11001031500020220658000 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06580-00 Demandante: RICARDO ANTONIO ZAPATA TUBERQUIA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR CARENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: los demandantes cuestionaron la providencia que en segunda instancia confirmó la decisión que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa. Invocaron la configuración de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente, fáctico y procedimental absoluto, respecto de los cuales la Sala encontró que no se superó el requisito de relevancia constitucional porque se pretende emplear este mecanismo constitucional como una instancia adicional a las del proceso ordinario.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado por Ricardo Antonio Zapata Tuberquia e Ignacia Rivera Martínez, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 12 de diciembre de 2022 los actores presentaron acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 12 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó, con el fin de que se protegieran los derechos 2 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela constitucionales fundamentales antes referidos, por cuanto, a su juicio, incurrió en varios defectos que habilitan la procedencia de esta vía constitucional1.

Como fundamento fáctico de la acción ejercida los demandantes señalaron, en síntesis, lo siguiente: 1) Los demandantes mantienen una relación sentimental y producto de ella nacieron varios hijos, entre ellos el señor Edilberto Zapata Rivera quien estableció su domicilio en el municipio de Juradó (Chocó) 2) El 23 de junio de 1997 el señor Zapata Rivera se encontraba jugando billar en un establecimiento comercial del municipio cuando fue abordado por un grupo de personas al margen de la Ley, quienes se identificaron como miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia – AUC y lo amordazaron y apuñalaron, para luego llevarlo a la residencia de la señora Florita Tobón en donde permaneció retenido durante toda la noche. 3) El señor Enoc Zapata Rivera, hermano de la víctima, se enteró de esos hechos e inmediatamente acudió al cuartel de la Policía Nacional y de la Armada Nacional para informar a los comandantes de turno sin obtener respuesta alguna. 4) Los actores presentaron una demanda de reparación directa en contra de la Policía Nacional, el Ejército Nacional y la Armada Nacional para que les fueran reconocidos los daños y perjuicios presuntamente ocasionados por causa de la desaparición forzada del señor Edilberto Zapata Rivera por parte de personal de la fuerza pública y civiles al margen de la ley. 5) El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó profirió sentencia de primera instancia el 25 de mayo de 2021 en la cual declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y negó las pretensiones de la demanda. 6) Para esa autoridad judicial con las pruebas aportadas en el proceso quedó acreditado que los demandantes tuvieron conocimiento de la desaparición de su 1 Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, defecto fáctico y defecto procedimental absoluto. 3 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela familiar el mismo día en que ocurrió ese hecho victimizante, esto es, el 23 de junio de 1997. 7) Por presentarse la demanda ordinaria el 28 de noviembre de 2017, el juzgado estimó que operó el fenómeno jurídico de caducidad de la acción. 8) Los actores apelaron esa decisión con fundamento en que se interpretó erróneamente la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado2 en la que creó una subregla jurisprudencial en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado. 9) Los apelantes consideraron que la sentencia señaló erróneamente que, para que operara el conteo del término de caducidad en asuntos de desaparición forzada era indispensable que aparezca la víctima directa o que el fallo proferido en el proceso penal correspondiente estuviera ejecutoriado. 10) Se cuestionó que en la sentencia del juzgado no se valoraron una serie de pruebas, entre ellas cuatro testimonios correspondientes a los señores Jesús Giraldo Sierra, Carlos Vélez Sierra, Gloria Perea Vergara y Laura Perea Vergara, que, a juicio de la parte actora, permitían tener como probada la participación de miembros de la fuerza pública en la desaparición de Edilberto Zapata Rivera. 11) De manera paralela, los demandantes presentaron un escrito ante el juzgado el 28 de mayo de 2021 con el que pidieron que se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir de la sentencia de 25 de mayo del mismo año con fundamento en que no se resolvió una solicitud de 27 de abril de 2020 dirigida a que se decretara de oficio la práctica de una prueba. 12) En ese escrito se solicitó la incorporación del proceso penal3 que se adelantó en contra del Bloque Elmer Cárdenas en el que presuntamente quedó probado que 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2020.

Radicación número: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). CP Marta Nubia Velásquez Rico. 3 Fiscalía 32 Especializada de Medellín, expediente 1.070.968, imputado Bloque Elmer Cárdenas, víctima: Wilson Mejía López. 4 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela grupos paramilitares y miembros de la fuerza pública actuaron en complicidad para cometer delitos en el municipio de Juradó, donde tenía su domicilio el señor Edilberto Rivera Zapata para la época de su desaparición forzada. 13) Con auto de 30 de noviembre de 2021 el juzgado rechazó de plano la solicitud de nulidad planteada por los demandantes con fundamento en que “es preciso señalar que las causales de nulidad son taxativas y teniendo en cuenta que un hecho como el propuesto por la parte demandante no está consagrado por el legislador en el artículo 133 ya citado, es claro entonces que no procedería la nulidad planteada, en la medida que respecto a esa prueba no se omitió la oportunidad para solicitarla, ni decretarla, así como tampoco se observa que la nulidad planteada haya sido originada en una sentencia ante la cual no proceda recurso.”. 14) El Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia de segunda instancia el 12 de agosto de 2022 que en su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 106 del 25 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ( )”. 15) En el desarrollo del caso concreto la autoridad judicial demandada analizó el ejercicio oportuno del medio de control de reparación directa y para ello se refirió, en primer lugar, a la sentencia de unificación a que hizo mención el actor en el escrito de apelación como presuntamente omitida por el a quo. 16) A partir de lo anterior consideró lo siguiente: “Conforme a la norma y la jurisprudencia transcrita, no ha operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que Edilberto Zapata Rivera, desapareció en el municipio de Juradó – Chocó el 23 de junio de 1997 y desde allí no se tuvo esclarecimiento de los hechos de los cuales se afirma que fue aprehendido y posteriormente desaparecido por paramilitares.

Cabe advertir que la parte actora acreditó el cumplimiento del requisito consistente en el agotamiento de la conciliación extrajudicial, con la constancia de su realización, expedida por la Procuraduría 41 Judicial II Administrativa del Chocó, en donde se verifica que, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada con el No. 523 el día 8 de septiembre del 2017 y mediante acta No. 160 del 7 de noviembre de 2017 se declaró fallido el trámite conciliatorio.

(Fls. 100-101). 5 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela Verificado lo anterior, habrá de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por parte de este Tribunal.”. 17) La decisión de negar las pretensiones de la demanda se sustentó en que los demandantes no lograron probar la participación, complicidad o cooperación de agentes del estado en la desaparición y posterior muerte del señor Edilberto Rivera Zapata con hechos en los que estuvo involucrado un grupo de civiles al margen de la ley. 18) Para el tribunal los hechos en que se fundaron las pretensiones de reparación no se refirieron a un ataque indiscriminado contra la población civil, sino a uno específico en contra del señor Rivera Zapata.

Además, tampoco se probó que él solicitó protección para su seguridad personal, vida o bienes o que los demandantes acudieron ante la fuerza pública a requerir un acompañamiento, razón por la que “confirmó” la decisión de primera instancia. 2. Los fundamentos de la vulneración La parte actora dirigió sus razones de reproche en contra de la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó y afirmó que esa autoridad incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, un defecto fáctico y un defecto procedimental absoluto.

Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente los demandantes alegaron que el tribunal no tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación el 29 de enero de 2020 de la que se hizo referencia en antelación, en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas en casos de delitos de lesa humanidad.

En punto del defecto fáctico reclamaron que la autoridad judicial no tuvo en cuenta el material probatorio en su integridad, porque omitió apreciar los cuatro testimonios de los testigos presenciales con los que era posible evidenciar la participación de agentes de la fuerza pública en aquellos, como lo reclamaron en la apelación presentada en el proceso ordinario. 6 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela Sobre el defecto procedimental absoluto afirmaron que el tribunal profirió sentencia sin que el juzgado incorporara el proceso penal que se adelantó en contra del Bloque Elmer Cárdenas a que se hizo referencia en antelación (ver párr. 9). 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “( ) SEGUNDA: Dejar sin efectos la sentencia No. 119 del 12 de agosto del 2022, expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo Oral del Chocó, en el proceso con radicado No. 27001 33 33 001 2017 00477 01. TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que profiera una nueva sentencia, en la cual se haga una valoración adecuada del precedente judicial en el tema de acuerdo a las reglas jurisprudenciales vigentes a la presentación de la demanda.

CUARTO: Ordenar al Tribunal Administrativo Oral del Chocó, que profiera una nueva sentencia, en la cual se valoren los testimonios vertidos por los testigos presenciales de los hechos.”. 4. Actuación de primer grado Con auto de 11 de enero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó como autoridad judicial demandada con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Adicionalmente, se ordenó la notificación del titular del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, el comandante del Ejército Nacional y el director de la Policía Nacional, por asistirles interés jurídico en el proceso. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Chocó solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque no superó el requisito de relevancia constitucional en la medida en que propuso un debate de naturaleza legal que ya fue decidido por el juez natural de la causa y se pretende emplear a este mecanismo constitucional como una tercera instancia. 7 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela Según la autoridad demandada, los demandantes no tuvieron en cuenta las consideraciones que motivaron el fallo de segunda instancia pues si bien es cierto que se negaron las pretensiones de la demanda, en las razones de la sentencia se precisó que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, por lo cual se estudió de fondo el caso concreto.

Para efectos de proferir la decisión cuestionada se hizo un análisis minucioso de las pruebas obrantes en el proceso, entre ellas los testimonios invocados como omitidos, en el marco de la sana crítica. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 8 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela 2.

Caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Chocó con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de los demandantes, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por esa autoridad judicial el 12 de agosto de 2022 por cuanto, a su juicio, incurrieron en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, un defecto fáctico y un defecto procedimental absoluto.

En los términos en los que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario. 1) Los demandantes reclamaron la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque, a su juicio, la autoridad judicial demandada ignoró la subregla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas en casos de delitos de lesa humanidad. 2) Respecto del defecto fáctico se afirmó que la autoridad judicial demandada omitió la valoración de los testimonios de los señores Jesús Giraldo Sierra, Carlos Vélez Sierra, Gloria Perea Vergara y Laura Perea Vergara, que permitían tener como probada la participación de miembros de la fuerza pública en la desaparición de la víctima. 3) Frente al defecto procedimental absoluto reclamaron que la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó confirmó la decisión de primera instancia sin pronunciarse sobre la solicitud de incorporación del proceso penal de un tercero. 4) Para la Sala es claro que esos cargos de la acción de tutela están relacionados con razones que ya fueron expuestas por la parte actora en el curso del proceso ordinario y que analizó el juez natural de la causa. 9 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela 5) En efecto, las razones que sustentaron la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y un defecto fáctico fueron expuestas por los demandantes en la apelación que presentaron en contra de la sentencia del juzgado, así: “Razones de mi inconformidad.

Razones que me inducen a interponer este escrito: ( ) En este mismo orden de ideas manifiesto a la colegiatura, que el Juez de primera instancia para emitir su decisión hace una interpretación errada de la sentencia de unificación de la jurisprudencia ( ) SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SALA PLENA, consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033) ( ) que es clara al señalar, que los dos años que se tiene para presentar la demanda, en los procesos de lesa humanidad y crímenes de guerra, no aplican en los procesos de desaparición forzada porque estos tienen reglamentación legal expresa.

Ver. literal i, segundo párrafo, numeral 2, del artículo 164 de la ley 1437 del 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). ( ) En virtud de lo anterior, es de informar, que a la fecha de hoy (2/6/2021), el señor EDILBERTO ZAPATA RIVERA, NO HA APARECIDO, NO SE SABE DE SU PARADERO Y EL PROCESO PENAL ADELANTADO POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, POR EL DELITO DE DESAPARICION FORZADA AUN NO HA TERMINADO, de lo que se desprende que efectivamente en este asunto en estudio no opera el fenómeno de la caducidad de la acción, por la falta de los requisitos establecidos en la ley, tales como: Que aparezca el causante (EDILBERTO ZAPATA RIVERA), o que termine el proceso penal ( ) Corolario con lo anterior, es importante resaltar señores Magistrados, que el a quo emitió su decisión, sin valorar previamente las pruebas que forman parte del dosier tales como: ( ) 3- Testimoniales, rendidos por los señores: JESUS GIRALDO SIERRA, CARLOS UMBERTO VELEZ SIERRA - GLORIA INES PEREA VERGARA, LAURA PEREA VERGARA.

( ) El señor JESUS GIRALDO SIERRA, fue claro al señalar: Que los paramilitares que operaban para la época de los hechos en el Municipio de Juradó Choco, trabajaban, delinquían, patrullaban en compañía de la policía, ejército y armada nacional ( ) El señor CARLOS UMBERTO VELEZ SIERRA, en su testimonio señala: Que a él lo obligaron a manejar la lancha en la que sacaron a EDILBERTO ZAPATA RIVERA al Corregimiento de Curiche ( ) En testimonio rendido por la señora LAURA PEREA VERGARA, se dijo que el señor ENOT ZAPATA RIVERA, hermano del señor EDILBERTO ZAPATA RIVERA, llegó el día que los paramilitares retuvieron a su hermano desconsolado, llorando a donde mi mama señalando que los paramilitares habían retenido a su hermano ( ) 10 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela La señora GLORIA INES PEREA VERGARA, en su testimonio manifestó: En juradó todos sabemos que la policía, ejército, armada, trabajan juntos, patrullan, todos los vemos, desaparecían las personas los paramilitares y no decían nada, porque trabajaban juntos ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 6) Sobre tales aspectos de la apelación el Tribunal Administrativo del Chocó consideró lo siguiente: “Se afirma en la demanda que consecuencia de la omisión en el deber jurídico en que incurrieron las entidades demandadas, la desaparición, se configuró el día 23 de junio de 1997, en el Municipio de Juradó – Chocó, fecha en la que fue retenido el señor EDILBERTO ZAPATA RIVERA (q.e.p.d) por grupos al margen de la ley (paramilitares), el cual se encontraba con varias personas y en presencia de ellos, lo alejaron hasta una residencia de dicho Municipio, lo tuvieron retenido toda la noche y posterior a ello, lo desplazan hasta otro lugar, donde refieren que presuntamente fue torturado y asesinado, por esta razón, su hermano, el señor ENOC ZAPATA RIVERA acudió a las entidades accionadas solicitando ayuda, donde no tuvo respuesta por parte de ellas.

Conforme a la norma y la jurisprudencia transcrita, no ha operado el fenómeno de la caducidad, toda vez que Edilberto Zapata Rivera, desapareció en el municipio de Juradó - Chocó el 23 de junio de 1997 y desde allí no se tuvo esclarecimiento de los hechos de los cuales se afirma que fue aprehendido y posteriormente desaparecido por paramilitares.

(Fls. 100-101). Verificado lo anterior, habrá de pronunciarse sobre el fondo del asunto, por parte de este Tribunal. De las pruebas en el expediente. En relación a las pruebas obrantes en el expediente, la Sala dirá que las tendrá en cuenta, incluidas las copias simples aportadas, porque las mismas gozan de valor probatorio, de acuerdo con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas por las partes, y porque en relación con ellas se surtió y se garantizó el principio de contradicción. ( ) Se tiene evidencia dentro del proceso, según los relatos arriba transcritos, que el señor Edilberto Rivera Zapata, era comerciante y que para el momento de los hechos se encontraba en el municipio de Juradó - Chocó, cuando fue retenido y posteriormente trasladado por hombres desconocidos, que lo sacaron del pueblo [a] mar abierto y luego lo entraron a una playa de nombre Curiche y empezaron a cortarlo por pedacitos, los cuales afirman los testigos, pertenecen a grupos al 11 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela margen de la ley (paramilitares), el cual según las mismas declaraciones lo asesinó y enterró su cuerpo en un hueco, el mismo día, en que fue retenido, trasladado y desaparecido, el 23 de junio de 1997.

Del escaso material probatorio obrante dentro del presente proceso, no puede endilgársele una responsabilidad a las demandadas, puesto que el delito de desaparición no fue cometido por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, sino que obedeció al hecho de un tercero, desconociéndose los móviles que llevaron a los indiciados a aprehender, desaparecer y asesinar al señor Edilberto Zapata Rivera.

( ) No se estableció el móvil que originó el ataque contra la humanidad del señor Rivera Zapata. Al respecto en la declaración rendida por el hermano de la víctima, éste afirmó en relación a la causa de la desaparición y muerte de Edilberto Zapata Rivera, que “De mi hermano EDILBERTO, puedo decir que era una persona muy calmada, no tenía problemas con nadie, nunca lo amenazaron, solo que cuando los paracos se metieron a Juradó - Chocó el 20 de Julio de 1997, algunas personas nos decían que nos iban a matar los paracos, pero nosotros no le debíamos nada a nadie y nunca teníamos problemas, solo que por ser chilapos nos tildaban de guerrilleros, pero nunca en la vida ni mi hermano ni yo hemos pertenecido a grupos armados.

No se demostró de manera concluyente dentro del presente proceso, la responsabilidad del Estado por ninguna actuación por parte del Ejército Nacional, la Armada y la Policía Nacional, que pudiera poner de relieve su omisión en los deberes de protección y seguridad del citado señor, máxime teniendo en cuenta que no se acreditó que éste o algún miembro de su familia hubieran denunciado ante las autoridades competentes que aquél estuviera amenazado de muerte o que su vida estuviera en riesgo y que esto provocara la realización de un riesgo concretado en su desaparición y posterior muerte.

No se logró establecer por parte del demandante, si la situación de riesgo o la debida protección institucional, alegada en la demanda, pudo estar determinada por alguna de las circunstancias excepcionales siguientes: posición intuitu personae “teniendo en cuenta sus condiciones personales y sociales de la misma víctima, como por ejemplo ejercicio de cargos; antecedentes de persecución o de atentados criminales; tratarse de un medio anómalo; perturbación del orden público en el que la persona se desenvuelve, violencia en la zona, de conocimiento de la fuerza pública, o la existencia de circunstancias extraordinarias que exigían presencia o protección especial de la autoridad, o del Estado.

Ninguna de dichas circunstancias de riesgo personal, familiar o social y con ésta la debida protección fueron acreditadas dentro del proceso, para endilgar responsabilidad en la Nación. ( )”. (resalta la Sala, archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 7) De acuerdo con lo anterior para la Sala es claro que los argumentos que sustentaron la presunta configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y un defecto fáctico, relacionados con la aplicación de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 y la caducidad de la acción, fueron expuestos por los demandantes en su apelación y ya fueron analizados y resueltos en la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó, 12 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela autoridad que, contrario a lo afirmado por los demandantes, consideró que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción y estimó que la demanda de reparación directa se ejerció de manera oportuna en atención a la naturaleza de la controversia debatida. 8) En punto a la reclamada falta de valoración de los testimonios rendidos en el proceso ordinario basta con señalar que, si bien es cierto que la autoridad demandada no hizo referencia específica a cada uno de ellos, también lo es que sí se refirió en términos generales a su alcance y valor probatorio para a partir de ellos colegir que no encontró probada la responsabilidad de miembros de la fuerza pública en los hechos que llevaron a la desaparición forzada del señor Edilberto Zapata Rivera. 9) Sobre el particular nótese como la autoridad demandada advirtió que tendría en cuenta todo el acervo probatorio aportado al proceso ordinario y a partir de ese análisis integral arribó a la decisión cuestionada. 10) Esa falta de relevancia constitucional también es predicable frente a la sustentación del defecto procedimental absoluto en la que los actores reclamaron que la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó no se pronunció sobre la solicitud para que se incorporara el proceso penal que conoció la Fiscalía 32 Especializada de Medellín en contra del Bloque Elmer Cárdenas por hechos acontecidos en el municipio de Juradó. 11) Para soportar esa afirmación basta con reiterar que la controversia relacionada con la solicitud para que se decreten pruebas de oficio ya fue resuelta por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, quien con auto de 30 de noviembre de 2021 la rechazó de plano por no cumplir con los requisitos legales. 12) En este proceso de acción de tutela no existen pruebas que acrediten que esa decisión fue objeto de controversia por parte de los demandantes por lo cual es claro que, en lo atinente a ese aspecto en particular, existe una decisión en firme frente a la cual no se emplearon los mecanismos judiciales pertinentes en la oportunidad procesal idónea. 13) En gracia de discusión cabe precisar que tampoco resultaba viable que la autoridad judicial demandada se pronunciara sobre la solicitud de prueba trasladada 13 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela durante el trámite procesal de segunda instancia en atención a que la parte actora no atendió la oportunidad procesal idónea para ello, en los términos del artículo 212 del CPACA4. 14) Así entonces, es claro que para sustentar la presunta vulneración de sus derechos fundamentales los demandantes expusieron los mismos planteamientos que ya fueron analizados en el proceso ordinario, dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión zanjada sobre la caducidad de la acción ejercida, la responsabilidad del estado por el hecho victimizante referido y la posibilidad de decretar pruebas de oficio, materias que hicieron parte central de las consideraciones que sustentaron la negativa de las pretensiones del medio de control de reparación directa y en las que la autoridad judicial concluyó que no quedó probada tal responsabilidad por no estar acreditada la participación de agentes de la fuerza pública en el hecho victimizante referido. 15) Si bien la parte demandante pretendió darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportaron la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en la apelación y el incidente de nulidad decididos en el proceso ordinario. 16) Lo expuesto permite concluir que los actores pretendieron emplear el proceso de acción de tutela como una instancia adicional y buscaron obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada sin tener en cuenta que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la simple inconformidad o discrepancia que un actor tenga frente a una determinada decisión judicial. 17) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que fue propio del proceso ordinario y al juez 4 “Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código // En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada // Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas // En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas”. 14 Expediente: No. 11001-03-15-000-2022-06580-00 Actores: Ricardo Antonio Zapata Tuberquia y otra Acción de tutela constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por Ricardo Antonio Zapata Tuberquia e Ignacia Rivera Martínez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto parcialmente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.