocimiento de los derechos adquiridos, no motivó en debida forma la legalidad de la resolución demandada pues, por el contrario, presentó argumentos que se alejan de los valores por los cuales debía propugnar en desarrollo de sus funciones.
Argumentó que, de igual forma, el acto cuestionado fue expedido mediante falsa motivación5, en la medida en que la CREG omitió considerar el efecto que la expresión cuestionada puede tener en las conexiones de usuarios no regulados al Sistema de Transmisión Nacional, reconocidas con anterioridad a la expedición del acto administrativo.
Apuntó que la expresión cuestionada esta viciada de nulidad por 5 Por remisión que la actora hace a al escrito de demanda. 6 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desviación de poder, dado que si bien “[…] no existe una exteriorización clara respecto de algún móvil ulterior por parte de la CREG en la expedición del aparte atacado, no es posible obviar la flagrante vulneración de los derechos de los usuarios no regulados a la hora de expedir la Resolución 15 incluyendo el aparte atacado en su redacción actual […]”.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CREG, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la solicitud de la medida cautelar elevada por la actora. Para tal efecto, sostuvo que la existencia de los derechos adquiridos invocados como fundamento de la medida cautelar es un asunto de fondo que no puede determinarse prima facie, si se considera que para esos efectos debe, por lo menos, identificarse la naturaleza e individualización del derecho reclamado, la fuente o hecho constitutivo del mismo, los requisitos para su constitución, así como la verificación de la ocurrencia del hecho y las consecuencias atribuidas por la norma al supuesto fáctico.
Explicó que lo mismo ocurre con la falsa motivación y la desviación 7 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de poder invocadas, toda vez que esas razones se sostienen en el supuesto desconocimiento de los derechos adquiridos, cuya existencia no puede darse por establecida por la sola afirmación del solicitante, como se pretende en este caso.
Expuso que la disposición cuestionada reconoce una situación consolidada consistente en un hecho, “[…] la conexión directa del usuario al STN, y no un derecho adquirido stricto sensu, como se afirma en la solicitud […]”, aunado a que no puede interpretarse que se consoliden derechos al no pago de cargos, dado que estos son una obligación del usuario.
Adujo que el parágrafo del cual hace parte la expresión cuestionada reconoce las situaciones particulares y concretas consolidadas a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008, en los términos señalados en esta, esto es, “[…] el hecho de la conexión directa al STN, que existe cuando un usuario está conectado directamente al STN cuando el equipo que está instalado entre su punto de conexión y el STN corresponde a activos de transformación con tensión primaria del STN y sus módulos asociados incluyendo, sólo para estos casos, el barraje del lado de baja tensión […]”. 8 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que el parágrafo aludido parte del supuesto de que a la entrada en vigencia de la Resolución 097 de 2008, el equipo de medición entre su punto de conexión y el Sistema de Transmisión Nacional STN hacía parte de o correspondía a una frontera comercial y entre los requisitos de la instalación del equipo se incluía el registro del mismo.
Anotó que la simple revisión de las normas que establecen los requisitos, condiciones y procedimientos, para la instalación del equipo, la frontera comercial y el punto de conexión permiten concluir que “[…] (i) el equipo al que se refieren los dos parágrafos bajo análisis es el equipo de medida de la frontera comercial; (ii) que esta corresponde al punto de conexión y (iii) que entre los requisitos para la instalación del punto de conexión se exige el del registro del equipo de medida y de la frontera comercial ante el Centro Nacional de Despacho –CND-, hoy en día, ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC-, dependencia de XM S.A. E.S.P. -empresa que asumió las actividades propias del Centro Nacional de Despacho, señaladas en las leyes 142 y 143 de 1994 […]”.
Apuntó que la expresión “el equipo que está instalado” del 9 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parágrafo del artículo 7° de la Resolución CREG 097 de 2008, se refiere al equipo de medida que, entre otros requisitos, ha cumplido los de certificación, habilitación y registro, este último, al que refiere el aparte cuestionado del parágrafo del artículo 13 de la Resolución núm. CREG de 2018, vigente desde el año 1995, conforme con el Código de Medida, integrado al Código de Redes adoptado con la Resolución CREG 025 del 13 de julio de dicha anualidad.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 10 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 Esta Corporación8 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001- 03-26-000-2015-00022-00. 8 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 11 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolverse dicho asunto. Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos9: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).10 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000- 2014-03799-00. 10 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala. 12 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). 13 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial. 14 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). También, en providencia de 26 de junio de 202011, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora.
Caso concreto El acto acusado Resolución núm. CREG 015 de 29 de enero 2018 “[…]Artículo 13. Tratamiento de activos de conexión al STN. Los activos de conexión del OR al STN que utilizan los OR serán considerados en el cálculo de los costos del STR y se remunerarán vía cargos por uso, sin perjuicio de los contratos 11 Número único de radicación 11001032400020160029500, Cp: Hernando Sánchez Sánchez. 15 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de conexión que existan con el propietario de los activos.
Los usuarios finales pagarán los cargos por uso del nivel de tensión donde se encuentren conectados sus activos de conexión. Parágrafo. Para las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 en las que se tengan usuarios finales considerados como conectados directamente al STN no habrá lugar al cobro de cargos por uso de STR o SDL.
Para este efecto, el LAC publicará y usará el listado de fronteras de usuarios conectados directamente al STN registrados en la oportunidad citada y excluirá dicha demanda de energía de participar en los cargos por uso de los niveles de tensión 3, 2 o 1 […]”. (Aparte resaltado acusado). A través de la Resolución núm. CREG 015 de 2018 acusada, la CREG estableció la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional –SIN-, que rige el actual período tarifario.
El parágrafo cuestionado prevé que para las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 en las que se tengan usuarios finales considerados como conectados directamente al Sistema de Transmisión Nacional, no habrá lugar al cobro de cargos por uso del Sistema de Transmisión Regional -STR o Sistema de Distribución Local -SDL; para tal efecto, el Liquidador y Administrador de Cuentas –LAC publicará y usará el listado de fronteras de usuarios conectados directamente al Sistema de Transmisión Nacional, 16 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co registrados a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008.
Con fundamento en las razones aducidas en el escrito de solicitud de la medida, corresponde a esta Sala Unitaria establecer si la expresión “registrados en la oportunidad citada” contenida en el parágrafo del artículo 13 de la Resolución núm. CREC 015 de 2018, contraviene las disposiciones superiores invocadas por la actora, en lo que concierne al presunto desconocimiento de los derechos adquiridos e irretroactividad normativa.
Además, se deberá analizar si está acreditada la indebida motivación, la falsa motivación y la desviación de poder alegados, de tal forma que sea procedente la suspensión provisional de los efectos de la expresión acusada. Del principio de la irretroactividad normativa y los derechos adquiridos Por regla general, la ley rige desde la fecha en que se expide, por lo que solo regula las situaciones hacia el futuro, lo cual tiene como finalidad la protección de los derechos adquiridos, expresamente prevista en el artículo 58 de la Constitución Política, así: 17 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social […]”.
(Destacado fuera de texto). La disposición en cita busca la protección del ciudadano frente a la expedición de normas futuras que podrían llegar a modificar el contenido de sus derechos subjetivos. En lo que concierne al servicio público de electricidad, los artículos 3°, literal d), y 23, literal q), de La Ley 143, invocados por la actora, prevén: "[…] ARTÍCULO 3o.
En relación con el servicio público de electricidad, al Estado le corresponde: […] d) Asegurar la protección de los derechos de los usuarios y el cumplimiento de sus deberes; […]
ARTÍCULO 23. Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales: […] q) Velar por la protección de los derechos de los consumidores, en especial los de estratos de bajos ingresos; […]” (Destacado fuera de texto). 18 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En contextos como el presente, en el que se demandan actos administrativos a través de los cuales de forma general la CREG regula aspectos relativos a tarifas en los sistemas de distribución de electricidad, esta Sección12 ha sido enfática en señalar que no existen derechos adquiridos respecto de regímenes legales generales.
Así, en providencia de 31 de agosto de 2015, la Sección sostuvo: “[…] En cuanto a los derechos adquiridos reclamados por las actoras, esta Corporación y en especial esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha establecido que no existen derechos adquiridos respecto de un régimen legal general: “Con respecto al señalamiento en el sentido de que se están conculcando derechos adquiridos, la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha sido consistente en expresar que los derechos adquiridos a título individual y en virtud de un acto administrativo son los que gozan de tal naturaleza, mientras que los derivados de actos de carácter general conservan la característica de la intangibilidad del derecho, siendo susceptibles de ser modificados con el transcurso del tiempo, pues no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal;…” Esto sin perder de vista el pleno conocimiento que las actoras tenían del contenido de las normas legales que regulan el régimen de servicios públicos y en específico el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional en materia energética, en especial de los artículos 126 y 127 de la Ley 142 de 1994 que disponen la vigencia de las fórmulas tarifarias y que prevén la posibilidad de continuar rigiendo las mismas fórmulas hasta tanto la Comisión fije las nuevas fórmulas para el siguiente 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2015, CP María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000-23-24-000-2002- 00991-02. 19 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co período tarifario y los artículos 23 y 41 de la Ley 143 de 1994 que definen la competencia de la Comisión para determinar la metodología para el cálculo de tarifas […]”.
(Destacado fuera de texto) Así entonces, a primera vista no se advierte que la disposición cuestionada pueda afectar derechos adquiridos, en relación con el régimen general que le antecedió (Resolución CREG 097 de 2008), dado que a través de actos administrativos generales no se generan ese tipo de prerrogativas y, además, porque tampoco se ha probado que el aparte acusado causó en concreto el efecto que se reprocha.
De igual forma, no se advierte en este primer análisis que la norma acusada desconozca el principio de irretroactividad de la ley, en la medida en que no se establecen disposiciones tarifarias que se apliquen para períodos ya causados. En ese orden de ideas, el aspecto analizado no tiene la virtud para que en esta etapa procesal se decrete la suspensión de los efectos del aparte cuestionado, en los términos solicitados por la actora.
De la indebida motivación, la falsa motivación y la desviación de poder 20 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La actora señaló que la CREG no motivó en debida forma las razones por las cuales introdujo el aparte cuestionado, pese a que durante el trámite de expedición de la resolución ciudadanos le “[…]presentaron su preocupación en cuanto a la aplicación de requisitos retroactivos, la violación a la irretroactividad de la ley y el desconocimiento de los derechos adquiridos producto de la inclusión del aparte atacado […]”.
Como normas transgredidas la actora invocó los artículos 42 y 137 del CPACA que prevén: “[…] Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos. […] Artículo 137.Nulidad.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]”. 21 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto esta Sala Unitaria destaca que el artículo 42 en cita hace parte del capítulo que regula de forma general el procedimiento administrativo en el CPACA, aplicable a las actuaciones para las que no estén previstas reglas específicas.
De la lectura de la norma en comento, esta Sala Unitaria no advierte, prima facie, que la función de regulación de la CREG deba seguir las normas procedimentales allí establecidas, si se tiene en cuenta que dicha actividad está regulada en el Decreto 2696 de 24 de agosto de 200413, en particular la divulgación y participación en las actuaciones que adelante dicha entidad.
Y respecto del artículo 137 del CPACA, se observa que en el mismo se establecen las causales de nulidad de los actos administrativos, las cuales, a juicio de la accionante, se configuran en relación con la indebida y falsa motivación de la resolución acusada parcialmente, en tanto la CREG, alejándose de los diferentes conceptos ciudadanos, determinó que su decisión no desconocía los principios de irretroactividad y respeto a los derechos adquiridos.
Dicho aspecto, en esta etapa procesal, no tiene la virtud de hacer 13 “Por el cual se definen las reglas mínimas para garantizar la divulgación y la participación en las actuaciones de las Comisiones de Regulación”. 22 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedente la medida cautelar solicitada, dado que, como se indicó en el acápite anterior, no se advierte que la disposición cuestionada contenga efectos retroactivos o que desconozca derechos adquiridos, porque estos últimos no pueden derivarse de normas generales.
En todo caso, se advierte que los alcances de la intervención que pueden efectuar los ciudadanos en las actuaciones que adelanta la CREG, así como las obligaciones de esta frente a dichas situaciones, son asuntos que corresponden analizar en la etapa en la que se resuelva el fondo del asunto, con base en las normas que regulan dichos aspectos, en particular, el Decreto 2696 de 24 de agosto de 2004 al que no se hizo mención en la solicitud de la medida cautelar en estudio.
Por último y en lo que respecta a la presunta desviación del poder, conviene señalar que dicha causal se configura “cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la 23 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectiva competencia” 14.
Corolario a lo anterior, el Despacho tampoco encuentra que en este momento procesal se encuentre acreditada la presunta desviación de poder, pues la actora no aportó ningún elemento de juicio que demuestre que el acto acusado fue expedido a partir de un interés o fin ilegítimo, distinto del señalado en el ordenamiento para tal efecto.
De manera que, para esta Sala Unitaria, un primer examen del caso permite concluir que no se reúnen los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, lo que impone su denegación, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
RESUELVE
14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primero, Sentencia de 29 de octubre de 2020, CP Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 25000-23-24-000-2012- 00778-02. 24 Número único de radicación: 110010324000 2021 00396 00 Actora: CYRGO S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DENEGAR la medida cautelar solicitada por la accionante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera