Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 Demandantes: ONÉSIMA BEYEH CURE Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Tema: Tutela contra providencia judicial – Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico – desconocimiento del precedente por vulneración al derecho a la igualdad.

SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar mi disenso en relación con el fallo proferido el 17 de febrero de 2022, dentro del proceso de la referencia. Para efectos metodológicos y prácticos, plantearé la presente disidencia, en el siguiente orden: en primer lugar, realizare una síntesis del caso y los argumentos aducidos por la mayoría de los miembros de la Sala para fundamentar el fallo del me aparto; y, en segundo lugar, explicaré las razones por las que no comparto la decisión adoptada en el referido fallo.

I. Síntesis del caso 1. En el presente asunto, los tutelantes adujeron que la autoridad judicial accionada vulneró sus garantías fundamentales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, el 9 de abril de 2021. Esta providencia revocó la providencia del 25 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo del Atlántico.

En su lugar, negó las pretensiones de la demanda instaurada por los accionantes en ejercicio del medio de control de reparación directa1, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, al extinto Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS) y al municipio de Santo Tomás, Atlántico, por la muerte del señor Nelson Mejía 1 Rad. 08001-23-31-000-2006-01026-01.

Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sarmiento, en hechos ocurridos el día 29 de abril de 2004 en la ciudad de Barranquilla, en concreto en las inmediaciones del DAS. 2.

A juicio de los tutelantes, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico, por cuanto no realizó una debida valoración de los medios probatorios (documentales y testimoniales) que demostraban la responsabilidad de las entidades demandadas sobre la muerte del exalcalde, Nelson Mejía Sarmiento, ocurrida el 29 de abril de 2004, esto es, tan solo 14 días después de que se le retiró su esquema de seguridad.

Además, mencionó que se vulneró su derecho a la igualdad, ya que la autoridad accionada desconoció en una anterior oportunidad, en otro proceso de reparación directa, que comparte identidad fáctica, se ordenó una indemnización. 3. En primera instancia, el asunto correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que, en sentencia del 21 de octubre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Esto, por cuanto para esa Sala de Decisión no se incurrió en un defecto fáctico, en tanto la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial accionada era razonable. Y con relación, al desconocimiento del precedente, refirió que las decisiones de los tribunales no pueden ser tenidos como un precedente a, tener en cuenta por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado accionado quien conoció en segunda instancia el asunto ordinario y quien es órgano de cierre, por lo que no era un antecedente que debiera tenerse en cuenta al momento de decidir. 4.

En segunda instancia, el asunto le correspondió a esta Sala de Decisión. Esta, en providencia del 17 de febrero de 2022, resolvió confirmar la decisión de negar la solicitud de amparo. Lo anterior porque la providencia judicial que se cuestionaba con la acción de tutela no había incurrido en ninguno de los defectos planteados por la parte actora. 5.

Al respecto, con relación al defecto fáctico invocado por la accionante2, en la sentencia en cuestión indicó: “(…) [E]sta Sala de Decisión encuentra que la demandada, en ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la lógica y la sana critica, consideró que no se probó que el señor Nelson Mejía Sarmiento hubiese puesto en conocimiento a la Policía Nacional sobre las amenazas en su contra.

En efecto, valoró las pruebas a las cuales se hizo alusión en la solicitud de tutela, y otras, para concluir que: 2 Para efectos de la presente disidencia, considero necesario plantear solamente los argumentos relacionados con el defecto fáctico, Esto, en razón a que no comparto los argumentos planteados en relación con este defecto.

Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.Como el oficio no tiene constancia de radicación, no se podría afirmar que fue presentado ante la entidad (fl 24 sentencia controvertida). 2.Se cuenta con la certificación de la Policía Nacional, según la cual el exalcalde “no realizó solicitud de protección ante estas dependencias, (…) [y, por ello], no le fue realizado el estudio de nivel de riesgo”, (fl.25). 3.Si bien los testimonios coinciden en que el exalcalde recibió amenazas, estos también declararon que no sabían si el occiso había puesto en conocimiento de la autoridad competente las amenazas. 4.La víctima no informó de su traslado a la ciudad de Barranquilla, ni solicitó acompañamiento, y redujo su esquema de seguridad privada (fl.25-27).

En este orden de ideas, a esta Colegiatura le resulta acertada y motivada la conclusión a la que llegó la aquí demandada, dado que se encuentra dentro de la órbita de la independencia con la que cuenta el funcionario que conoce el trámite ordinario; determinación que a la postre no es arbitraria o caprichosa, puesto que se evidencia un análisis razonado de las pruebas, el cual no puede ser objeto de un nuevo estudio por esta Sala investida como juez constitucional, como si se tratara de una tercera instancia, debido a que se corre el riesgo de usurpar la competencia del funcionario natural de la causa3”. 6.

Sin embargo, me aparto de la postura que sostiene la Sala relacionada con el defecto fáctico aquí transcrita, por los motivos que se pasa a exponer. II. Razones por las que me aparto de la decisión de la Sala 7. Al efecto, para efectos prácticos, plantearé los argumentos por los que disiento de la decisión del 17 de febrero de 2022, en su orden: i) sobre la valoración probatoria del documento contentivo de la petición del 29 de octubre de 2003, presentada ante la Policía Nacional y ii) respecto de los testimonios que no fueron debidamente valorados en la sentencia reprochada.

II.1. Argumentos relacionados con la indebida valoración probatoria del documento contentivo de la petición del 29 de octubre de 2003 8. Frente al documento contentivo de la petición del 29 de octubre de 2003, que en su momento el entonces alcalde de Santo Tomás radicó ante la Policía Nacional, solicitando protección por amenazas recibidas, en la sentencia reprochada, la autoridad judicial accionada desechó su valoración junto con los demás medios de convicción que obran en el proceso de reparación directa, al no contar con una constancia de haber sido recibido en las instalaciones de la Policía Nacional. 9.

Sin embargo, se observa que el referido documento, ni su contenido, fue tachado de falso ni controvertido en el proceso de reparación directa, pues surtidas las etapas procesales de contradicción, su veracidad no fue cuestionada por parte 3 Folio 23 de la sentencia reprochada. Documento 22 cargado a SAMAI. Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Policía Nacional; contrario sensu, se encontró que esta autoridad, en el escrito de alegatos de conclusión, admitió que la víctima directa presentó la petición de seguridad del 29 de octubre de 2003, razón por la que no parece razonable que la autoridad judicial demandada la haya desechado de su valoración. 10.

Así las cosas, considero que, si el referido documento no fue tachado de falso ni controvertido en el proceso, no existía impedimento para valorarlo en conjunto4 con los demás medios probatorios que obraban en el expediente de la reparación directa y que daban cuenta tanto de las amenazas que recibió el exmandatario, como de la solicitud de protección especial presentada en octubre de 2003, por el señor Mejía Sarmiento. 11.

Al respecto, es preciso resaltar que la misma Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado –autoridad judicial accionada por esta vía constitucional–, en anteriores oportunidades ha afirmado que es procedente la valoración de las pruebas documentales aportadas al expediente, “en aplicación del principio del principio de buena fe” y dado que “no [son] tachadas de falsas por la parte demandada– (…) porque frente a ellas se [ha] surti[do] y garantiz[ado] el principio de contradicción”5. 12.

Por lo anterior, y contrario a la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sala, considero, que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado sí incurrió en un defecto fáctico por cuanto omitió valorar la petición del 29 de octubre de 2003. Prueba documental que se insiste, no fue tachada de falsa, razón por la que no existía impedimento para ser apreciada en conjunto con los demás medios de convicción que obran en el proceso de reparación directa. 13.

Por ello también, considero que la autoridad judicial accionada incurrió en un exceso ritual manifiesto, pues la prueba en cuestión no fue tachada de falsa por la entidad demandada, por lo que era posible que el juez efectuara su valoración probatoria junto con el resto de la prueba documental6. 4 Al efecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento mencionó: “tanto las pruebas testimoniales como las documentales están sometidas, prima facie, al sistema de libre apreciación. Con todo el legislador ha dispuesto (especialmente en el caso de las segundas) de algunas reglas que ordenan al juez asignarle un valor específico a los documentos que no han sido tachados de fasos.

En este último caso la autoridad judicial no puede concluir cualquier cosa, debe seguir lo prescrito en la norma. Empero, esto no significa que ante la presencia de un documento de estas características sea inoficioso evaluar el contenido de los demás medios de prueba aportados al proceso, pues lo cierto es que todos deben ser estudiados – además de individualmente – en su relación con la totalidad del acervo”.

Corte Constitucional, sentencia SU.129 de 2021. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencias del 10 de diciembre de 2020. Rad. 47.873; del 23 de abril de 2021. Rad. 45.913; del 30 de julio de 2021. Rad. 56.820. 6 En este sentido, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2013.

Rad. 2013-01487-00. Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.2. Argumentos relacionados con la valoración probatoria de los testimonios que daban cuenta de las amenazas y del conocimiento que de ellas tenían las autoridades 14.

Contrario a lo considerado en la providencia aquí cuestionada, sobre la valoración de los testimonios, encuentro que los declarantes si coinciden en afirmar las reiteradas amenazas de las cuales era objeto el señor Mejía Sarmiento, así como también del conocimiento que tenían las autoridades. 15. Así, testimonios como el de la señora Alba Lucia, el la cual expresó que tenía conocimiento que el señor Nelson Mejía Sarmiento estaba amenazada, por conocimiento de algunos compañeros de trabajo, como también el del señor Jorge Luis Camargo, quien relató que se le había asignado un servicio de escolta posterior a su posesión pero que, al momento de ser suspendido del cargo, le fue retirado el servicio. 16.

Adicionalmente, a partir de los testimonios se encuentra acreditado que, si bien es cierto, en el caso de la Policía Nacional, le prestó un servicio de seguridad, según lo enunciado por los testimonios, llama la atención que al haber sido suspendido del cargo el señor Nelson Mejía (16 de abril de 2004), inmediatamente le fue retirado el servicio, exponiendo su vida a una situación peligrosa, por las amenazas que venía presentado en contra de su vida. 17.

Asimismo, a partir de los testimonios en cita, se logró acreditar que sólo pasados 14 días desde que el señor Nelson Mejía fue suspendido de su cargo, como alcalde del municipio de Santo Tomás, y le fue retirado su servicio de seguridad por parte de la Policía; el 29 de abril de 2004, en inmediaciones del DAS, en la ciudad de Barranquilla, el entonces exmandatario fue asesinado. 18.

En conclusión, encuentro que la autoridad judicial accionada sí desconoció lo mencionado por los testigos, quienes daban cuenta de: i) las amenazas que recibió el ex mandatario del municipio de Santo Tomás desde el año 2003; ii) el conocimiento que tenían las autoridades competentes (Policía Nacional y el extinto DAS) sobre tales amenazas; iii) las solicitudes de protección especial presentadas por la víctima directa ante las entidades demandadas, en razón de las intimidaciones de las que estaba siendo objeto; y iv) el retiro del esquema de seguridad asignado a este por parte de la Policía Nacional, una vez fue suspendido de su cargo. 19.

Hasta aquí, encuentro que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado también incurrió en un defecto fáctico por cuanto desconoció el dicho de los testigos, que por demás se advierte debían ser valorados en conjunto con los demás medios probatorios obrantes en el expediente de la Demandantes: Onésima Beyeh Cure y otros Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A Radicado: 11001-03-15-000-2021-05992-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reparación directa; y no como se evidencia en la sentencia reprochada de manera aislada. 20.

En otras palabras, la autoridad judicial accionada en la sentencia reprochada, en aras de garantizar el debido proceso debió analizar el dicho de los testigos, en conjunto con los demás medios de prueba debidamente aportados al proceso como por ejemplo: i) el oficio expedido por el extinto DAS mediante el cual se le señala al señor Nelson Mejía, un instructivo de normas de auto seguridad y protección, en razón de la petición presentada el 29 de octubre de 2003 por el señor Mejía Sarmiento, por las amenazas de las que venía siendo objeto7; ii) oficio de la Policía Nacional en el que consta que durante el término comprendido entre el 25 de enero de 2003 y el 11 de mayo de 2004, “no se encontró” anotación correspondiente al servicio de escolta prestado al señor Nelson Mejía Sarmiento y que este fue retirado8; iii) peticiones presentadas por el ex mandatario el 29 y 30 de octubre de 2003, dirigidas al Comandante de policía del Atlántico y al extinto DAS encaminadas a solicitar protección por amenazas en contra de su vida9.

III. Conclusión 21. En suma, de acuerdo con los argumentos expuestos en este acápite y contrario a lo considerado por la mayoría de esta Sala de Decisión, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no realizó una valoración de los medios probatorios documentales y testimoniales aquí mencionados de manera conjunta con el resto del material de convicción aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. 22.

En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, me aparto parcialmente de la decisión adoptada el 17 de febrero de 2022, en tanto, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto fáctico, pues, insisto, si se encuentra configurado en el caso concreto. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado 7 Folio 141 del cuaderno 1 del proceso de reparación directa.

Documento 0027 cargado a SAMAI. 8 Folio 254. Ibídem. 9 Folios 141 y 247. Ibídem.