REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS SAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

LA SALA DECLARARÁ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que la autoridad judicial demandada en el marco del medio de control de reparación directa vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva con ocasión del fallo proferido el 23 de febrero de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico; sin embargo, se declarará improcedente el amparo por cuanto el interés de la parte actora es emplear la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario.

La Sala procede a decidir el proceso de acción de tutela presentado1 por la sociedad Gavavisión Unidad de Especialistas SAS, por intermedio de su representante legal, en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 29 y 229 de la Carta Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 23 de febrero de 2023 expedida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Dolly María Caicedo Copete fue diagnosticada con cataratas, miopía, 1 Mediante escrito del 12 de octubre de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela presbicia y astigmatismo. 2) El 20 de noviembre del 2013, la oftalmóloga de Gavavisión Unidad de Especialistas SAS determinó que requería de la extracción de catarata en su ojo izquierdo bajo anestesia local controlada. 3) El 10 de enero del año 2014, se le realizó a la señora Caicedo Copete la cirugía de extracción de cataratas por facoemulsificación con implante de lente intraocular, la cual se llevó a cabo en forma exitosa y sin complicaciones. 4) Para la práctica del procedimiento quirúrgico, Gavavisión Unidad de Especialistas SAS contrató los servicios de quirófano de la ESE Caprecom de Quibdó, por lo cual la cirugía tuvo lugar en una sala perteneciente a la referida institución hospitalaria. 5) El 13 de enero del 2014, la señora Dolly María Caicedo Copete ingresó a Gavavisión Unidad De Especialistas SAS con dolor intenso, disminución de la agudeza visual y secreción mucoide, razón por la cual fue remitida de urgencia a un centro de salud de III nivel para que fuese valorada por el retinólogo. 6) Fue recibida en la Clínica Oftalmológica San Diego de la ciudad de Medellín, en donde la diagnosticaron con endoftalmitis y, el 15 de enero del 2014, le practicaron una vitrectomía. 7) El 17 de enero de 2014, en el laboratorio de la Clínica Medellín le realizaron prueba de humor vítreo que, después de 72 horas, dio como resultado que no se obtuvo crecimiento de microorganismos. 8) El 19 de enero del 2014, el laboratorio clínico médico “Colcan”, ubicado en la ciudad de Bogotá, certificó que recibió cuatro muestras para examen de cultivos bacterianos (superficie y ambiente), procedentes de Gavavisión Unidad de Especialistas, resultados en los cuales se observó que en los elementos de superficie como foco, mesa quirúrgica, microscopio, unidad Faco y gestante de material, así como en ambiente de quirófano y central de esterilización, se encontraron bacterias de staphylococcus en niveles aceptables o tolerables que denotan ambiente limpio, pero en la prueba realizada a la máquina de anestesia el nivel fue de más de 100 bacterias siendo tolerable el nivel inferior a 29. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela 9) Con ocasión de lo anterior, los aquí demandantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de Gavavisión Unidad de Especialistas SAS y Caprecom, con el fin de que se declarara la falla del servicio médico por la pérdida de la visión en el ojo izquierdo de la señora Caicedo Copete derivada de una infección presuntamente contraída durante un procedimiento quirúrgico practicado el 10 de enero del 2014. 10) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó quien mediante sentencia del 26 de agosto de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto se acreditó que el daño sufrido a la señora Caicedo Copete era imputable a las autoridades demandadas, y, por consiguiente, las condenó de manera solidaria al reconocimiento de los perjuicios morales y daño a la salud. 11) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que los familiares que fueron excluidos se incluyeran en el reconocimiento económico por daños morales. 12) Por su parte, Gavavisión Unidad de Especialistas SAS en su recurso indicó que conforme con las pruebas que obraran en el expediente, en especial la historia clínica, se podía constatar claramente que la señora Caicedo Copete fue oportunamente informada sobre la cirugía a realizar, sometida al procedimiento quirúrgico sin haberse presentado ninguna complicación, se valoró y remitió de manera inmediata para manejo especializado cuando presentó la infección en el área quirúrgica y se utilizó instrumental estéril libre de la bacteria causante de la infección (pseudomona aeruginosa), pues los equipos y materiales se encontraban en adecuadas condiciones de limpieza y desinfección. 13) De igual manera, manifestó que el juzgado adoptó una condena solidaria por la modalidad del riesgo excepcional cuando en realidad debía fundamentarse en el régimen subjetivo de responsabilidad, el cual exigía la acreditación de la “culpa”, que a todas luces daba como resultado que el daño jurídico fue causado solamente por Caprecom, pues Gavavisión fue diligente y cuidadoso en el manejo del procedimiento y de los protocolos de asepsia y desinfección de los instrumentos quirúrgicos y del quirófano. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela 14) Asimismo, sostuvo que el agente que causó la infección a los pacientes fue la bacteria pseudomona aureginosa, la cual no correspondía a la que arrojaron los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión. 15) Caprecom en su recurso manifestó que como Gavavisión era la directamente responsable de realizar los protocolos de higiene establecidos para el uso de las salas de cirugía y del instrumental quirúrgico, no se le podía endilgar responsabilidad solidaria por el solo hecho de ser la propietaria del quirófano donde se realizó el procedimiento. 16) En sentencia del 23 de febrero de 20232, el Tribunal Administrativo del Chocó modificó la decisión en el sentido de reducir los perjuicios morales y daño a la salud que fueron reconocidos y confirmó en lo demás el fallo, por cuanto, si bien Gavavisión Unidad de Especialistas SAS acreditó haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del procedimiento quirúrgico, esas actuaciones no eran suficientes para liberarla de responsabilidad, pues fue quien prestó el servicio oftalmológico que requería la demandante a raíz del cual se originó el daño derivado de la enfermedad nosocomial, lo que hacía procedente la condena solidaria a título de riesgo excepcional con Caprecom, quien era la propietaria de la sala de cirugía que se utilizó. 17) El 16 de marzo de 2023, Gavavisión Unidad de Especialistas SAS solicitó aclaración de la sentencia con el fin de que se determinara la proporción por la que debían responder las demandas, petición a la cual se accedió en providencia de 31 de agosto de 20233, en el sentido de aclarar que la condena solidaria era del 50% para cada una de ellas. 2.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva con ocasión del fallo proferido el 23 de febrero de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico. 2 Decisión que fue notificada el 14 de marzo de 2023. 3 Decisión que se notificó el 7 de septiembre de 2023. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela La responsabilidad de Gavavisión Unidad de Especialistas SAS se debió analizar por el régimen subjetivo de falla en el servicio con fundamento en el cual se hubiese determinado que no estaba en el deber jurídico de reparar, pues no fue negligente en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad.

Sostuvo que el tribunal dio por probado que la endoftalmitis sufrida por la señora Caicedo Copete fue producto de la bacteria staphylococcus, a pesar de que no existía ninguna prueba dentro del expediente que así lo demostrara. Además, indicó que, si bien el laboratorio clínico médico “Colcan” certificó que la máquina de anestesia utilizada para la cirugía de extracción de cataratas practicada a la demandante contaba con niveles elevados de una bacteria denominada staphylococcus, lo cierto es que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente acreditaba que este fue el microorganismo que causó la infección en el ojo izquierdo de la señora Dolly Caicedo Copete.

La infección fue causada por una bacteria denominada “pseudomona aeruginosa”, que era propia del ambiente intrahospitalario de la ESE Caprecom de Quibdó, la cual es totalmente distinta a la encontrada en la máquina de anestesia usada por Gavavisión Unidad de Especialistas SAS (staphylococcus). 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A.S.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin valor y sin efectos jurídicos, la sentencia N° 10 del veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del proceso radicado bajo el número 27001-33-33-003-2016-00074-01.

TERCERO: Ordenarle al Tribunal Administrativo del Chocó, que emita una nueva sentencia, a través de la cual, efectúe el análisis de las pruebas obrantes en el plenario en forma coherente y apropiada, bajo el régimen subjetivo de responsabilidad de falla en la prestación del servicio respecto GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A, las cuales dan cuenta, de que no existe un nexo causal entre el daño causado a la señora Dolly María Caicedo Copete, y la actividad desplegada por la IPS..”.

(archivo disponible 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela en medio magnético en el aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 4. Actuación procesal Mediante auto del 17 de octubre de 2023, se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó, a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, hoy PAR Caprecom Liquidado, a la Previsora SA, al titular del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Quibdó y a los señores Dolly María Caicedo Copete, Aura Caicedo Murillo, Luz Mercedes Caicedo Murillo, Martha Onelia Agualimpia Caicedo, María Getsabeth Rosero Caicedo, Yuly Del Carmen Parra Caicedo, Eumir Antonio Palacios Caicedo, Marysol Rosero Caicedo, Mayeira Vanessa Arriaga Rosero Eimar Stiven Sánchez Agualimpia, Merlín Danissa Collazo Agualimpia, Yanussy Rentería Parra, Joice Luisa Rentería Parra, Frank Giscard Renteria Parra, Yulissa Del Pilar Murillo Parra, Oscar Julien Murillo Parra, Stevan Lasso Rosero, Yenifer Lasso Rosero, Rubiela Yaneth Lloreda Sánchez y Gladis Constanza Lloreda Moreno, quienes actuaron como demandantes en el proceso de reparación directa con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades demandadas La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Chocó afirmó que se deben negar las pretensiones de la demanda, por cuanto hizo un análisis minucioso de las pruebas obrantes en el proceso, tal como la prueba allegada por Gavavisión, consistente en estudios realizados por el laboratorio clínico médico “Colcan”, los cuales dan cuenta que en la máquina de anestesia se encontró un nivel de más de 100 bacterias de staphylococcus, cuando era tolerable un nivel igual o inferior a 29.

De igual manera, sostuvo que se debía declarar improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, en consideración a que el debate que se propone no es de tipo constitucional sino legal y fue decidido por el juez ordinario. Las demás autoridades y particulares vinculados como terceros con interés guardaron silencio en esta oportunidad, a pesar de que fueron notificados en debida forma. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Chocó con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales del debido proceso y tutela judicial efectiva con ocasión del fallo proferido el 23 de febrero de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto fáctico.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela 1) La parte demandante afirmó que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la responsabilidad de Gavavisión Unidad de Especialistas SAS se debió analizar por el régimen subjetivo de falla en el servicio con fundamento en el cual se hubiese determinado que no estaba en el deber jurídico de reparar, pues no fue “negligente” en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad. 2) De igual manera, sostuvo que, si bien el laboratorio clínico médico “Colcan” certificó que la máquina de anestesia utilizada para la cirugía de extracción de cataratas practicada a la demandante contaba con niveles elevados de una bacteria denominada staphylococcus, lo cierto es que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente acreditaba que este fue el microorganismo que causó la infección en el ojo izquierdo de la señora Dolly Caicedo Copete, pues esta se dio como consecuencia de una bacteria denominada “pseudomona aureginosa”. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo del 26 de agosto de 2019, con miras a que se declarara i) que no era procedente analizar el asunto por el régimen de responsabilidad objetivo de riesgo excepcional sino que debía fundamentarse en el régimen subjetivo, el cual exigía la acreditación de la culpa y ii) que no se acreditó en el proceso su responsabilidad pues el agente que causó la infección a la paciente fue la bacteria pseudomona aureginosa, la cual no correspondía a la que arrojaron los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión (staphylococcus).

De manera expresa, en la impugnación se indicó lo siguiente: “Bajo dicho escenario normativo, lo primero que se advierte es la ausencia de ese análisis de la culpa con incidencia causal para el caso de GAVAVISIÓN y es de recordar que para el caso que nos ocupa, la responsabilidad que adoptó el Despacho fue la objetiva por riesgo excepcional como consecuencia de la bacteria intrahospitalaria.

Como se expuso antes, dicha responsabilidad objetiva no puede predicarse de GAVAVISIÓN, por cuanto mi representada no tiene la guarda ni material ni jurídica en relación con el establecimiento de salud de CAPRECOM. De igual manera, no tiene injerencia alguna en las labores administrativas de CAPRECOM, tendientes a identificar, controlar y prevenir los riesgos biológicos. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela Así las cosas, tanto el régimen de imputación como de exoneración se deberá fundamentar en el régimen subjetivo de la responsabilidad para el caso de GAVAVISIÓN, régimen que exige tanto del demandante como del despacho la acreditación de una culpa con incidencia causal en la bacteria intrahospitalaria que “presuntamente” tuvo la autoridad de generar el daño antijurídico.

(…). No conforme con lo anterior, según se acreditó en el proceso, mi representada a través de las enfermeras y auxiliares (declaración instrumentadora) demostró que realizó un protocolo riguroso de asepsia y la antisepsia con desinfectantes de alto nivel tanto a la sala (quirófano) como a los equipos utilizados por GAVAVISIÓN en los procedimientos quirúrgicos.

Situación que se acredita con los análisis bacteriológicos allegados al proceso, que dan cuenta de una instrumental estéril y libre completamente de la Bacteria causante de la infección, siendo negativo para la Bacteria Pseudomona Aureginosa. Hechos que de igual manera se encuentran probados por el Despacho, en los siguientes términos: “Al confrontar los cultivos tomados a los pacientes en el tercer nivel y los tomados al área quirúrgica de la IPS CAPRECOM, se puede identificar que el agente que causa la infección en los pacientes (Pseudomona Aureginosa), no corresponde al que arroja los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión y los equipos aportados por la clínica IPS CAPRECOM.

El día 05 de febrero de 2014, se obtuvieron los resultados de los nuevos cultivos realizados a los equipos y materiales que pertenecen a Gavavisión Unidad de Especialistas, donde no se observó la presencia de gérmenes comunes a ninguno de los puntos de toma, garantizando de esta forma que los equipos y materiales de Gavavisión se encontraban en condiciones adecuadas de limpieza y desinfección para realizar procedimientos quirúrgicos (…).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 4) Por su parte, en el fallo de 23 de febrero de 2023 el Tribunal Administrativo del Chocó, modificó la decisión, en el sentido de reducir los perjuicios morales y los reconocidos por daño a la salud, y confirmó en lo demás el fallo. 5) El tribunal consideró que, en casos de responsabilidad médica por infecciones nosocomiales el régimen de imputación aplicable era el objetivo4, en el cual el nexo de causalidad se demostraba simplemente acreditando que el daño sufrido se dio como consecuencia del tratamiento o intervención practicada sin que se debiera acreditar si la autoridad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, pues la diligencia y 4 Si bien el ponente no está de acuerdo con esta postura, por ser la posición mayoritaria de la Sala y estar contenida en la sentencia de unificación del 26 de febrero de 2018, radicación 66001-23-31-000- 2007-00005-01(36853), la acoge en el presente caso. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela cuidado no exime de responsabilidad tratándose de regímenes objetivos como ocurre en casos de dalos causados por bacterias intrahospitalarias, así: “Las infecciones nosocomiales son aquellas que son contraídas por pacientes en lugares en los cuales ha recibido atención en salud.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que, en casos de responsabilidad médica por infecciones nosocomiales, el régimen de imputación es el de responsabilidad objetiva, así lo explicó la Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, en sentencia del dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 73001-23-31-000-2006-01328- 01(36565): (…).

(…). Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones nosocomiales”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente.

(…). Así pues, en cuanto a eximentes de responsabilidad en estos casos, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha señalado que la entidad demandada debe demostrar que el paciente cuando ingresó al centro médico u hospitalario ya portaba la bacteria o la ocurrencia de fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima.

(…).”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 6) Una vez el tribunal definió el régimen de imputación aplicable, sostuvo que de las pruebas que obraban en el expediente, en especial los estudios de laboratorio clínico, era posible tener por acreditados los elementos de la responsabilidad, pues la endoftalmitis sufrida por la señora Caicedo Copete fue producto de la bacteria staphylococcus contraída en un quirófano de Caprecom, cuando se le practicó la cirugía de cataratas por parte de Gavavisión Unidad de Especialistas SAS, presupuestos que no fueron desvirtuados por las demandadas, por cuanto no acreditaron que la paciente portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al hospital o que se trató de un caso de fuerza mayor o hecho de un tercero. Al respecto señaló: “3 Conforme a las pruebas aducidas en el plenario, se tiene que el laboratorio clínico médico Colcan de la ciudad de Bogotá, certificó que el día 19 de enero del año 2014, recibió cuatro muestras para examen de cultivos bacterianos (superficie y ambiente), procedentes de Gavavisión, y una vez analizados arrojó como resultados, que en los elementos de superficie como foco, mesa quirúrgica, microscopio, 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela unidad Faco y gestante de material, así como en ambiente de quirófano y central de esterilización, se encontraron bacterias de STAPHYLOCOCCUS, en niveles aceptables, o tolerables que denotan ambiente limpio, pero en la prueba realizada a la máquina de anestesia, se encontró la misma bacteria en un nivel de más de 100, siendo tolerable el nivel inferior a 29 (ver informe de resultados fl.215-227).

(…). El Consejo de estado explicó en sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01960-01(28214), que los presupuestos para dar aplicación al régimen objetivo de responsabilidad por daños derivados de la adquisición de una bacteria nosocomial, el daño: a) tuvo su origen en una infección de origen exógeno al paciente, b) fue ocasionado por una bacteria multirresistente y c) por tanto, resultó inevitable para la institución la producción del mismo porque de haber sido evitable se trataría eventualmente de una falla el servicio.

Así pues, para la Sala no hay duda que la endoftalmitis sufrida por la señora Caicedo Copete, fue producto de la bacteria STAPHYLOCOCCUS contraída en un quirófano de CAPRECOM, cuando le fue practicada cirugía de cataratas por Gavavisión Unidad de Especialistas S.A.S., por lo tanto, al tratarse de una bacteria multirresistente, se debe aplicar el régimen objetivo de responsabilidad.

Conforme con lo anteriormente señalado, el Tribunal tendrá en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado respecto al daño cuando es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria, que el régimen de imputación de la responsabilidad es de carácter objetivo, lo que conlleva a que la parte demandante solo tenga que probar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial y que la parte demandada para librarse de la obligación de indemnizar, tenga la obligación de acreditar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al hospital, o que se trató de un caso de fuerza mayor o hecho de un tercero. Por todo lo anterior, siendo que en el caso bajo estudio está demostrado que la señora Dolly María contrajo el cuadro infeccioso en el momento que le fue practicada la cirugía de Cataratas por Gavavisión en un quirófano de Caprecom, no queda duda que son estas entidades las responsables de indemnizarla a ella y sus familiares, por la pérdida de su ojo izquierdo, ya que al tratarse de una infección nosocomial, no es necesario determinar si hubo falla en el servicio y a quien se le debe endilgar la falla o error médico.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 7) Ahora, para sustentar la vulneración del derecho invocado en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la inaplicación del régimen de responsabilidad objetivo y la falta de valoración de las pruebas que daban cuenta que el agente que causó la infección a la 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela paciente fue la bacteria pseudomona aureginosa, la cual no correspondía a la que arrojaron los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión (staphylococcus), así: “Por el contrario, lo que se tiene es que la prueba de humor vítreo que le realizaron a la señora Dolly María Caicedo Copete el día 17 de enero de 2014, arrojó como resultado, que no hubo crecimiento de microorganismos, por consiguiente, no se determinó el nombre de la bacteria causante de la infección. (…).

Si bien el laboratorio clínico médico “Colcan”, ubicado en la ciudad de Bogotá, certificó que la máquina de anestesia utilizada para la cirugía de extracción de cataratas practicada a la demandante, contaba con niveles elevados de una bacteria denominada como STAPHYLOCOCCUS, lo cierto es que, ninguna de las pruebas obrantes en el expediente acreditan que este fue el microorganismo que causó la infección en el ojo izquierdo de la señora Dolly Caicedo Copete.

El indicio con el que se cuenta, radica en que la infección fue causada por una bacteria denominada “Pseudomona Aeruginosa”, que es propia del ambiente intrahospitalario de la E.S.E. “CAPRECOM” de Quibdó, la cual es totalmente distinta a la encontrada en la máquina de anestesia usada por GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A.S. (Staphylococcus).

Al ser así, el Tribunal Administrativo del Chocó debió efectuar el estudio de la imputación del daño desde dos perspectivas; una en la que se analizara la responsabilidad de la EPS “CAPRECOM” bajo el régimen objetivo, pues los indicios dan cuenta de que la bacteria causante de la infección en el ojo izquierdo de la señora Caicedo Copete se adquirió a causa de su ambiente intrahospitalario, y otra en la que se analizara la responsabilidad de GAVAVISIÓN UNIDAD DE ESPECIALISTAS S.A.S. bajo el régimen subjetivo de falla en el servicio, con fundamento en el cual, se hubiese determinado con meridiana claridad que la entidad que represento no estaba en el deber jurídico de reparar, puesto que, no fue descuidada o negligente en la adopción de los protocolos y en el cumplimiento de las medidas de higiene y bioseguridad requeridas para minimizar el riesgo en la mayor medida de lo científicamente posible, tal como se demostró al interior del proceso de reparación directa.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 8) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo de 23 de febrero de 2023 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que el régimen de responsabilidad aplicable era el subjetivo; además, que de las pruebas que obraban en el expediente era posible advertir que el agente que causó la infección a la paciente 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela fue la bacteria pseudomona aureginosa, la cual no correspondía a la que arrojaron los resultados de los cultivos tomados a los equipos de Gavavisión (staphylococcus). 9) Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela concluyó que había lugar a confirmar la declaratoria de responsabilidad de las demandadas por el régimen de imputación objetivo por riesgo excepcional, por cuanto, de los exámenes de laboratorio clínico y la prueba realizada a la máquina de anestesia, se encontró probado que fue una bacteria nosocomial o intrahospitalaria la que produjo la infección que sufrió la paciente, presupuesto que no fue desvirtuado por las demandadas, por cuanto no acreditaron que la señora Caicedo Copete portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al hospital, o que se trató de un caso de fuerza mayor o hecho de un tercero. 10) Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal que era propio del trámite del proceso de reparación directa y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 11) En consecuencia, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-06313-00 Demandante: Gavavisión Unidad de Especialistas SAS Acción de tutela 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.