CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07417-00 Demandantes: CARMELINA ISABEL OROZCO MARTÍNEZ Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico - niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Camelina Isabel Orozco Martínez y otros en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena y del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, con el fin de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Carmelina Isabel Orozco Martínez y otros[1], actuando a través de apoderado, presentaron acción de tutela[2] con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de las sentencias del 15 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, y del 17 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, por las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación, la Red de Solidaridad Social del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, la Clínica Renacer, la empresa Diagnosticar Limitada I.P.S., la sociedad Travecedo & Compañía S. En C. S. y la Unidad Oftalmológica del Magdalena, en el proceso con radicación 47-001-3331-008-2013-00184-01. 1.2.

Pretensiones La parte actora solicitó lo siguiente: “1. Solicitamos (sic) se amparen nuestros derechos al Debido Proceso, la correcta Justicia, a La Igualdad y aquellos que el Honorable Juez Constitucional considere violados por parte de los Despachos Judiciales Accionados, por el Defecto fáctico y de análisis adecuado del material probatorio en el que incurrieron a través de las providencias de fecha 15 de Diciembre de 2017 proferida por El Juzgado Administrativo transitorio No. 110013333401 y Sentencia fechada 17 de Febrero de 2021 proferida por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena Radicado: 47-001-3331-008-2013-00184-01. 2.

Solicitamos se REVOQUE y/o SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2017 proferida por El Juzgado Administrativo transitorio No. 110013333401 –proceso hoy asignado al Juzgado 8 Administrativo de Santa Marta, Magdalena- que denegó las pretensiones de la Demanda dentro del medio de control de Reparación Directa. 3.

Solicitamos se REVOQUE y/o SE DEJE SIN EFECTOS la Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2021 proferida por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena radicado 47-001-3331-008-2013-00184-01, por medio de la cual se CONFIRMÓ la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Administrativo transitorio No. 110013333401 -proceso hoy asignado al Juzgado 8 Administrativo de Santa Marta, Magdalena-. 4.

Como consecuencia de lo anterior, solicitamos se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena, proferir decisión CONFIRMATORIA de las Demandadas atendiendo a los lineamientos valorativos pertinentes del material probatorio, conforme lo ordene El Despacho del Juez Constitucional del Reparto” (sic para toda la cita). 1.3. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes supuestos fácticos: Indicó que su hija menor de edad, Vicky Palmera Orozco, tuvo una afectación en la visión, razón por la cual acudió a distintas instituciones de salud, desde el 12 de julio de 2006, con el fin de que le realizaran todos los exámenes pertinentes.

Manifestó que, por la tardanza en la atención, la menor perdió su visión en un 100%, y actualmente tiene “ceguera irreversible”. Adujo que promovió demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, la cual fue decidida en primera instancia el 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en el sentido de negar las pretensiones, bajo el argumento de que no se acreditó ninguna responsabilidad por parte del personal de salud que atendió la patología presentada por la menor.

Acotó que, mediante sentencia del 17 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena confirmó la decisión inicialmente adoptada, con similares fundamentos a los expuestos en el fallo apelado. 1.4. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia objeto de cuestionamiento adolece de defecto fáctico, por indebida valoración de las pruebas que acreditaban la demora injustificada en la atención médica para evitar la materialización del daño antijurídico.

Resaltó que se le dio total credibilidad al dictamen pericial rendido por el médico oftalmólogo Fernando Antonio Sáenz, en el que se determinó que se cumplieron todos los protocolos médicos para la atención ofrecida a la menor, cuando es claro que, dadas las falencias derivadas de la atención, se produjo la responsabilidad patrimonial del Estado por la prestación de un servicio deficiente por parte de las instituciones prestadoras de salud frente a la patología que afectó la salud visual de Vicky Palmera Orozco.

Arguyó que la menor ingresó por el servicio de urgencias el 12 de julio de 2006; en esa oportunidad le ordenaron una cirugía, la cual fue reprogramada en tres ocasiones, y solo hasta el 23 de agosto de esa anualidad le fue practicada la primera y, el 12 de octubre, la segunda. Expresó que la realización tardía de las cirugías fue imputable a los demandados, pues, a manera de ejemplo, la primera cirugía se reprogramó con ocasión de un viaje de vacaciones del médico tratante.

Añadió que los múltiples aplazamientos de las cirugías fueron determinantes en la causación de la ceguera absoluta e irreversible que padece. Afirmó que las declaraciones de los profesionales de la salud que atendieron a la menor no concuerdan con lo consignado en la historia clínica, pues en este documento se señaló, en forma expresa, que la cirugía fue aplazada en más de tres ocasiones por el médico Rafael Guida Ponce, y, finalmente, fue practica por el médico Manuel Tracevedo.

Expuso que desde el momento en que Vicky Palmera Orozco fue atendida por el servicio de urgencias, hasta que le fue realizada la segunda cirugía, trascurrieron más de dos meses, circunstancia que denota la falla del servicio de las instituciones médicas y que constituyó la causa adecuada del daño. 1.5. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 8 de noviembre de 2021, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esa decisión a los magistrados que conforman el Tribunal Administrativo del Magdalena y al juez Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en calidad de demandados.

También se ordenó la comunicación del inicio del presente trámite al director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al alcalde de Santa Marta, al secretario de Salud Distrital de Santa Marta, al director de la Clínica Renacer, a los representantes legales de las empresas Diagnosticar Ltda. I.P.S. y Travecedo & Compañía S. en C.S., y al director de la Unidad Oftalmológica del Magdalena, con el fin de que manifestaran lo pertinente, por ser terceros interesados en el asunto. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo del Magdalena El magistrado ponente de la decisión objeto de cuestionamiento, advirtió que la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia del proceso ordinario de reparación directa. Aseguró que las pruebas allegadas al expediente fueron valoradas en su integridad, hasta el punto de que se hizo un recuento detallado de cada una de las atenciones médicas recibidas por la menor Vicky Palmera Orozco y se determinó que no hubo una dilación en la prestación del servicio asistencial. 5.2.

Presidencia de la República A través de apoderada, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva tanto del presidente de la República, así como del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Respecto del primero, manifestó que no es sujeto procesal y no actúa en nombre y representación legal de ninguna entidad, salvo en las excepciones contempladas en los artículos 115 de la Constitución Política y 159 de la Ley 1437 de 2011, aunado al hecho de que no ha desplegado ninguna conducta que vulnere los derechos fundamentales invocados.

En cuanto al segundo, añadió que, según lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1784 de 2019, las funciones generales están orientadas a prestar apoyo logístico y administrativo al presidente de la República en el cumplimiento de lo previsto en el artículo 189 de la Constitución. 5.3. Los demás vinculados, a pesar de que fueron notificados[3] en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[4] y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[5], modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2. Cuestión previa El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el presidente de la República solicitaron la desvinculación del trámite de la referencia. La Sala denegará la petición incoada, en razón a que la vinculación de la Presidencia de la República se hizo por ser tercero interesado en el asunto y no en la condición de demandado. 2.3.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena, con la sentencia de segunda instancia dictada el 17 de febrero de 2021, en el medio de control de reparación directa impetrado por la actora, se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia por configuración del defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que daban cuenta de la tardanza injustificada en la realización de una cirugía para solucionar las afecciones en la visión que presentaba la menor Vicky Palmera Orozco.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “(…) si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencias judiciales y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indicó la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En efecto, la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden adentrarse en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra una decisión de la misma naturaleza; ii) subsidiariedad, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) la inmediatez y iv) la relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala analizar la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra otra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa que promovió la señora Carmelina Isabel Orozco Martínez y otros en contra de la Nación, la Red de Solidaridad Social del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la Secretaría de Salud Distrital, la Clínica Renacer, la empresa Diagnosticar Limitada I.P.S., la sociedad Travecedo & Compañía S. En C. S. y la Unidad Oftalmológica del Magdalena, en el proceso con radicación 47-001-3331-008- 2013-00184-01. 2.5.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 17 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, notificado por edicto, fijado el 6 de mayo y desfijado el 10 siguiente, mientras que la petición de amparo se presentó el 3 de noviembre del año que cursa, es decir, dentro del plazo razonable de seis (6) meses.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, providencia en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial demandada, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que los sustentos contenidos en la demanda de acción de tutela no concuerdan con los presupuestos necesarios para la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, ya que no se alega el desconocimiento de alguna decisión de esa naturaleza. 2.5.4.

Por último, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis del yerro alegado, el cual corresponde al defecto fáctico, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la providencia objeto de reproche, vulneró los derechos fundamentales invocados, toda vez que no valoró en debida forma las pruebas aportadas al proceso de reparación directa que daban cuenta de que la falta de atención médica oportuna fue la causa del daño antijurídico padecido por la menor Vicky Palmera Orozco, toda vez que desde que acudió al servicio de urgencias hasta que le fue practicada la segunda cirugía trascurrieron más de dos meses, lapso que fue determinante en el diagnóstico final de pérdida absoluta e irreversible de la visión. Para el efecto, acotó que se valoró en forma indebida el dictamen rendido por el perito Fernando Antonio Sáenz, en el que se determinó que la atención médica fue oportuna y en cumplimiento de los protocolos respectivos para la patología presentada, pero sin tener en cuenta que la tardanza injustificada en la prestación de los servicios médicos repercutió directamente en el diagnóstico final.

Asimismo, alegó que no se analizaron las inconsistencias presentadas en las declaraciones de los médicos tratantes y lo consignado en la historia clínica, aunado al hecho de que la cirugía inicial fue reprogramada por causas imputables a los profesionales de la salud. Generalidades del defecto fáctico En cuanto a este yerro, en decisión del 12 de noviembre del 2015[10], la Sala precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. Para efectos de resolver el cargo propuesto, se tiene que la autoridad judicial abordó el análisis del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, con un recuento de todos los elementos de convicción aportados al proceso de reparación directa e indicó que la parte actora acreditó la existencia del daño antijurídico con fundamento en lo consignado en la historia clínica de la menor Vicky Palmera Orozco, al igual que con la certificación expedida por la oftalmóloga Rosa Beatriz Plata, adscrita a la Clínica La Milagrosa, en la que se dictaminó la ceguera irreversible en ambos ojos.

De acuerdo con la información recopilada, se estableció que Vicky Palmera Orozco presentaba las siguientes patologías: “hiperemia conjuntival, cristalinos luxados a cámara anterior, luxación del cristalino a cámara anterior y glaucoma secundario”. Hizo referencia a la historia clínica, en la que se consignó que la paciente ingresó el 15 de julio de 2006, en el Centro de Cirugía Ocular Ltda., por una disminución de su visión que presentaba desde hacía cinco días.

Asimismo, se indicó en el documento que una hermana había sido operada en un ojo “por un cuadro similar”. En esa oportunidad se ordenó una consulta por optometría, al igual que una ecografía y una cita por pediatría. Afirmó que el 21 de julio de 2006, se expidió la autorización de servicios 0000000734 por parte de la Alcaldía Distrital de Santa Marta dirigida a la Clínica Renacer, con el fin de que fuera valorada por un pediatra.

Posteriormente, el 1º de septiembre de 2006, la Unidad Oftalmológica del Magdalena expidió una orden de cirugía para “extracción de cataratas x vitrecto mid anterior con vitreofago OI”. La primera cirugía fue practicada el 23 de agosto de 2006 y, la segunda, el 12 de octubre de esa anualidad. En criterio de la autoridad judicial demandada, de la valoración integral de la historia clínica, no se demostró la inobservancia de los deberes que la ciencia médica impone para la atención eficiente y adecuada a un paciente y, por el contrario, concluyó que el daño padecido por Vicky Palmera Orozco “tuvo su génesis en una condición adversa de su propio estado de salud que, a pesar de los esfuerzos médicos, no es posible contrarrestar y bajo ese entendido tal situación lamentable impide que surja la responsabilidad estatal”.

Arguyó que a la menor le fueron prestados todos los servicios médicos oftalmológicos requeridos, le practicaron una ecografía ocular, así como exámenes de laboratorio y una valoración por pediatría ante la sospecha de que podía padecer el síndrome de Marfán[11]. Ahora bien, con sustento en las pruebas allegadas, expuso el siguiente razonamiento en relación con la causa de la patología: “En efecto, tales valoraciones [exámenes de laboratorio, consulta por diversos especialistas y ecografía ocular] adquirían la mayor trascendencia máxime si como se indica en la historia clínica, una hermana de la menor paciente padecía situación similar, esto es, luxación en ambos oculares del cristalino, lo cual bien podía tratarse de un tema genético habida cuenta de que la patología padecida -referida por la propia madre de la infante- no tenía su génesis en algún trauma, lesión o golpe y por ello de manera atinada se procedió a realizar los estudios paraclínicos y científicos que la sintomatología de la menor presentaba.

En efecto, debe acotarse, siguiendo la literatura médica delineada sobre el particular que la denominada patología de “luxación o sub-luxación” del cristalino se puede clasificar en congénitas (ectopia lentis) y adquiridas. La ectopia lentis puede aparecer en la homocistinuria (subluxación bilateral del cristalino inferonasal), en el síndrome de Marfan (subluxación del cristalino superior y bilateral) y en el síndrome de Weill-Marchesani (microesferofaquia).

Para el Tribunal, el diagnóstico acertado respecto de la sintomatología manifestada por la paciente -luxación de cristalino en ambos ojos- y la posterior intervención quirúrgica, requería la realización de diversos exámenes y consultas de oftalmología y de pediatría para poder conjurarla, sin que ello hubiera generado una tardanza injustificada en la realización de las cirugías ordenadas.

Dentro de los elementos de convicción allegados al proceso, destacó el dictamen pericial del médico oftalmólogo Fernando Antonio Sáenz, en el que se estableció que la enfermedad detectada pudo ser congénita por “el antecedente familiar importante (…) ya que el diagnóstico de la misma no es normal y comúnmente obedece a enfermedades congénitas y la paciente ya tuvo un familiar cercano que padeció una patología similar.

Segundo. La paciente no ha tenido ningún trauma o golpe que produzca la patología mencionada. Tercero. El oftalmólogo RAFAEL GUIDA PONCE debía realizar una serie de exámenes previos antes de decidir intervenir quirúrgicamente a la paciente y hasta tanto los mismos no se hubiesen completado, no se debía correr el riesgo de efectuar la intervención. Cuarto. Al revisar los registros proporcionados se observa que la autorización de la cirugía por parte de DIAGNOSTICAR IPS tiene fecha de 9 de agosto de 2006 y la última valoración de RAFAEL GUIDA data del día anterior, sin que se observe nota de registro clínico posterior, lo que nos “lleva a concluir que la paciente no consultó más, y es precisamente esta orden mediante la cual se autoriza el procedimiento ambulatorio de vitrectomía con vitrófago más faco emulsificación en ojo derecho para realizar en centro de cirugía ocular, la que nos lleva a concluir que antes de esa fecha no se podría haber efectuado la cirugía”.

En punto de la valoración del dictamen médico en referencia, la autoridad judicial demandada señaló lo siguiente: “Contrario a lo aducido por la libelista y atendiendo el régimen de responsabilidad aplicable a la cuestión litigiosa a la Corporación le merecen plena y absoluta credibilidad el dicho del personal médico y del perito oftalmólogo designado dentro del proceso, quienes fueron contestes al señalar tanto la sintomatología como el procedimiento observado para morigerar las varias complicaciones de la paciente.

En efecto, los varios testimonios, la prueba pericial y la prueba documental recaudada sometida máxime al riguroso tamiz de las reglas de la sana crítica las que son, ante todo las reglas del correcto entendimiento humano en las que prevalece la lógica con las pautas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el juzgador pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas que conlleva a estimar que se tornan convincentes tales asertos máxime si se estima que la contraparte no los tachó de falsos en oportunidad.

De otra parte, anota la colegiatura que lo aseverado por el recurrente en lo que hace relación a que los profesionales de la salud omitieron indagar a la paciente o a su acompañante sobre la evolución de los síntomas que la aquejaban, no sometieron a la menor a una valoración física, completa y seria a más de no utilizar oportuna y diligentemente todos los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar un determinado diagnóstico a más de no hacerle seguimiento a la evolución de la enfermedad, retardando incluso por un lapso de 43 días la iniciación del tratamiento indicado carece de elemento probatorio alguno y no pasan de ser meras apreciaciones subjetivas y conjeturas sin ningún respaldo probatorio.

En efecto, a juicio de la Sala desde un primer momento se detectó el padecimiento de la paciente e incluso se le hicieron los exámenes que correspondían, de los cuales da fe a saciedad la propia historia clínica, de tal suerte que carece de sentido cualesquier (sic) aseveración en sentido contrario y bajo ese entendido mal podría la colegiatura acceder a declarar probada tal tópico del medio de impugnación incoado.

Por otro lado, en cuanto a una posible demora en la atención médica, lo que, a juicio de la actora, desencadenó en la pérdida absoluta de la visión de Vicky Palmera Orozco, se indicó lo que sigue a continuación: “(…) debe destacarse la atención oportuna de la paciente incluso con la intervención de un equipo multidisciplinario atendiendo su grave situación de salud cuando es lo cierto y en ello coincide este colegiado con el A Quo (sic) que la paciente fue asistida por especialista en materias disímil (sic) de la ciencia médica, vale remembrar; oftalmólogo, optómetra, pediatra y anestesiólogo, de lo cual da plena fe la historia clínica de la paciente y a lo cual se remite, en lo pertinente, la Corporación. Así las cosas, debe iterarse que la actuación de los entes hospitalarios se ajustaron (sic) a los protocolos y lineamientos establecidos al respecto por la lex artis puesto que no hubo en momento solución de continuidad en el servicio prestado ni mucho menos es admisible el que hubiere existido un tratamiento displicente e inoportuno a la menor paciente, toda vez que se trata de meras apreciaciones sin respaldo probatorio alguno que no permiten considerar el que se configure alguna falla en la prestación del servicio médico imputable a alguno de los entes encausados (sic)”.

Con sustento en el material probatorio, la autoridad judicial demandada concluyó que la atención médica brindada a Vicky Palmera Orozco fue adecuada, oportuna y con sujeción a la lex artis, aunado al hecho de que la patología diagnosticada tuvo origen congénito, según se determinó en el dictamen practicado en el proceso judicial por un médico oftalmólogo.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que se efectuó un estudio minucioso, razonable, ponderado y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y bajo el principio de autonomía judicial, respecto de cada uno de los elementos de convicción decretados en el proceso, de cuya valoración se concluyó la inexistencia del nexo causal entre el daño sufrido por Vicky Palermo Orozco y la supuesta prestación tardía del servicio médico.

Es importante anotar que, si bien la decisión judicial objeto de reproche no favoreció las pretensiones del actor, ello no implica una omisión en el análisis de sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso. Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo del Magdalena, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la desvinculación del presente trámite de la Presidencia de la República, con fundamento en las razones señaladas en precedencia SEGUNDO: Niégase la acción de tutela promovida por la señora Carmelina Isabel Orozco Martínez y otros, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086” ----------------------- [1] Vicky Palmera Orozco, Petrona Yaneth Palmera Orozco, Marily Palmera Orozco, Yorelys Palmera Orozco, Kellys Johana Palmera Orozco y William David Palmera Orozco. [2] La acción de tutela se presentó el 3 de noviembre de 2021 a través del correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado. [3] Mediante aviso publicado el 8 de noviembre de 2021 por la Secretaría General del Consejo de Estado, se notificó del inicio del trámite de la presente acción de tutela a los representantes legales de las empresas Diagnosticar Ltda. IPS y Tracevedo & Compañía S. en C.S. y al director de la Unidad Oftalmológica del Magdalena. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [5] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [6] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibídem. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [11] Según lo señalado en la providencia enjuiciada: “El síndrome de Marfán es un trastorno genético autosómico dominante que afecta las fibras elásticas del tejido conectivo, manifestándose en aquellos sistemas u órganos que la contienen en mayor concentración, tales como el cardiovascular, esquelético, duramadre, ocular, piel, tegumentos y pulmón”.

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