Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Subsidio familiar de los soldados profesionales / Defecto sustantivo / Violación directa de la Constitución / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 4 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó la solicitud de amparo. El actor presentó la tutela contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-056-2020-00261-01.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 2 1.- El 16 de marzo de 2023 el señor Mendoza Corredor presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 22 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Esa providencia confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-42-056-2020-00261-01. 2.- Como pretensiones, el actor formuló las siguientes (se transcriben): <<1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON EL DEFECTO SUSTANTIVO. 1.1 Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de APLICACIÓN ERRÓNEA DE LA NORMA, pues la norma no se adecua a la situación fáctica y subjetiva de los hechos y partes de esta demanda. 1.2 Se declare que el defecto sustantivo se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza una APLICACIÓN ERRÓNEA O INDEBIDA DEL Decreto 4433 de 2004. 1.3 Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí́ cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON El DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la regla de FALTA DE AMPLIACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE AL CASO SIN CARGA DE RECONOCIMIENTO NI DE ARGUMENTACIÓN que permita justificar su desconocimiento. 2.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina DEFECTO SUSTANTIVO, específicamente la subregla de FALTA DE AMPLIACIÓN DEL PRECEDENTE APLICABLE AL CASO SIN CARGA DE RECONOCIMIENTO NI DE ARGUMENTACIÓN que permita justificar su desconocimiento. 2.2. declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí́ cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO de mi poderdante.

3. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS: RELACIONADAS CON LA VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 3 3.1. Se declare que, en la sentencia, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, se estructura la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, específicamente la VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD. 3.2.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio previamente a la expedición de la sentencia aquí́ enjuiciada a los siete (7) soldados señalados. 3.3.

Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que se estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí́ cuestionada. 3.4.

Se declare que la VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN se estructura porque el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, en la sentencia cuestionada, realiza un trato desigual sin un criterio objetivo que lo justifique para mi poderdante frente al trato que le dio al señor ROBIN MEZA FLOREZ4 3.5. Que, como consecuencia de lo anterior, declare que el trato dado a mi poderdante, por parte del tutelado, es trato discriminatorio, y que el mismo está proscrito por el artículo 13 de la Constitución Política, lo que conlleva a que se estructure la causal especifica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales, denomina VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN, en la sentencia aquí́ cuestionada.. 3.5.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, con la expedición de la sentencia aquí́ cuestionada vulneró el DERECHO FUNDAMENTAL DE LA IGUALDAD de mi poderdante.

4. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS, CONSECUTIVAS DE LAS ANTERIORES: 4.1. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, le ruego encarecidamente al Honorable Despacho, que proceda a dejar, PARCIALMENTE (únicamente lo relacionado con LA PRESCRIPCION DEL SUBSIDIO DE FAMILIA) sin efectos, SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” Bogotá́, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No.: 11001-33-42- 056-2020-00261-01.

DEMANDANTE: WILLIAM MENDOZA CORREDOR. DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. CONTROVERSIA: REAJUSTE SALARIAL DEL 20%; RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD; Y REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME AL DECRETO 1794 DE 2000. 4.2. Así mismo le ruego al Honorable Despacho que ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO proferir nueva sentencia en la cual se declare que no ha operado Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 4 la prescripción del derecho con relación al tema de subsidio de familia para el señor WILLIAM MENDOZA CORREDOR identificado con cédula de Ciudadanía 80.403.432 de San Juan Riosucio. 4.3.

Como consecuencia de lo anterior, se le ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO condenar a la entidad demandando a que se reconozca y pague el subsidio de familia al señor WILLIAM MENDOZA CORREDOR identificado con cédula de Ciudadanía 80.403.432 de San Juan Riosucio desde la fecha del matrimonio. 4.4. Se le ordene al Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO el cumplimiento del Fallo de tutela dentro del término legal establecido para ello>>.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se desempeñó como soldado profesional en el Ejército Nacional desde el 12 de agosto de 2001 hasta el 28 de febrero de 2021. 3.2.- El 19 de marzo de 2019 elevó una solicitud ante el Ejército Nacional con el fin de obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000, así como de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, esa petición no fue respondida. 3.3.- El actor promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que: (i) se declarara la nulidad del acto ficto; (ii) se le reconociera y pagara de forma retroactiva el reajuste salarial del 20% conforme a la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, así como el reajuste y pago de sus prestaciones sociales;

(iii) se le reconociera y ajustara el subsidio familiar, de tal manera que este factor fuera computado en un monto equivalente al 62.5% de su asignación básica, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; (iv) se le reconociera y pagara la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares;

(v) se le indexaran los dineros que resultaran adeudados de la condena impuesta; (vi) se pagaran los intereses de mora a que hubieran lugar. 3.4.- Mediante sentencia del 30 de marzo de 2022 el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Condenó a la parte demandada a reajustarle al actor el subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de marzo 2015, por prescripción cuatrienal de lo causado con anterioridad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 5 3.5.- El accionante interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. En lo que respecta al subsidio familiar, señaló que cuando se declara la nulidad de los actos administrativos generales con efectos ex tunc, como ocurrió en la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado1, la obligación se hace exigible desde la fecha en que la sentencia cobra ejecutoria.

En ese sentido, indicó que como hizo la reclamación del reajuste el 27 de abril de 2018 (dentro de los 4 años siguientes a la sentencia del 8 de junio de 2017), no se configuró la prescripción del derecho. 3.6.- Mediante sentencia del 22 de septiembre de 2022 la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. Modificó lo relativo al subsidio familiar, pues reconoció el reajuste a partir del 19 de marzo de 2016, por prescripción trienal.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante afirma que la sentencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo porque se fundamentó en el Decreto 4433 de 2004, el cual no cobija a los soldados profesionales en servicio activo que demanden la reliquidación de salarios y prestaciones salariales, toda vez que dicho decreto regula los derechos pensionales de los soldados profesionales retirados. 5.- También alega la configuración de una violación directa de la Constitución por la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad, en tanto el tribunal accionado en otros casos similares al suyo <<ha fallado sin decretar el fenómeno jurídico de la prescripción>>, lo que hace que le hayan fallado de manera distinta.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) y el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá (tercero con interés) allegaron el expediente ordinario; sin embargo, no rindieron informe. 7.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional (tercero con interés) pese a estar debidamente notificada, guardó silencio.

E. Fallo impugnado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 8 de junio de 2017. Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10) C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 6 8.- Mediante sentencia del 4 de mayo de 2023 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo.

Con relación al defecto sustantivo, encontró que el tribunal accionado aplicó debidamente el marco normativo prestacional al que están sujetos los soldados profesionales, esto es, el Decreto 1794 de 2000. 9.- En cuanto al cargo de violación directa de la Constitución, indicó que ese reproche no tenía vocación de prosperidad, por cuanto la postura del tribunal accionado de declarar la prescripción extintiva sobre el subsidio familiar reclamado se fundamentó en el precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre de 2019.

F. Impugnación 10.- La parte actora impugna la decisión de primera instancia. Reitera los argumentos que formuló en su escrito de tutela relacionados con que se aplicó indebidamente el Decreto 4433 de 2004 para efectos de haber declarado la prescripción extintiva. Agrega que el juez constitucional de primera instancia no motivó su providencia de manera adecuada, por cuanto no abordó de manera <<completa y exhaustiva>> el cargo planteado. 11.- Señala que el juez constitucional de primera instancia tampoco analizó el precedente horizontal respecto de la prescripción del derecho y el reajuste del subsidio familiar en casos similares al suyo y que han sido fallados por el mismo tribunal, pues el hecho de que en esos casos no se haya declarado la prescripción extintiva, vulnera su derecho fundamental a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo. G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Los requisitos se cumplen así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, se identificaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto sustantivo y violación directa de la Constitución) y los reproches presentados se refieren a la providencia que puso fin a Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 7 la controversia; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales2; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 24 de noviembre de 2022 y la tutela se interpuso el 16 de marzo de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación3 como por la Corte Constitucional4; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. El tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo porque aplicó de manera adecuada el artículo 43 Decreto 4433 de 2004 para efectos de la prescripción trienal 14.- Frente a la supuesta configuración del defecto sustantivo, la Sala encuentra que el tribunal accionado le aplicó al accionante el régimen prestacional contenido en el Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, consideró que, para efectos de la prescripción trienal, se debía aplicar el artículo 43 del Decreto 4433 de 20045, de conformidad con el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de 10 de octubre de 20196, donde se interpretó que esa norma hacía parte del régimen especial de la fuerza pública, sin distinción alguna. 15.- No obstante, en gracia de discusión, ante la falta de una norma especial, debe aplicarse la regla general en materia de derechos laborales prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en virtud del cual el término de prescripción es de tres años, que se interrumpen ante la solicitud del derecho.

Por lo tanto, dado que en este caso la prescripción es trienal, en nada afecta a la decisión el hecho de que el tribunal se valiera de lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 para declararla, pues esta también dispone de un término de tres años de prescripción. 2 Se advierte que si bien el accionante interpuso recurso extraordinario de unificación jurisprudencial contra la sentencia del 22 de septiembre de 2022, lo cierto es que los reproches allí planteados son distintos a los formulados en sede de tutela. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 <<Artículo 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso>>. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 10 de octubre de 2019., radicado No. 110010325000201200582 00 (2171-2012) C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 8 I. No se configuró una violación directa de la Constitución, en la medida que el tribunal realizó una interpretación adecuada respecto de la prescripción trienal 16- El accionante afirma que la misma Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ha abstenido de declarar la prescripción extintiva en casos de soldados profesionales similares al suyo, lo cual vulnera su derecho fundamental a la igualdad. 16.1.- En primera medida, cabe destacar que, en la sentencia objeto de reproche, el tribunal no desconoció que el término de prescripción de un derecho que se hace exigible en virtud de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo empieza a contar desde la ejecutoria de esa providencia, pues así lo reconoció de forma expresa en su sentencia. 16.2.- En síntesis, el tribunal consideró que desde la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017 el actor pudo solicitar el subsidio familiar correspondiente a los tres años anteriores, es decir, desde 2014.

Sin embargo, como la solicitud en sede administrativa se realizó hasta el 19 de marzo de 2019, lo causado con anterioridad a los 3 años de esa fecha prescribió. De allí que el tribunal ordenó el reajuste del subsidio familiar a favor del accionante, de conformidad con el Decreto 1794 de 2000, a partir del 19 de marzo de 2016. Lo anterior en la medida que el subsidio familiar se trata de una prestación periódica, que se va causando con el paso del tiempo y, a su vez, va prescribiendo si no se reclama. 16.3.- Ahora bien, precisado lo anterior y habiendo revisado los precedentes horizontales traídos a colación por la parte actora, no se advierte que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hubiese cambiado su postura respecto del momento en el cual surge el derecho al subsidio familiar, así como el conteo para declarar la prescripción extintiva, sino que, en esos casos, dadas sus particularidades, consideró que no se configuraba el fenómeno de la prescripción. 16.4.- Si bien en otros casos invocados por el actor y proferidos por otras salas de decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se reconoció la prescripción extintiva, en el entendido de que con ocasión de la sentencia del 8 de junio de 2017 se hizo exigible el derecho de todo lo causado con anterioridad, sin limitarse a los últimos 3 años, lo cierto es que: (i) sobre el asunto no hay una postura jurisprudencial unificada;

(ii) la sentencia objeto de reproche se fundamentó en un pronunciamiento Radicado: 11001-03-15-000-2023-01381-01 Accionante: William Mendoza Corredor Se confirma la sentencia de primera instancia 9 del Consejo de Estado en el mismo sentido7; y (iii) a la Sala le resulta razonable la postura adoptada por la autoridad judicial accionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 4 de mayo de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría, PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 10 de octubre de 2019., radicado No. 110010325000201200582 00 (2171-2012) C.P. William Hernández Gómez.