1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Ausencia de carga argumentativa – la parte actora pretende reabrir el debate probatorio al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la solicitud de amparo constitucional formulada por Jaime Rubiano González contra el Despacho de Descongestión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 5 de junio de 2023, Jaime Rubiano González, a través apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra la Sala de Decisión No. 11D del Despacho de Descongestión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá y la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por las autoridades accionadas al proferir las sentencias del 26 de noviembre de 2015 y 6 de diciembre de 2022, respectivamente, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho3 que promovió el actor contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Integrada por Hugo Alberto Marín Hernández, Carmen Anaya de Castellanos y Carlos Mario Isaza Serrano. 3 Identificado con número de radicado: 15001-23-31-000-2012-00147-00/01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente4: <<Por lo anterior, comedidamente solicito al H. Consejo de Estado, se sirva amparar los derechos fundamentales que se consideran violentados, anulando o dejando sin efecto o sin eficacia jurídica las sentencia tuteladas, ordenándoles dictar una nueva teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales citados y, en especial, que el tutelante bajo el principio de confianza legítima, desistió de la demanda que presentó reclamado sus derechos laborales, desistimiento que inconstitucionalmente le impuso el decreto 4040 de 2004, lo que impide la estructuración de la prescripción de sus derechos, fenómeno que por los otros defectos aquí referidos tampoco alcanzó a estructurarse, imponiéndoles corregir las vías de hecho o defectos atrás referidos y demostrados, recordándoles que deben emitir sus fallos con absoluto apego al “ imperio de la ley ”, como lo ordena el artículo 230 Superior, pues contradictorio e injusto es que en un casos iguales, presentados en la misma época se acceda a las mismas pretensiones sin declarar probada la prescripción y en el del tutelante sí se declare la prescripción, afectando sus derechos sustanciales y fundamentales en dispensa desigual y trato judicial discriminatorio>>.

(negrilla del texto original) 3.- Adicionalmente, solicitó oficiar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que remitiera copia del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado con el número de radicado “2003-3444”. 4.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 5.- El accionante, en calidad de exmagistrado del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, solicitó ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Tunja la reliquidación de la remuneración y pago de la diferencia salarial por concepto de la bonificación por compensación, en los términos del Decreto 610 de 1998. 6.- Mediante el Oficio DESETJ11-407 el director de la referida entidad negó dicha solicitud y, a través de la Resolución 3924 de 13 de julio de 2011, el Director Ejecutivo de Administración Judicial confirmó la decisión. 7.- El 30 de marzo de 2012, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante presentó demanda en contra de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin de que se le reconociera y ordenara el pago de la bonificación por compensación. 4 Folio 11 del escrito de tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 8.- El 26 de noviembre de 2015, la Sala de Decisión No. 11D del Despacho de Descongestión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones, pero declaró probada la prescripción de la bonificación por compensación para los períodos anteriores al 1° de febrero de 2008. 9.- El 6 de diciembre de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, confirmó la decisión. 10.- La parte actora sostiene que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en un “defecto sustancial y error judicial”. 11.- En primer lugar, indicó que en el caso objeto de estudio se presenta la existencia de dos regímenes laborales regulados por la existencia de múltiples precedentes de unificación. En el escenario descrito adujo que las autoridades accionadas incurrieron en un error al aplicar a su caso las reglas fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019.

Al respecto señaló que: (i) Ante la existencia de varias interpretaciones o criterios jurisprudenciales válidos, las accionadas estaban obligadas a escoger el régimen y la interpretación que más favoreciera al trabajador, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral consagrado en el artículo 53 de la CP; y (ii) el caso objeto de estudio debió resolverse únicamente a partir de la regla fijada en la sentencia de unificación de 18 de mayo de 2016 proferida por el Consejo de Estado, fallo que a su parecer reiteró la postura adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 10 de octubre de 2013, según la cual “( ) solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012 ( )”.

Esto debido a que las consecuencias de la mora judicial no pueden trasladarse a los ciudadanos, por lo que considera que la inercia de las entidades demandadas generó que, “a última hora”, se aplicara el cambio de precedente de unificación, pasando de un escenario en el que se predicaba que “NO OPERABA LA PRESCRIPCIÓN” a otro en el que estableció que “SÍ OPERABA”, afectando los derechos laborales objeto de reclamo. 12.- Sobre este último punto manifestó que: a) hasta el 11 de febrero de 2019, fecha en la que se dio inició al trámite del recurso de apelación interpuesto por el demandante y hasta el 1° de septiembre de 2019, cuando el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho llevaba 7 años de trámite, solo se encontraba vigente la sentencia de unificación de 18 de mayo de 2016; b) la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, se profirió 7 meses después, cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraba al despacho para fallo; c) no se puede sorprender a los litigantes con un cambio jurisprudencial de última hora, ya que ello contraría las expectativas legítimas de estos sobre la forma en la que serán resueltos sus casos con base en los propios precedentes de unificación del Consejo de Estado; y d) pese a estar en una situación similar a la suya, en los casos de las Magistradas Bertha Italia Marina Reyes de Samudio, María Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Hilda Moreno Vergara y Sonia Elvira Torres Camargo5, no se decretó la prescripción, hecho que no solo afecta sus derechos sustanciales-laborales sino que también vulnera su derecho a la “igualdad de trato judicial” y “el de igualdad salarial”. 13.- En segundo lugar, afirmó que las autoridades judiciales dieron por probada, sin estarlo, la prescripción de los derechos laborales objeto de reclamo.

Para fundamentar su alegato precisó que: (i) laboró hasta el 31 de agosto de 2003, por lo que, al 2 de diciembre de 2004 solo había transcurrido 1 año, 3 meses y 2 días; (ii) a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción a causa de la coexistencia del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004; y (iii) el 1° de febrero de 2011 elevó la reclamación administrativa correspondiente, por lo que a su parecer la prescripción no alcanzó a estructurarse. 14.- Por último, afirmó que el defecto invocado se estructuró debido a que las autoridades judiciales no decretaron de oficio las pruebas necesarias para establecer si el accionante había demandado y si había presentado el desistimiento de sus pretensiones, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Adujo que, en su lugar, las accionadas se limitaron a suponer que el demandante no cumplió con los referidos requisitos, pese a que este sí presentó de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue radicada bajo el No. 2003-3444 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, desistiendo posteriormente de sus pretensiones, razón por la cual la prescripción no se podía estructurar.

B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 15.- Mediante auto de 7 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, se vinculó a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en calidad de tercero interesado y se negó el decreto de la prueba solicitada por la parte accionante, en relación con oficiar al Tribunal Administrativo de Boyacá para que allegara copia del expediente con radicado número “2003-3444”. 16.- Además, se requirió copia del expediente identificado con el radicado número 15001-23-31-000-2012-00147-00/01. 17.- El 9 de junio de 2023, las Magistradas Marta Nubia Velásquez Rico y María Adriana Marín, manifestaron estar impedidas para conocer del caso, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal6. 18.- Mediante auto de 22 de junio de 2023, se declaró fundado el impedimento y se ordenó efectuar sorteo de conjueces para integrar el quorum necesario a efectos de 5 Los fallos de primera instancia proferidos en estos 3 casos, fueron aportados igualmente el 5 de junio de 2023 por la parte accionante. 6 “Artículo 56.

Causales de impedimento. Son causales de impedimento: 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.(…)” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 dictar sentencia de tutela de primera instancia. Así, en sorteo del 4 de julio de 2023, fueron designados para conocer del asunto los conjueces Luis Ferney Moreno Castillo y María Teresa Palacio Jaramillo.

(i) Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Nivel Central7 19.- Por memorial del 21 de junio de 2023, indicó que la DEAJ no es la llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, pues el asunto es competencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja. (ii) Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Tunja8 20.- El 23 de junio de 2023, solicitó negar el recurso de amparo toda vez que no cumple con el requisito de relevancia constitucional.

Esto, debido a que la parte actora pretende reabrir el debate que se agotó en el proceso contencioso administrativo. 21.- A pesar de haber sido notificadas en debida forma, Sala de Decisión No. 11D del Despacho de Descongestión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá9 y la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado10 guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 22.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada que, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, son los siguientes11: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 7 Expediente digital, intervención contenida en 4 folios. 8 Expediente digital, intervención contenida en 7 folios. 9 Oficio No. 58622 notificado el 20 de junio de 2023. 10 Oficio No. 58622 notificado el 20 de junio de 2023. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, Exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC).

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 23.- La relevancia constitucional supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional12. 24.- En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 25.- Lo anterior, comoquiera que con dicho requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional13 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad 14;

(ii) restringir el ejercicio del recurso de amparo a cuestiones que revistan de clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional, porque afectan derechos fundamentales15; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales16. 26.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, corresponden a los denominados defectos 12 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010. 13 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 14 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-896 de 2010, T- 040 de 2011, T-338 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional. 15 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 16 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales17: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. E. Análisis del caso concreto 27.- En los términos precedentes, esta Sala se ocupará de verificar si las circunstancias que se alegan en la presente causa satisfacen los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales; particularmente, si se cumple el requisito de relevancia constitucional.

Solo en el evento de acreditarse, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el fin de establecer si la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado18 incurrió en los defectos o yerros invocados por la accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos. F. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 28.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos19: (i) Que el actor motive con suficiencia argumentativa dicha relevancia constitucional, para lo cual no basta con enunciar la vulneración de derechos fundamentales, sino que se deben expresar las razones de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de tales derechos, cuya fuente es la providencia judicial censurada; y (ii) Que la tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada. 29.- Revisado el escrito de tutela, las pruebas obrantes en el expediente y la decisión objeto de demanda, la Sala advierte que los defectos endilgados a la autoridad judicial demandada carecen de carga argumentativa, pues, al describirlos, la parte actora no expone de manera clara cuáles son los elementos que dieron lugar a su configuración o simplemente busca controvertir la interpretación normativa que efectuó el juez natural de la causa, cuestión que no se enmarca dentro de las causales específicas de procedibilidad previstas para las acciones de tutela contra providencias judiciales. 17 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 18 El análisis del caso se realizará únicamente sobre lo decidido por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, toda vez que, dicha instancia judicial puso fin a la litis con la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2022. 19 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 30.- Descendiendo al caso concreto, en el escrito de tutela, el accionante alegó que la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo, toda vez que: i) aplicó lo dispuesto en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 201920 aun cuando dicha providencia judicial es posterior a la fecha en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento contra la Rama judicial, por lo que no le era exigible haber allegado, previamente a la expedición de dicho fallo, pruebas o argumentos sobre el particular, y ii) aun cuando se aplicó indebidamente la mencionada sentencia de unificación, la autoridad judicial omitió decretar de oficio las pruebas necesarias para establecer si el accionante había demandado y si había presentado el desistimiento de sus pretensiones, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación; en su lugar, las accionadas se limitaron a suponer que no cumplió con los referidos requisitos, pese a que sí presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue radicada bajo el No. 2003-3444, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, desistiendo posteriormente de sus pretensiones, razón por la cual la prescripción no se podía estructurar. 31.- Como los reproches del accionante van dirigidos a cuestionar la aplicación jurisprudencial que la autoridad judicial accionada efectuó en su caso concreto, se considera importante hacer alusión a las normas y decisiones judiciales que fueron tenidas en cuenta por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Rubiano González.

Lo anterior, a fin de denotar la falta de carga argumentativa de los cargos esgrimidos contra la sentencia del 6 de diciembre de 2022. 32.- Sobre el análisis de la prescripción trienal, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, disponen que: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, entendiéndose en todo caso que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, interrumpe dicho término, pero solo por un lapso igual. 33.- La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de mayo de 201621, se pronunció sobre la prescripción trienal del reajuste salarial y pensional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, precisando que las acciones consagradas en el primer decreto prescriben en tres años, los cuales empiezan a contarse desde que la obligación se haya hecho exigible.

Así mismo, recordó que el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente sobre un derecho laboral debidamente determinado 20 Indica el accionante que según la misma, en el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí era procedente decretar la prescripción trienal, pues en este periodo, no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, salvo que se encontraran en una de los dos situaciones descritas en el numeral 2° del Decreto 4040 de 2004. 21 Rad. 25000-23-25-000-2010-00246-02(0845-15) Conjuez Ponente: Jorge Iván Acuña Arrieta.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 interrumpe la prescripción por un período igual. Sin embargo, la Sala de Conjueces indicó que cuando coexisten dos regímenes salariales diferentes no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, dado que, según la secuencia normativa y de decisiones judiciales producidas en la materia en cuestión, para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva, por un lado, del Decreto 610 de 1998, que reconoce la bonificación por compensación, y por el otro, del régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la bonificación por gestión judicial, por lo que se concluyó que sólo puede hablarse de exigibilidad del derecho a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, el 28 de enero de 2012, fecha para la cual también empezaría a contar el término de prescripción. 34.- Luego, en sentencia de 23 de mayo de 2018, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado22 aclaró que, si bien jurisprudencialmente se había declarado que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción23 entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, toda vez que en este lapso no hubo dualidad de normas. 35.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de septiembre de 201924, aclarada mediante auto del 7 de octubre de la misma anualidad, determinó como regla jurisprudencial que no existe prescripción de la bonificación por compensación entre el 2 de diciembre de 2004 y el 27 de enero de 2012, es decir, durante la vigencia del Decreto 4040 de 2004, porque en ese lapso hubo coexistencia de regímenes, pero al salir del ordenamiento jurídico el 27 de enero de 2012 dicho decreto, los destinatarios podían efectuar reclamaciones hasta el 27 de enero de 2015, sin que los afectara la prescripción. En consecuencia, por fuera de ese término hacia atrás, se cuenta la prescripción desde el 3 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4040, hasta el 5 de octubre de 2001, fecha en la que cobró ejecutoria la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998 que había derogado los Decretos 610 y 1239 de 1998, “con la excepción de quienes hayan interrumpido la prescripción por haber presentado reclamación durante el tiempo que no hubo coexistencia de regímenes -5 de octubre de 2001 al 2 de diciembre 2004”. 22 Rad. 170012333000201200144-02.

Conjuez Ponente: Pedro Simón Vargas Sáenz. 23 “lo cierto es que entre el periodo comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son: i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción”. 24 Rad. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) CE-SUJ-016-S2-19.

Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 36.- Así, procede la prescripción de la Bonificación por Compensación entre el 5 de octubre de 2001, fecha en la que cobró ejecutoria la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 de 1998, y el 2 de diciembre de 2004, salvo que el interesado logre demostrar con prueba documental que antes del 3 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4040, había interrumpido la prescripción conforme a la ley, esto es, “haber presentado reclamación”, caso en el que la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha que en todo caso, debe ser posterior al 5 de octubre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Con todo, precisó que para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica sin excepciones. En efecto, la regla jurisprudencial se estableció de la siguiente manera: <<La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable”.

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de Éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto 610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. (…) FALLA PRIMERO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la ley 4 de 1992 en los siguientes términos: (…) 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. (…) 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004.

Lo anterior, es la regla general. Esa Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con prueba documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la Ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 5 de octubre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción es de aplicación restrictiva>> (Se resalta) 37.- Con todo, en esa misma orden de unificación se precisó que dicha sentencia tendría efectos para aquellos procesos pendientes de fallo: <<Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha>> 38.- Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que debe decirse sobre los argumentos esgrimidos para justificar la ocurrencia del defecto endilgado a la parte accionada, es que contrario a lo alegado por el accionante, el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 23 de mayo de 2018 y establecido como regla de unificación en fallo del 2 de septiembre de 2019, referente a la prescripción de la bonificación por compensación, era aplicable al caso concreto, acorde a los términos en que se definió su aplicación. 39.- En efecto, de los apartados previamente citados de la sentencia de unificación del 2019, se advierte que la regla según la cual, procede declarar la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de octubre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004, constituía precedente aplicable en aquellas decisiones judiciales que fueran proferidas a partir de la fecha de expedición del fallo de unificación. En consecuencia, al estar en trámite de segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del demandante para el 2 de septiembre de 2019, el nuevo criterio jurisprudencial debía ser aplicado por la autoridad judicial, tal como lo hizo en el caso concreto.

En consecuencia, se advierte la improcedencia del amparo deprecado por este cargo, al carecer de fundamento jurídico. 40.- En segundo lugar, la parte actora afirmó que las autoridades judiciales dieron por probada, sin estarlo, la prescripción de los derechos laborales objeto de reclamo. Para fundamentar su alegato precisó que: (i) laboró hasta el 31 de agosto de 2003, por lo que, al 2 de diciembre de 2004 solo había transcurrido 1 año, 3 meses y 2 días;

(ii) a partir de esa fecha se interrumpió el término de prescripción a causa de la coexistencia del Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004; y (iii) el 1° de febrero de 2011, elevó la reclamación administrativa correspondiente, por lo que a su parecer la prescripción no alcanzó a estructurarse. 41.- Acorde con lo anterior, en la sentencia de 6 de diciembre de 2022, la Sala de Conjueces confirmó el fallo de 26 de noviembre de 2015, proferido por la Sala de Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 Decisión No. 11D del Despacho de Descongestión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en el sentido de declarar la prescripción trienal, durante el tiempo comprendido entre el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2003.

Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 18 de mayo de 2016, 23 de mayo de 2018 y 2 de septiembre de 2019, y ante la falta de prueba por parte del demandante de haber suspendido el término de prescripción, acorde a la ley. En efecto, sostuvo: <<En el asunto bajo consideración, el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación desde el 1° de enero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2003, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes; por consiguiente, según los datos cronológicos que acompañan las sentencias arriba relacionadas, resulta del caso procedente declarar la prescripción. Por todo lo anterior, considera esta Sala de Conjueces que el demandante fue beneficiario de la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998, dado el cargo que ostentaba de magistrado de Tribunal, pero por el lapso de tiempo transcurrido entre su desvinculación (31 de agosto de 2003) y la reclamación que se realizó el 1 de febrero de 2011, operó el fenómeno jurídico de la prescripción; por lo tanto, se le debe confirmar la sentencia apelada.

Adicionalmente, es preciso destacar que teniendo en cuenta el carácter ex tunc que se dio a la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es razonable concluir que entre el periodo reclamado por el demandante (2001 a 2003) no había nacido a la vida jurídica el decreto anulado; lo que indica que esos efectos ex tunc no se pueden retrotraer a tiempo anterior a la vigencia de la norma anulada>>. 42.- De lo expuesto, la instancia judicial accionada respetó los criterios jurisprudenciales vigentes para la fecha en que se expidió la sentencia del 6 de diciembre de 2022, especialmente en lo referente a la prescripción trienal, por lo que, no se encuentra acreditado el defecto sustantivo endilgado en el escrito de tutela; por el contrario, se advierte que la controversia planteada carece de relevancia constitucional en la medida en que el actor busca reabrir el debate jurídico surtido ante el juez natural. 43.- Finalmente, el accionante afirmó que el defecto invocado se estructuró debido a que las autoridades judiciales no decretaron de oficio las pruebas necesarias para establecer si el accionante había demandado y si había presentado el desistimiento de sus pretensiones con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Adujo que las accionadas se limitaron a suponer que no cumplió con los referidos requisitos, pese a que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el No. 2003-3444, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, desistiendo posteriormente de sus pretensiones, razón por la cual la prescripción no se podía estructurar. 44.- Al revisar la totalidad del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, no media información que dé cuenta de que la parte actora allegó dicha documentación, por lo cual, el juez natural de la causa no pudo evaluar y tener en Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 cuenta dichas pruebas con el propósito de desvirtuar la interrupción del conteo del término de prescripción trienal, siendo evidente que el accionante usa la presente acción constitucional para reabrir una etapa procesal ya surtida, sin que tal argumento sea de recibo, puesto que no puede pretender en esta instancia, trasladar a la autoridad judicial que conoció el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la carga probatoria que le correspondía, so pretexto de invocar la incursión de un defecto, lo cual va en contra de las obligaciones procesales que le correspondían. 45.- La Sala repara en que era deber de la parte demandante acreditar la satisfacción de los presupuestos exigidos para el reconocimiento prestacional reclamado; en este caso que, a partir de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el No. 2003-3444, interrumpió el terminó de prescripción de la bonificación por compensación. Si bien para la fecha que se profirió la sentencia de unificación (2 de septiembre de 2019) el proceso ya estaba en el despacho para fallo de segunda instancia, lo cierto es que desde esa fecha hasta que se profirió la sentencia (6 de diciembre de 2022), el accionante presentó 2 memoriales.

En el primero (09 de septiembre de 2020) simplemente solicitó un impulso procesal, en el segundo (19 de marzo de 2021) además del impulso reiteró que la posición jurisprudencial sobre la prescripción era pacífica, pero que en todo caso “(…) al presente asunto se le debe aplicar la jurisprudencia vigente al momento de presentarse la demanda como es lógico, tal y conforme lo ha sentado y ratificado esa Alta Corporación, so pena de violentarse el debido proceso”.

En ninguna de esas intervenciones se hizo alusión a la existencia de un proceso previo. Mucho menos aportó o solicitó decretar la prueba. Sin embargo, en la tutela reprocha que no se decretara de oficio. 46.- De manera que, como lo definió el Tribunal accionado, en la actuación judicial, no era factible acceder a las pretensiones de la demanda, ante la falta de prueba conducente sobre el cumplimiento de los requisitos fijados en las sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación. 47.- Ahora, sin perjuicio de lo anterior y en lo que respecta a la sustentación de la presente acción de tutela, la Sala considera que el presunto defecto sustantivo alegado carece de carga argumentativa, pues el accionante omite puntualizar la disposición normativa que dejó de ser aplicada o se aplicó en forma indebida.

De hecho, los argumentos en que se cimenta el mismo parecen estar más relacionados con un defecto fáctico. 48.- En cualquier caso, la parte actora no acredita con el rigor debido cómo del contenido de la prueba anunciada, a saber el expediente “2003-3444”, podía colegirse el cumplimiento de la regla jurisprudencial sobre la suspensión de la prescripción de la Bonificación por Compensación que aplicó la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado acorde con lo establecido en la sentencia de unificación de 2019 previamente citada.

Si bien en la tutela indicó que ese expediente corresponde a una demanda que presentó previamente para Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 reclamar el pago de la bonificación por compensación, la falta de carga argumentativa se hace patente si se tiene en cuenta que: (i) no identifica de manera clara el referido expediente pues se limita a enunciarlo como “2003-3444” omitiendo indicar el número único de radicación completo, que individualiza el proceso; y (ii) la parte actora no expuso las razones por las cuales no fue posible aportar al presente trámite copia del referido proceso, incumpliendo nuevamente con los deberes probatorios a su cargo. 49.- Lo anterior significa que el demandante pretende revivir un debate debidamente concluido valiéndose de hechos diferentes a los expresados en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y en una interpretación subjetiva de las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, aduciendo la configuración de un defecto sustantivo. 50.- En los términos precedentes, los alegatos propuestos por la accionante, tendientes a demostrar la existencia de un defecto sustantivo, además de carecer de carga argumentativa, buscan reabrir un debate de naturaleza legal y económica que fue resuelto de manera razonable por el juez natural. 51.- Cabe destacar que la jurisprudencia constitucional no ha considerado factible la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, cuando quiera que estas se fundamentan en un determinado criterio jurídico, en una razonable interpretación de las normas que son aplicables a la causa y en una valoración adecuada de las pruebas allegadas, ya que de no ser ello así, habría una intromisión arbitraria del juez de tutela que menoscabaría de manera grave los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales, en forma precisa, habilitan al juez para aplicar la ley sustancial y procesal25. 52.- Por todo lo anterior, la acción de tutela que se examina se declarará improcedente. 53.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 25 Cfr. Sentencia T-1015 de 2010 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02992-00 Accionante: Jaime Rubiano González Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Sala de Conjueces y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 TERCERO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS FERNEY MORENO CASTILLO MARÍA TERESA PALACIO JARAMILLO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE26 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 26 VF