CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-04736-001 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe Demandados: Magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y secretario de esa Corporación Tema: Derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el Grupo Aeroportuario del Caribe, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El Grupo Aeroportuario del Caribe, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y secretario de esa Corporación. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas que, dentro de los cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia que así lo disponga, envíen al Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Barranquilla el proceso de controversias contractuales 08001-33-33-010-2014-00480-01, con el objeto de que adelante las actuaciones a que haya lugar en ese asunto. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil instauró demanda de controversias contractuales contra la empresa Protécnica S. A. (expediente 08001-33-33-010-2014-00480-00)2 y 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 No indica los hechos que motivaron la formulación del medio de control.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 2 celebró con aquella contrato de cesión de derechos litigiosos, por lo que adquirió la condición de demandante en esas diligencias, decididas, en primera instancia, el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Barranquilla, en el sentido de acceder a las pretensiones allí planteadas.

Que la anterior decisión fue apelada por la compañía demandada y confirmada el 26 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), providencia que pidió «aclarar», por cuanto en el ordinal 1º de su parte decisoria «había un error de digitación», no obstante, el 31 de enero de 2022 los señores magistrados demandados ordenaron la suspensión del proceso y su remisión a la Superintendencia de Sociedades, dado que la ejecutada había sido «admitida en un trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de organización».

Dice que el 25 de febrero de 2022 la precitada Superintendencia dictó auto en el que dispuso «guardar» copia digital del expediente y devolverlo al Tribunal Administrativo del Atlántico, toda vez que la suspensión de los procesos relacionados con la sociedad Protécnica S. A., ordenada dentro del mencionado trámite, solo aplicaba para los de restitución de bienes, ejecutivos y de cobro coactivo.

Que el 25 de mayo de la presente anualidad pidió de la referida Corporación enviar las diligencias contencioso-administrativas al Juzgado Décimo (10) Administrativo de Barranquilla, con el propósito de que surtiera las actuaciones pertinentes con el fin de que se le «devolvieran los depósitos judiciales», solicitud que fue contestada el día 26 de los mismos mes y año, en el sentido de informarle que el proceso no había sido devuelto por la Superintendencia de Sociedades.

Sostiene que, en razón a la aludida respuesta, el 2 de junio de 2022 le comunicó al señor magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico que el 10 de marzo anterior la Superintendencia de Sociedades remitió el expediente ordinario, para lo cual allegó la respectiva certificación de envío, situación que derivó en que aquel requiriera del señor secretario de la Corporación su ubicación, porque en el «sistema no registraba fecha de ingreso».

Asimismo, el 10 de junio del año en curso arrimó constancia física de la empresa de mensajería Servicios Postales Nacionales S. A. (4-72), de Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 3 esa misma fecha, en la que se registra un sello perteneciente al Tribunal, que da cuenta del recibido del proceso.

Que, a pesar de que el 7 de julio de 2022 presentó memorial en el que indagó sobre el paradero del asunto 08001-33-33-010-2014-00480-01, no se ha logrado ubicar, lo que le ha impedido surtir actuaciones orientadas a exigir el pago de la obligación consignada en las sentencias ordinarias. II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 5 de septiembre de 2022, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y secretario de esa Corporación y dispuso vincular al señor Superintendente de Sociedades, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor Superintendente de Sociedades, por conducto del señor intendente regional de Barranquilla del organismo que regenta, pide su desvinculación del trámite constitucional de la referencia, habida cuenta de que no tiene incidencia alguna en los hechos expuestos por el tutelante, pues el proceso 08001-33-33-010-2014-00480-01 fue remitido al Tribunal Administrativo del Atlántico, como lo asevera el actor. 2.1.2 Los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del ponente del fallo que decidió, en segunda instancia, el mencionado asunto contencioso-administrativo, afirman que no han decidido la solicitud de aclaración del aludido pronunciamiento, porque el apoderado de la parte allí demandada indicó que se había iniciado un procedimiento de reorganización en la Superintendencia de Sociedades, por lo que era necesario enviar el proceso a dicho ente, lo cual hicieron el 31 de enero de 2022.

Que el referido expediente «no aparece en la sede judicial» y la última actuación realizada fue la señalada en el párrafo precedente, de manera que no han quebrantado derecho constitucional fundamental alguno del demandante, pues no han ingresado al despacho las correspondientes diligencias contencioso-administrativas, sin embargo, si no se logra ubicar aquel, Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 4 dispondrán su reconstrucción. 2.1.3 El señor secretario general del Tribunal Administrativo del Atlántico sostiene que se encuentra en tareas de ubicación del expediente 08001-33-33- 010-2014-00480-01, y en caso de que no aparezca, se surtirán las actuaciones pertinentes para reconstruirlo.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, que aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, ordenar a las autoridades accionadas que envíen el proceso de controversias contractuales 08001-33-33-010-2014-00480-01 al Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Barranquilla, con el propósito de que adelante las actuaciones pertinentes; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo3 procede cuando 3 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 5 el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional4 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular5. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos las reglas generales de acentuación […]». 4 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 6 ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales6.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente7.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional8 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 6 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 7 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 8 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 7 3.5 Caso concreto. En el sub lite, en atención a lo expuesto en el escrito inicial y a las pruebas adosadas a esta acción, la Sala evidencia que el proceso de controversias contractuales 08001-33-33-010-2014-00480-00, en el que el tutelante actúa en condición de actor y la empresa Protécnica S. A. como demandada, fue decidido, en primera instancia, el 17 de octubre de 2017 por el Juzgado Décimo (10º) Administrativo de Barranquilla, en el sentido de acceder a las pretensiones allí planteadas.

La anterior determinación fue apelada por el extremo pasivo y confirmada el 26 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sala de decisión A), providencia que el demandante pidió «aclarar», sin embargo, el 31 de enero de 2022 se ordenó suspender las diligencias y enviarlas a la Superintendencia de Sociedades, comoquiera que la compañía Protécnica S. A. indicó que ese organismo suspendió los procesos seguidos en su contra, dentro de la «negociación de emergencia de un acuerdo de organización», surtida en virtud del Decreto 560 de 2020.

El 25 de febrero de 2022 el referido ente estatal dispuso «guardar» copia del asunto contencioso-administrativo y devolverlo al Tribunal Administrativo del Atlántico, porque la precitada medida solo aplicaba para los litigios de restitución de bienes, ejecutivos y de cobro coactivo, el cual el 8 de marzo siguiente arribó a dicha Corporación, de acuerdo con la constancia emitida por la empresa de mensajería Servicios Postales Nacionales S. A. (4-72), en la que reposa un sello de recibido de ese Tribunal, no obstante, el expediente no aparece, tal como lo afirman las autoridades accionadas en las contestaciones de la tutela, por lo que adelantarían su reconstrucción, en caso de no ubicarlo.

Con la finalidad de determinar si la presente acción de tutela colma la exigencia de la subsidiariedad, se precisa que el ordenamiento jurídico prevé un trámite de reconstrucción del expediente cuando se extravía, el cual está contemplado en el artículo 126 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en sede contencioso-administrativa, en atención al artículo 3069 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que prevé: En caso de pérdida total o parcial de un expediente se procederá así: 9 «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 8 1. El apoderado de la parte interesada formulará su solicitud de reconstrucción y expresará el estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él. La reconstrucción también procederá de oficio. 2. El juez fijará fecha para audiencia con el objeto de comprobar la actuación surtida y el estado en que se hallaba el proceso, para lo cual ordenará a las partes que aporten las grabaciones y documentos que posean.

En la misma audiencia resolverá sobre la reconstrucción. 3. Si solo concurriere a la audiencia una de las partes o su apoderado, se declarará reconstruido el expediente con base en la exposición jurada y las demás pruebas que se aduzcan en ella. 4. Cuando se trate de pérdida total del expediente y las partes no concurran a la audiencia o la reconstrucción no fuere posible, o de pérdida parcial que impida la continuación del proceso, el juez declarará terminado el proceso, quedando a salvo el derecho que tenga el demandante a promoverlo de nuevo. 5.

Reconstruido totalmente el expediente, o de manera parcial que no impida la continuación del proceso, este se adelantará, incluso, con prescindencia de lo perdido o destruido. En atención a la citada norma, la Sala observa que la acción de la referencia no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que el proceso de controversias contractuales 08001-33-33-010-2014-00480-00, de acuerdo con las autoridades accionadas, está extraviado, de manera que con el fin de continuar con las actuaciones que el demandante depreca, debe reconstruirse, para lo cual se impone agotar el precitado trámite.

Cabe advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la tutela, es indispensable que quien reclama el amparo de un derecho constitucional fundamental haya ejercido todos los mecanismos de defensa judicial que el marco jurídico pone a su disposición, previa la instauración de la acción, premisa que en este asunto, se reitera, no se cumple.

Se aclara que no se observa que el actor esté frente a un perjuicio irremediable que haga imperioso acceder al amparo pretendido, pues de los elementos de convicción allegados a las presentes diligencias no se infiere que sus garantías superiores se encuentren bajo una amenaza que imponga adoptar medidas urgentes orientadas a salvaguardarlas.

En este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 9 al juez constitucional para sustituir los trámites jurisdiccionales ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una grosera vulneración a la garantía superior del debido proceso, lo que no se encuentra acreditado en este asunto, toda vez que, se reitera, aún no se ha surtido el trámite de reconstrucción del expediente 08001-33-33-010-2014-00480-00, de que trata el artículo 126 del CGP.

Así las cosas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad y la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo o una instancia adicional para atender problemas jurídicos que deben ser dirimidos al interior de las diligencias contencioso-administrativas. Al respecto, la Corte Constitucional, en fallo T-113 de 201310, sostuvo: En efecto, al estudiar el requisito de subsidiariedad en estos casos se pueden presentar dos escenarios: i) que el proceso haya concluido11; o ii) que el proceso judicial se encuentre en curso12.

Lo anterior constituye un factor para diferenciar el papel del juez constitucional en cada caso, de una parte, si se enfrenta a la revisión de la actuación judicial de un proceso concluido deberá asegurarse que la acción de amparo no se está utilizando para revivir oportunidades procesales vencidas, que se agotaron todos los recursos previstos por el proceso judicial para cuestionar las decisiones impugnadas y que no se emplea la acción de amparo como una instancia adicional.

De otra parte, si el proceso se encuentra en curso la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales. Asimismo, en fallo T-103 de 201413, la citada Corporación concluyó: Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento. 10 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Sentencia T-086 de 2007. 12 En la sentencia T-211 de 2009, la Sala precisó: «[…] el amparo constitucional no se ha constituido como una instancia adicional para decidir conflictos de rango legal, ni para que los ciudadanos puedan subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso.

En otras palabras, la Corte ha sostenido que la acción de tutela no es un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimado como último recurso de litigio». 13 M. P. Jorge Iván Palacios. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 10 A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»14.

Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se ha surtido el trámite de que trata el artículo 126 del CGP. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»15.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la que se impone declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. No obstante, comoquiera que a la fecha no se ha logrado la ubicación del referido proceso ordinario, se exhortará a las autoridades accionadas, con el fin de que surtan de manera expedita las actuaciones necesarias para obtener la pronta reconstrucción del expediente 08001-33-33-010-2014-00480-00, en el evento en que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia no lo hallen.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el Grupo Aeroportuario del Caribe contra los señores magistrados de la sala de decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico y secretario de esa Corporación, conforme a la parte motiva. 14 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 15 Artículo 86 de la Carta Política.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-04736-00 Actor: Grupo Aeroportuario del Caribe 11 2º. Exhórtase a las autoridades accionadas, con el objeto de que surtan de manera expedita las actuaciones necesarias para reconstruir el expediente 08001-33-33-010-2014-00480-00, en caso de que no lo ubiquen dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. 3º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS