w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Temas: Reconocimiento de pensión gracia. Contrato de prestación de servicios. Valor de los documentos aportados en copia simple. Tipo de vinculación. Ley 1437 de 2011. Decisión: Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 11 de marzo de 2020, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones La señora Rafaela Jimeno Ortiz por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, peticionó declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 045867 del 05 de diciembre de 2016 y RDP 025442 del 16 de junio de 2017, por medio de las cuales, la UGPP negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar la pensión gracia liquidada con el 75% del promedio mensual de los salarios devengados el año anterior al 25 de septiembre de 2011, fecha de configuración del estatus pensional, junto con los reajustes legales correspondientes (ii) cumplir la sentencia, y en caso de que ello no ocurra, pagar intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 1 Escrito de la demanda visible en expediente digital cargado en la plataforma SAMAI 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 195 de la Ley 1437 de 2011; (iii) realizar los ajustes conforme al índice de precios al consumidor, y (v) condenar en costas a la parte demandada. 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda La señora Rafaela Jimeno Ortiz indicó que nació el 24 de octubre de 1956 y estuvo vinculada como docente en el departamento de Magdalena en los siguientes periodos: i) 05 de mayo de 1977 al 04 de octubre de 1978; ii) 04 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; iii) 01 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; iv) 01 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; v) 01 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; vi) 15 de febrero de 1995 al 24 de julio de 1995; vii) 05 de noviembre de 1996 al 30 de noviembre de 2015.

El 13 de junio de 2016, la demandante solicitó ante la UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión gracia, sin embargo, le fue negado el derecho a través de los actos administrativos demandados por considerar que, al tratarse de un trámite pensional los documentos requeridos deben aportarse en original o en copia autentica. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La actora argumentó que la entidad demandada inaplicó las siguientes disposiciones normativas: artículos 25, 53, 58 y 150 de la Constitución Política;

Leyes 114 de 1913; 60 de 1993; 4 de 1992; 115 de 1994; 91 de 1989; los artículos 25 y 27 del Código Civil; y el Decreto 019 de 2011. Precisó que se cumplieron con todos los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión gracia, sin embargo, la entidad demandada negó el derecho prestacional de la docente, en clara omisión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el asunto. 1.4 Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Señaló que los tiempos de servicios laborados por la actora con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, deben ser desestimados, toda vez que existe una inconsistencia e irregularidad en el Decreto 171 del 28 de abril 1977 al señalar que es fiel copia de la copia al carbón del Decreto No. 634 de 04 de octubre de 1978. Asimismo, indica que los periodos laborados entre el 04 de febrero de 1991 al 24 de julio de 1995 fueron laborados bajo contrato prestación de servicios y por lo Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 tanto no hubo vinculación formal al servicio público educativo.

Concluyendo entonces, que los actos demandados se ajustaron a derecho. Propuso las siguientes excepciones, (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas; (ii) cobro de lo no debido; (iii) buena fe; y (iv) prescripción. 1.5 Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Magdalena, mediante sentencia del 11 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, así: Sobre el caso en particular aseguró que la accionante cuenta con derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia por cumplir los requisitos establecidos por la ley, particularmente, por haberse encontrado vinculada al régimen pensional que le otorgaba dicha dadiva, antes del 31 de diciembre de 1980, vínculo del cual dan cuenta los documentos allegados al plenario luego de requerir a la entidad territorial; así como los 20 años de servicio como docente territorial, aun excluyendo el tiempo de servicios prestados entre 1991 y 1995 cuando estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios.

En consecuencia, condenó a la UGPP, a reconocer a su favor la pensión gracia a partir del 1 de junio de 2015, tomando como base para su cómputo el promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha de adquisición del status pensional. A su vez indicó, que la solicitud de reconocimiento pensional se presentó el 13 de junio de 2016, y la demanda fue radicada el 29 de agosto de 2017, razón por la cual no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas.

Se abstuvo de condenar en costas. 1.6 Recurso de apelación La UGPP solicitó revocar la decisión y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Para el efecto, expuso idénticos argumentos a los presentados en el escrito de contestación, en el sentido de que no se aportó documentación original o copia autentica de los elementos probatorios que pretende hacer valer, que den cuenta de la veracidad de la prestación del servicio.

Además, de no existir certeza acerca del motivo que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia señalada en el decreto 634 del 04 de octubre de 1978 y como tal de la buena conducta de la peticionaria. Para culminar, afirma que los docentes vinculados con posterioridad al 01 de enero de 1990 son de orden nacional, por ende, los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, debían ser acreditados por la interesada Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989; lo cual no ocurrió en el presente caso, no estando demostrado para dicha data la exigencia de 20 años de servicios ya mencionada. 1.7 Trámite correspondiente a segunda instancia Mediante auto de 29 de enero de 2021, se admitió el recurso de apelación, y luego con proveído de 03 de junio de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. En esta oportunidad, el apoderado de la demandada insistió en el incumplimiento de los requisitos normativos para el reconocimiento de la pensión gracia conforme a la forma de contratación, y a la falta de veracidad en la prestación del servicio.

Por su parte, el apoderado de la señora Rafaela Jimeno Ortiz y el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes,  II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandada presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Rafaela Jimeno Ortiz, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia por haber cumplido los requisitos para ello, en especial lo relativo a la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, y los 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado; o si, por el contrario, no acredita las exigencias para dicho reconocimiento.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.3. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. La pensión gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1 de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública.

De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1, distinguió entre los conceptos de docente «nacional» y «nacionalizado», así: «Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.» [Negrillas fuera de texto].

El numeral 2 del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación. […]» De las diferentes normas enunciadas, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 19973 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […].» Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 20184 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 20225 la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que: «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913. 2.3.2 Contratos de prestación de servicio docente Sobre la suscripción de órdenes o contratos de prestación de servicio docente, la Corte Constitucional en sentencia C – 555 de 1994, al estudiar la legalidad de los artículos 6 de la Ley 60 y 105 de la Ley 115 de 1994, señaló: «[…] El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125) Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicado: 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características. 17. La libre voluntad de los educadores-contratistas, puede alegarse como fundamento de una diferencia predicable de los supuestos enfrentados. Empero, la libertad de acceso al servicio público educativo es común a las dos categorías.

Un elemento significativo del tratamiento al cual se sujetan los docentes-temporales, por su propia voluntad, es la ausencia de prestaciones sociales y estabilidad laboral. Es sabido, sin embargo, que en punto al trabajo los mencionados derechos y garantías son irrenunciables (CP art. 53). De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).

Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.

En contra de esta tesis, cabe observar, en primer término, que la previsión de un régimen transitorio de seis años, significa, entre otras cosas, que dentro de ese marco temporal, se le otorga permanencia a la contratación administrativa de docentes. La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).

En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".

(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.

En vista de la unidad de materia que existe entre las diferentes frases que integran el parágrafo demandado, la declaración de inexequibilidad se extenderá a la integridad de la disposición demandada.» Lo anterior quiere decir que los docentes vinculados por intermedio de contratos y órdenes de prestación de servicio de manera permanente se encontraban en condiciones de desigualdad, principalmente en lo que a prestaciones se refiere, respecto de quienes sí estaban adscritos a la planta de personal docente del ente territorial, razón por la cual, en los términos indicados por la Corte, se llegó a la conclusión de que toda labor docente realizada de manera continua y permanente resulta válida para efectos de tenerla en cuenta en asuntos prestacionales.

En tanto el Consejo de Estado en sentencia de 6 de mayo de 2010 como la Corte Constitucional en sentencia C – 954 de 2000, se han pronunciado en manera similar al precisar lo siguiente: «Tiempo de servicios cumplidos para efectos de la pensión gracia. Argumenta el actor en su alegato de conclusión que en los contratos de prestación de servicios con docentes se presenta la concurrencia de los elementos esenciales de una relación de trabajo, vale decir, actividad personal del trabajador, continuada subordinación respecto de la entidad empleadora y un salario como retribución del servicio.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989, arriba transcrito, dispone que se considera como personal nacional, nacionalizado o territorial a “los docentes vinculados por nombramiento” ya sea del Gobierno nacional o de la entidad territorial y el artículo 15 ibídem exige que la pensión gracia se otorga a los docentes “vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980”, siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos.

No obstante, lo anterior, estima la Sala que como al momento en que el actor empezó a prestar sus servicios como docente no había entrado en vigencia la citada ley, entonces se debe acoger lo dispuesto en la Ley 114 de 1913 que no estableció la forma de vinculación para acceder a la pensión gracia, sino que, consagró tal prestación a los maestros oficiales “que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años”.

Una posición similar adoptó la Corte Constitucional, en sentencia C-954 de 2000 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2º del literal A) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo de Prestaciones del Magisterio", señalando lo siguiente: “(…) si bien las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se habían encargado de ampliar el marco de aplicación de la pensión gracia, haciéndola extensiva a todos los maestros del sector oficial sin importar la fuente de su vinculación, el hecho de que el reconocimiento de esa prestación quedara supeditado a la exigencia de no recibir otra recompensa de la Nación encontraba un claro fundamento, primero, en el principio de libre configuración legislativa, el cual le permite al Congreso de la República fijar los objetivos generales relacionados con el régimen prestacional de los servidores públicos y, segundo, en la razón o causa que inicialmente inspiró la consagración legal de la gracia: establecer un estímulo o retribución a favor de los maestros del nivel territorial cuyos salarios eran sustancialmente inferiores a los recibidos por los docentes nacionales.

Esta diferencia se originaba en el déficit presupuestal que permanentemente acompañaba a los Departamentos y Municipios ante los bajos ingresos fiscales que percibían, lo cual, por supuesto, les impedía remunerar en forma justa y adecuada la labor desarrollada por los maestros de las escuelas primarias que, por mandato expreso de la Ley 39 de 1903, debían ser nombrados y pagados por las mencionadas entidades territoriales (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior y con el acervo probatorio allegado al expediente, se encuentra que el actor está vinculado a la docencia oficial desde el 18 de noviembre de 1979, según la certificación del Instituto Técnico Industrial “Antonio José Camacho”, vale decir, cumple con el requisito legal del tiempo de servicios (20 años) para tener derecho a la pensión gracia de jubilación. Así lo ha dispuesto la Sala al sostener que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”.» Así las cosas, según el conjunto de preceptos y normas aplicables a determinada materia, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la naturaleza en que se ostentó dicha vinculación junto con los demás requisitos de ley aplicables en materia de pensión gracia, y no exactamente la forma de contratación, la cual puede obedecer a una relación legal y reglamentaria, en temporalidad, por contrato de prestación de servicio, entre otros. 2.4 Actuación administrativa La demandante, actuando por intermedio de apoderado, presentó el 13 de junio de 2016 petición para obtener el reconocimiento y pago de una pensión gracia ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual fue negada mediante la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Resolución RDP 045867 del 05 de diciembre de 20166 por considerar que, el registro civil de nacimiento de la demandante debe ser expedido directamente por el notario donde se encuentra registrada, toda vez que al tratarse de un trámite pensional, los documentos requeridos deben ser allegados en original o copia autentica.

Inconforme con la respuesta, la docente interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado de manera negativa mediante la resolución RDP 025442 de 16 de junio de 2017, que confirmó la decisión inicial. 2.5 Caso concreto Así entonces, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, en orden a determinar si la demandante cumple con las exigencias contenidas en la Ley 114 de 1913, demás normas complementarias y la jurisprudencia del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la pensión gracia. 2.5.1 Del cumplimiento de los requisitos • Edad Se encuentra demostrado que la señora Rafaela Jimeno Ortiz nació el 24 de octubre de 1956, razón por la que, el 24 de octubre de 2006, cumplió 50 años; requisito este frente al cual no existe discusión. • Buena conducta En cuanto al desempeño del ejercicio docente, se observan que la UGGP objeta que a través de Decreto 634 de 04 de octubre de 1978, el gobernador del departamento del Magdalena declaró la insubsistencia de 33 docentes, entre ellos, la señora Rafaela Jimeno Ortiz.

Véase7: 6Folios 41 y 42 del expediente físico 7 Folios 6 y 7 del expediente físico. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Observa la Sala, que en dicho acto administrativo no se especifican las razones que conllevaron a separar del cargo a los docentes allí relacionados, por lo que no se puede inferir que dicha novedad laboral responde a una actuación indebida o irregular que ponga en duda el actuar de la demandante en el desarrollo de la actividad educativa.

Por lo anterior, en la medida que no fue posible probar la mala conducta y que la UGPP no aportó otros elementos que permitan desacreditar el buen ejercicio docente, se entiende cumplido dicho requisito. • Vinculación del demandante y tiempo de servicios Previo a la verificación de este requisito, y en vista de las inconformidades planteadas con el recurso de apelación, resulta necesario indicar que, conforme se expuso en sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022 proferida por esta Sección del Consejo de Estado, la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, es que los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, en la medida que cumplan con el requisito de demostrar una vinculación territorial o nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, y claro está, acrediten los demás requisitos de ley, esto últimos, incluso con posterioridad a dicha data.

En ese orden, no tiene vocación de prosperidad el argumento de la parte recurrente, relacionado con que debía la docente acreditar la totalidad de los requisitos para la pensión gracia, antes de la Ley 91 de 1989.  - Con antelación al 31 de diciembre de 1980. Desde el 05 de mayo Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 de 1977 al 04 de octubre de 1978 (1 año, 4 meses y 29 días) El gobernador del departamento del Magdalena en uso de sus atribuciones legales, expidió el Decreto 171 del 28 de abril de 19778, mediante el cual nombró a la señora Rafaela Jimeno Ortiz profesora de grupo en el colegio de segunda enseñanza de Riofrío en el municipio de Ciénaga.

Hasta este punto, para esta Corporación existe claridad en cuanto a que la señora Rafaela Jimeno Ortiz, prestó servicios docentes desde el 05 de mayo de 1977 al 04 de octubre de 1978. Y en punto a la naturaleza del vínculo, se observa que la designación se realizó de manera directa y autónoma por el gobernador del departamento del Magdalena; no se evidencia la intervención del Ministerio de Educación Nacional o su delegado, y menos aún se encuentra que la plaza sea de aquellas pertenecientes a la planta de cargos de la Nación. De manera que la actora ejecutó una labor como docente territorial.

En consecuencia, el tiempo de labor oficial comprendido entre el 05 de mayo de 1977 al 04 de octubre de 1978, debe ser tenido en cuenta para colmar la exigencia de 20 años de servicio necesarios para acceder a la prestación solicitada (1 año, 4 meses y 29 días). - Periodos por prestación de servicios a partir de 1991 Ahora bien, obra en el plenario certificación laboral expedida por la Alcaldía Municipal de Fundación, en la que se relacionan los siguientes tiempos de servicio prestados por la docente demandante, así: i) 04 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1991; ii) 01 de febrero de 1992 al 30 de noviembre de 1992; iii) 8 Folio 9 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 01 de febrero de 1993 al 30 de noviembre de 1993; iv) 01 de febrero de 1994 al 30 de noviembre de 1994; v) 15 de febrero de 1995 al 24 de julio de 1995.

De igual manera en el expediente se puede observar, copia de algunos de los contratos de prestación de servicio9 los cuales fueron suscritos por el alcalde del municipio de Fundación, indicándose que el objeto de estos es la prestación de servicios al contratante de forma presencial como profesora municipal en el centro educativo que al efecto le señale la alcaldía municipal de acuerdo con las necesidades del servicio, información que coincide con el certificado antes reseñado.

En consecuencia, es claro para la Sala que la docente Rafaela Jimeno Ortiz se desempeñó como docente en el municipio de Fundación, y si bien, el servicio docente se ejecutó en virtud de órdenes de prestación de servicio, ello no impide que ese tiempo de ejercicio en la enseñanza municipal sea tenido en cuenta para el cómputo de la pensión gracia, toda vez que independientemente de la fuente de la vinculación, como anteriormente lo ha señalado esta Corporación, lo que se debe tener en cuenta es la naturaleza jurídica de la designación, es decir, que sea del orden nacionalizado o territorial.

Lo descrito previamente, permite concluir que las novedades laborales que rodearon la prestación del servicio de la señora Rafaela Jimeno Ortiz fueron prescritas por la autoridad territorial, en este caso, el alcalde del municipio de Fundación, sin que se advierta intervención alguna del Ministerio de Educación y 9 Folios del 8 al 11 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 aunque esta Corporación ha venido insistiendo que la condición de docente nacional no se adquiere por el hecho de que en el acto administrativo de nombramiento intervenga un delegado de esa cartera ministerial y/o porque sus salarios hayan sido pagados con recursos del situado fiscal, ni mucho menos porque las autoridades territoriales obraran como presidentes de las Juntas Administradoras de los FER30, lo cierto es que conforme lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, “son territoriales los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” En línea de lo anterior, contrario a lo afirmado por el a quo, esta Sala considera que los tiempos de labor docente que prestó Rafaela Jimeno Ortiz a través de ordenes de prestación de servicio se ejecutaron cumpliendo con el objeto de los mismos, esto es, el ejercicio docente, vinculación de tipo territorial, para un total de 3 años, 9 meses y 2 días, lapso que debe ser computado a efectos de acumular tiempo de servicio para satisfacer el requisito de 20 años de servicio contemplado en la Ley 114 de 1913. - Desde el 05 de noviembre de 1996 al 13 de junio de 2016.

(19 años, 7 meses y 8 días) Por medio del Decreto 341 de 28 de octubre de 199610, el alcalde del municipio de Fundación en uso de sus facultades constitucionales y legales, nombró a la señora Rafaela Jimeno Ortiz docente al servicio del municipio de Fundación en el establecimiento educativo Loma Fresca, acto suscrito no solo por el citado alcalde sino también por el secretario de educación municipal.

Obsérvese: 10 Folios del 13 al 14 del expediente físico Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Lo anterior evidencia que el alcalde de Fundación, actuó de manera independiente, sin sujeción a la Ministerio de Educación, pues, de ello no se dejó constancia alguna en el acto de designación. De igual manera, respecto del periodo señalado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Magdalena en certificación expedida el 21 de noviembre de 2016, indicó que la docente sostuvo una vinculación de tipo municipal, y ratifica la fecha a partir de la cual inició este vínculo, esto es, el 05 de noviembre de 1996.

De lo descrito se observa lo siguiente: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 En ese sentido, estima la Sala que durante este periodo el actor laboró un total de 19 años, 7 meses y 8 días -contabilizados hasta la fecha de presentación de la reclamación administrativa el 13 de junio de 2016-, el cual resulta computable a fin de obtener la pensión gracia, pues se trató de un vínculo como docente distrital, conforme se certifica.

Lo anterior guarda relación con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 91 de 1989 que dispuso «Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» En este punto, resulta necesario señalar que el debate frente a la valoración de los documentos aportados en copias simples se zanjó hace un tiempo, estimándose que, en la medida que las copias simples no sean tachadas de falsas por la parte contraparte, conservan su valor probatorio, refiriéndose así el Consejo de Estado a una “autenticidad tácita”, lo cual propende por garantizar el derecho sustancial sobre el formal, así como el principio de buena fe.

En razón de lo anterior, la Sala dará merito probatorio a las pruebas aportadas en copias, las cuales valga resaltar, fueron decretadas e incorporadas al proceso, y frente a las cuales las partes tuvieron oportunidad de presentar oposición, lo cual no ocurrió. Así las cosas, con relación al recurso de apelación presentado por la parte demandada, al no encontrarse razones que justifiquen prescindir del tiempo laborado por la demandante como maestra oficial durante los periodos en mención, estima la Sala que aquélla cumplió con el requisito de 20 años al servicio estatal como educadora del orden territorial.

En esa línea de consideraciones, si bien habría lugar a modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, señalando que, al resultar válidos los tiempos servidos mediante contrato de prestación de servicios la actora adquirió estatus de pensionada en fecha 07 de marzo de 2011, momento para el cual ya había cumplido 50 años de edad–lo cual ocurrió el 24 de octubre de 2006-, y no el 01 de junio de 2015 como lo señaló el juez de primera instancia; advierte la Sala que no es posible ordenar dicha modificación, en la medida que afectaría al apelante único, vulnerándose el principio de la no reformatio in peius.

Lo anterior por cuanto, realizado el análisis de prescripción bajo la anterior contabilización para la configuración del estatus pensional, al ser exigible el derecho a partir del 07 de marzo de 2011, la actora tenía hasta el 07 de marzo de 2014 para presentar la reclamación administrativa, lo cual ocurrió el 13 de junio de 2013, no obstante, la demanda la radicó el 29 de agosto de 2017, y por tanto la prescripción de las mesadas se configuraría respecto de las dejadas percibir antes del 29 agosto 2014; siendo que el a quo ordenó el pago de las mesadas a partir del 01 de junio de 2015.

En ese orden de ideas, se itera, no es posible modificar lo atinente a la fecha del estatus pensional, por lo que se impone confirma la sentencia en los términos señalados por el tribunal de instancia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 2.6 Conclusión Conforme a lo expuesto, a la señora Rafaela Jimeno Ortiz le asiste el derecho a la pensión gracia, por lo que esta Subsección confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 11 de marzo de 2020, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.7 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas, máxime cuando lo aquí resuelto tiene que ver directamente con lo dispuesto en las reglas jurisprudenciales trazadas en las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y del 11 de agosto de 2022.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio del cual se accedió a las pretensiones, de acuerdo con las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 47001 23 33 000 2017 00324 01 (3441-2020) Demandante: Rafaela Jimeno Ortiz www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA